Sentencia SOCIAL Nº 9/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2643/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00009/2017

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2016 0000327

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002643 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 160/2016

Sobre: RESOLUCIÓN CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Soledad

ABOGADO/A:CELESTINO GARCÍA CARREÑO

RECURRIDO/S D/ña: María Virtudes

ABOGADO/A:MARIA DEL CARMEN PANEQUE CUEVAS

Sentencia nº 9/2017

En OVIEDO, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2643/2016, formalizado por el Letrado D. Celestino García Carreño, en nombre y representación de la empleadora Dª Soledad, contra la sentencia número 255/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 160/2016, seguido a instancia de Dª María Virtudes, representada por la Letrada Dª Carmen Paneque Cuevas frente a la citada recurrente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª María Virtudes presentó demanda contra la empresa MARÍA LUISA FERNÁNDEZ GARCÍA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 255/2016, de fecha trece de julio de dos mil dieciséis.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Dª María Virtudes, provista de NIF nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de Dª Soledad, en el domicilio de ésta, realizando tareas atención y cuidado del hogar y persona de la Sra. Soledad, desde el día 29 de abril de 2015, percibiendo una retribución mensual de 700 euros líquidos, con un horario de lunes a viernes de 10 a 20 horas y desde las 10 horas del sábado hasta las 10 horas del domingo. La contratación fue verbal, efectuada por un familiar de la Sra. Soledad, y no consta que la Sra. María Virtudes fuera dada de alta en la Seguridad Social (hechos 1º-2º de la demanda; testifical Sras. Martina y Reyes; ficta confessio; folios 21-32).

2º.-El día 24 de febrero de 2016, Dª Soledad comunicó verbalmente a Dª María Virtudes que estaba despedida (hecho 1º de la demanda; testifical Doña. Martina y Reyes; ficta confessio).

3º.-Por su prestación de servicios para Dª Soledad, la demandante ha devengado y no percibido las vacaciones no disfrutadas, las diferencias entre el salario abonado y el que correspondía integrando la prorrata de pagas extra y el número de horas trabajado, los descansos no disfrutados y las retribuciones correspondientes al mes de febrero de 2016 (hecho 4º de la demanda; ficta confessio).

4º.-Dª Soledad, nacida el NUM001 de 1926 y con problemas de salud físicos, tiene reconocido un grado de discapacidad del 76% y una situación de dependencia en grado II (folios 26-31).

5º.-El 14 de marzo de 2016 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, intentándose sin avenencia acto de conciliación el 30 de marzo de 2016 (folio 10).

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando parcialmente la demanda que da origen a estas actuaciones, declaro improcedente el despido de Dª María Virtudes ocurrido el 24 de febrero de 2016, condenando a Dª Soledad a estar y pasar por esta declaración y a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a que hace referencia el apartado 2 del art. 56 ET, o, a elección de aquella, a que le abone una indemnización de 835Â?82 euros. Igualmente condeno a la demandada a que abone a la trabajadora la cantidad de 5.230Â?87 euros, mas el interés anual del 10%, por deudas salariales.

Apercíbase a la parte demandada de que, caso de que no ejercite en tiempo y forma el derecho de opción, conforme al art. 56.3 ET, se entiende que procede la readmisión, si ésta no se realiza o se realiza de manera irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución de la sentencia una vez sea firme, pudiendo darse por extinguida la relación laboral tras la preceptiva comparecencia, con la subsiguiente condena de la empleadora a satisfacer los salarios dejados de percibir desde la notificación de la sentencia hasta la fecha en que se extinga el contrato laboral mediante resolución judicial ( arts. 278- 288 LRJS).

Apercíbase a la parte demandada igualmente de que, aún en el caso de que recurra la sentencia, debe ejercitar la opción sin esperar a la firmeza ( art. 110.3 LRJS).

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Soledad formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de noviembre de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés de 13 de julio de dos mil dieciséis estimó en parte la demanda formulada por la trabajadora, declarando la improcedencia del despido acordado por la empresa 'Dª. MARIA LUISA FERNÁNDEZ GARCÍA' el día 24 de febrero de 2016 con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, así como al abono de la suma de 5.230,87 euros y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación la dirección letrada de la parte demandada interesando, desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 193.a), b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, que, previa la revocación de la resolución de instancia:

a) Se declare la improcedencia del despido de la actora, sin derecho de opción a la readmisión de la trabajadora ni al abono de los salarios de tramitación, declarando únicamente el derecho a una indemnización por despido de 20 días de salario por año de servicios, con un tope de 12 mensualidades.

b) Se fije una indemnización en concepto de despido improcedente de 420,42 euros.

c) Se declare su derecho a percibir una compensación por diferencias salariales de 579,60 euros.

El recurso ha sido impugnado de contrario para solicitar la integra confirmación de la resolución de instancia. art. 91.2 de la L.R.J.S. , a cuyo tenor el no compareciente sin justa causa 'podrá ser tenido por confeso en la sentencia',

Segundo.-Destina la recurrente un primer motivo a denunciar la vulneración de las reglas sobre la valoración de la prueba de interrogatorio de parte, denunciando como infringidos los Arts. 304 y 316 de la Ley 1/2000, de 27 de enero, de enjuiciamiento civil, en relación con el art. 91.2 de la L.R.J.S.; considera que en el presente supuesto no cabía apreciar la figura de la ficta confessiopues la demandada no solamente asistió al acto del juicio sino que fue interrogada y absolvió todas y cada una de las posiciones que de contrario se formularon.

Con carácter general debe señalarse que la aplicación del mecanismo de la ficta confessio responde a la libre y discrecional facultad del juez de instancia (STS de 27 de septiembre de 2011, rec. 4299/2010), según dispone el art. 91.2 de la L.R.J.S., a cuyo tenor el no compareciente sin justa causa 'podrá ser tenido por confeso en la sentencia', premisa que conlleva la posibilidad de que pese a la incomparecencia a juicio de la parte demandada aun citada en legal forma, no tenga porqué prosperar la acción entablada en el proceso, pues, junto con el hecho de tal incomparecencia, el examen del caso y su final resolución también puede fundarse en otros medios de prueba aportados a la litis de los que se deduzca un pronunciamiento opuesto a lo solicitado en la demanda.

Ello quiere decir que el sentido de la norma procesal referida, en relación con el art. 304 de la Lec, atribuye ciertamente al juez un ámbito de decisión soberano, de forma que el carácter no imperativo del reconocimiento de los hechos de la demanda no implica ni supone que la facultad de tener por confeso al demandado incomparecido sea incondicional y absoluta.

En el presente supuesto, la juzgadora a quo apoyó su convicción fáctica, según se expone en el segundo de los fundamentos jurídicos, en el conjunto de la prueba documental y demás elementos de convicción, conforme a las reglas de la sana crítica; en concreto en el tercero de los fundamentos jurídicos puede leerse que 'la testifical practicada acreditó sin ningún género de dudas que hubo contratación (laboral) y que esta se produjo por mediación de un taxista conocido de la actora, que la puso en contacto con un hijo o familiar de la demandada que habría concertado el contrato...', y añade, 'si a estas contundentes testificales se añaden las facturas de compras realizadas por la demandante a favor de la demandada obrantes en autos, así como la circunstancia de que, interesado su interrogatorio, la demandada no acudió al acto del juicio sin justa causa, pudiendo aplicarse la ficta confessió prevista en el Art. 91.2, ha de concluirse que los hechos 1º y 2º de la demanda quedan plenamente acreditados'.

En otras palabras, la recurrente no solamente pretende hacer supuesto de la cuestión, pues ni la Sra. Soledad compareció en el acto del juicio, ni respondió a ninguna de las preguntas que se le formularon, pese a que había sido citada en legal forma para la práctica de interrogatorio de parte; cuestión diversa es que las posiciones se formularan verbalmente en el acto del juicio, al no admitirse pliegos de preguntas ( Art. 91.1 L.R.J.S.); pero es que, además, la magistrada a quo tampoco aplicó la ficta confessiósino que, como se acaba de ver, apoyó su convicción en las pruebas testifical y documental, añadiendo que junto a dichos elementos de convicción también podría haberse apoyado en la ficta confessió, pues la actora no había acudido al llamamiento judicial.

En cualquier caso, el motivo carece de la necesaria viabilidad puesto que ninguna petición concreta se liga al presente motivo del recurso, sino que en el suplico del escrito de recurso se piden una serie de declaraciones que no guardan relación alguna con la censura jurídica que aquí se hace, existiendo una auténtica discordancia y falta de correlatividad entre las pretensiones que allí se formulan y la denuncia analizada.

Tercero.-Sin solución de continuidad y en el mismo motivo del recurso se denuncia seguidamente la infracción del Art. 217 de la Lec; alega en sustancia que era a la actora a quien competía la carga de la prueba de determinadas conceptos salariales tales como el importe de las pagas extras, las diferencias salariales, las vacaciones no disfrutadas, número de horas trabajadas, descansos no disfrutados... y, sin embargo, la juzgadora a quo trasladó dicha obligación a la demandada.

En definitiva se denuncia la infracción de las reglas sobre la carga de prueba y en concreto del Art. 217 Lec, norma procesal que incide en la resolución del fondo del asunto por cuanto la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba que pesa sobre cada una de las partes del litigio forma parte del proceso de formación de la convicción judicial que se plasma en la sentencia. Por ello, aun cuando se denuncie la infracción de una norma procesal, como es el caso, nos encontraríamos ante la denuncia de un error 'in iudicando' y no de un error 'in procedendo', siendo el cauce procesal adecuado para hacerlo valer el apartado c) del Art. 193 LRJS, pues dicho error, de concurrir, no causa indefensión, y la estimación del motivo de recurso no conduce a la retroacción de las actuaciones de instancia, sino a que, si ello es posible por existir suficiencia de hechos probados, la Sala dicte sentencia que resuelva la cuestión litigiosa conforme previene el Art. 202 LRJS. en Art . 202 LRJS.

En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, en relación con el derogado Art. 1214 del Código Civil (actual art. 217 de la LEC), según la cual dicho precepto no contiene regla alguna sobre valoración de la prueba y por su carácter genérico relativo a la carga de ésta no permite fundar sobre él un recurso de casación más que en el supuesto de que el Tribunal a quo haya invertido en su fallo el 'onus probandi' y habida cuenta que el principio de atribución de carga de la prueba que establece el citado art. 1214 es un principio supletorio para el caso de que las partes no hayan desarrollado actividad probatoria, dentro de sus posibilidades, según su situación y disponibilidad de medios ( STC de 14 de febrero de 2000, nº 37/2000); lo que no se puede afirmar en el presente caso ya que en el acto del juicio, aparte del Informe de la Inspección de Trabajo, se practicaron las pruebas de declaración de testigos y el resto de la documental de que deja constancia en la propia resolución.

Por otra parte, siendo cierto que las reglas de distribución de la carga de la prueba del art. 217 Lec imponen a los demandantes la acreditación de las circunstancias de hecho en las que sustentan sus pretensiones, esto es, los hechos que fundamenta la aplicación de la norma jurídica en la cual el demandante ampara el derecho que reclama, no es menos cierto que el apartado 7º del mismo Art. 217 establece que: 'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En el supuesto debatido la sentencia sostuvo, como argumenta en su fundamento de derecho tercero, que existió la relación laboral, y en su fundamento cuarto razona que la empresa no había cumplido con la carga de la prueba que le correspondía ya que habiendo acreditado la parte actora la realidad de la prestación de servicios durante los meses que menciona, la demandada no acreditó el pago de los conceptos salariales reclamados. De esta manera la sentencia aplicaba la distribución de la carga de la prueba que concretamente en lo que se refiere al abono de salarios reclamados implica la atribución al empresario de la carga de acreditar el abono efectivo, una vez acreditada la existencia de la relación laboral.

Recuerda en tal sentido la jurisprudencia (entre otras, SSTS de 13 de mayo de 1986, 26 de enero de 1988 y la de 2 de marzo de 1992), que se impone al actor la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma; y que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de cantidad por salarios devengados y no percibidos determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente a los mismos, y que es al demandado, que excepciona el pago, al que incumbirá la carga de probar dicho pago.

Por último, aunque en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de su realización y del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado; pero también se ha indicado que 'si bien es cierto que la carga de la prueba de la realización de horas extras corresponde al trabajador, quien debe de fijar el número y circunstancias de cada una de ellas; ( SSTS de 8 de febrero de 19, 23 de junio de 1988 por todas) tal exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extras, cede ante el desarrollo de una jornada uniforme, en cuyo caso basta con acreditar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la hora extraordinaria' ( SSTS de 22 de diciembre de 1992, 4 de marzo de 1990, 27 de febrero de 1993 y 22 de julio de 1996), criterio que por identidad de razón cabe hacer extensivo a las horas de presencia a disposición de la empleadora, de suerte que una vez establecido en el incombatido ordinal primero que el horario de trabajo era de lunes a viernes de 10 a 20 horas y desde las 10 horas del sábado hasta las 10 horas del domingo, cabe entender ajustada a derecho la resolución adoptada por el órgano judicial, porque la demandante no puede resultar perjudicada por la negativa, a todas luces injustificada, de la demandada a colaborar en la realización de la prueba, máxime cuando la trabajadora, a través de otros medios, dio cumplida satisfacción a su obligación de acreditar que su jornada de trabajo habitual excedía a la ordinaria de 40 horas semanales establecidas en el Art. 9 del RD. 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, lo que favorece la presunción de dicho exceso de jornada, sin que en tal caso sea necesaria la acreditación individual de cada una de las realizadas.

Cuarto.-Solicita el recurrente, en el segundo motivo de su recurso, la supresión del tercero de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, con fundamento en la vulneración flagrante de las normas que regulan laficta confessio.

La pretensión así formulada no puede ser acogida y la razón no puede ser otra sino que, como apoyo de su pretensión revisora, no cita documento o pericia alguno sobre el que sustentar el motivo de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 L.R.J.S.

La Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23 de abril de 2012, rec. 52/11 y 26 de septiembre de 2011, rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario ( SSTC 105/08 y 218/06), subordina su prosperabilidad al cumplimiento, entre otros requisitos, de la cita concreta de la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador; además, el contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Por último, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrá de señalarse de manera suficiente para que sea identificado el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

Carente de prueba fehaciente, no puede acogerse una pretensión que cuestiona las facultades valorativas del Juez de lo Social, cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia.

Quinto.-En el tercer motivo del recurso, ya en sede de censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el Art. 11 del RD. 1620/2011, por el que se regula la relación laboral especial, al haber condenado a la empresa, tras la declaración de improcedencia del despido, a que opte entre la readmisión de la trabajadora con abono de salarios de tramitación o bien a que la indemnice con 835,82 euros, cuando tal posibilidad no se halla prevista en la relación laboral especial.

Determina el Art. 11.2 de la norma reglamentaria que 'el despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.

Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente'.

Esto es, en el caso de que el despido sea declarado improcedente, el único efecto es el abono de la indemnización, que se ha de abonar íntegramente en metálico en equivalente al salario de 20 días naturales multiplicados por el número de años de servicio, sin que el empresario pueda optar por la readmisión del trabajador.

En otras palabras, la relación laboral especial del servicio del hogar familiar tiene, como toda relación laboral especial, una regulación singular en algunos aspectos concretos, y, en lo no previsto, suele aplicarse la normativa laboral común. En materia de despido disciplinario de empleados al servicio del hogar familiar contiene una previsión específica con respecto a los requisitos y consecuencias del mismo, habiéndose establecido por el legislador una regulación distinta en muchos aspectos de la contenida en el artículo 56 del ET , a saber: a) no existe opción entre readmisión o indemnización, habida cuenta de la circunstancia, que dota de especialidad a la relación laboral de las empleadas de hogar, consistente en que el lugar de prestación de los servicios profesionales coincide con el domicilio del empleador(a) que goza del derecho fundamental a su inviolabilidad, ésta circunstancia impide en todo caso que se le pueda obligar a tener en su domicilio a quien no desee, aunque lo fuera en condición de empleado; b) la indemnización aplicable no es de 33 días por año, sino únicamente de 20 días por año, siendo el tope aplicable de 12 mensualidades frente a las 24 mensualidades previstas en el artículo 56 del ET; c) no existe previsión alguna de condena al abono de los salarios de tramitación ( STSJ Cataluña de 1 marzo 2006, rec. 6604/2005; STSJ-Valencia 19 de junio de 2007, rec. 1579/2007 y STSJ Madrid 3 de mayo de 2012, rec. 6289/2011)

En concreto, en relación con la ausencia de condena a salarios de tramitación advierte la STS de 5 de junio de 2002, (rec. 2506/2001): 'La conclusión a que se llega es la de que estamos ante un despido, calificable como improcedente, pues ello es lo que implica el 'incumplimiento por el empleador de los requisitos para formalizar el despido'. Esta calificación proporciona:

a) El derecho a una indemnización principal equivalente 'al salario en metálico correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años naturales de duración del contrato, incluidas las prorrogas, con el límite de doce mensualidades' ( art. 10.1). Ante lo escueto de la regla especial, hay que acudir como complementaria a la regla común contenida en el art. 56.1.b/ del ET : '...por años de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año'.

b) Pero no el derecho a salarios de tramitación: ante todo, carecemos de un pronunciamiento de contraste que reúna la exigencia de la contradicción, como se explicó más arriba; en cualquier caso, la argumentación de la recurrente se constriñe a resaltar que la disposición adicional única ordena: 'en lo no previsto en la presente norma (el RD 1424/1985 ) será de aplicación la normativa laboral común', o sea, el art. 56 del ET , en cuanto asigna los llamados salarios de trámite; en rigor, sin embargo, falta el antecedente de esta proposición lógica: el art. 10.1 del RD sí prevé cuáles son las consecuencias económicas del despido improcedente, y entre ellas no aparece mencionada esa partida reparadora'.

Lo expuesto determina la estimación del presente motivo del recurso, debiendo quedar definitivamente establecida la condena, una vez declarada la improcedencia del despido, al abono de una indemnización que ha de quedar definitivamente establecida en la suma de 637 euros como a continuación se verá.

Sexto.-En el siguiente motivo del recurso, con amparo asimismo en la letra c) del Art. 193 L.R.J.S., se denuncia la vulneración de los Arts. 8, 9 y 11 del RD. 1620/2011.

Alega en primer lugar que el salario regulador del despido ha de ceñirse al SMI y siendo así que el fijado para el año 2016 ascendía a 764,40 euros mensuales (una vez prorrateadas las gratificaciones extraordinarias) y que el periodo trabajado se ciñe a los 10 meses transcurridos entre el 29 de abril de 2015 y el 24 de febrero de 2016, el importe de la indemnización se cifra en 420,42 euros.

Como es sabido la cuestión relativa a determinar lo que es y lo que no es salario encuentra su sede fundamentalmente en el art. 26 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, es por tanto allí y a la doctrina jurisprudencial en torno del mismo a la que debemos acudir para solventar aquellas cuestiones que se nos planteen dudosas desde el punto de vista de incluir o no determinadas cantidades en el cálculo de la indemnización.

Es necesario, en consecuencia, acudir a cuál es el salario del trabajador en el momento del despido ( SSTS de 27 septiembre 2004 y 30 mayo 2003), coger de esa cantidad aquellas sumas que tengan carácter salarial (incluyendo naturalmente el prorrateo de las pagas extraordinarias, así la STS de 30 de mayo de 2003, así como el salario en especie, STS de 24 de enero de 1990 ) y expresar dicha cifra en salario día (por el simple procedimiento de dividir esa cantidad por el número de días a los que haga referencia).

En el presente caso, del incombatido ordinal primero resulta que la actora tenía un horario de 10 horas diarias de trabajo - desde las 10 a las 20 horas de lunes a viernes y desde las 10 horas del sábado a las 10 horas del domingo - lo que comporta que tenía una jornada semanal de 72 horas de trabajo, de las cuales las primeras 40 habrán de merecer la consideración de jornada ordinaria, que debe ser retribuida con arreglo a un salario diario de 25,13 euros de conformidad con lo previsto en el Art. 3 del RD 1171/2015, de 29 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2016, a cuyo tenor 'el salario mínimo en cómputo anual que se tomará como término de comparación será el resultado de adicionar al salario mínimo fijado en el artículo 1 de este real decreto los devengos a que se refiere el artículo 2, sin que en ningún caso pueda considerarse una cuantía anual inferior a 9.172,80 euros'.

Las 32 horas semanales restantes serán calificables en principio como de presencia, si bien de las mismas habrá que deducir el tiempo que la actora dedicara, por dormir en el domicilio de la demandada, a su descanso y aseo, sin que del hecho de acompañar a la demandada en el horario nocturno, pueda concluirse que, fuera de circunstancias excepcionales, la actora debiera velar por el estado y el sueño de la demandada, habida cuenta que la propia juzgadora a quo parte del supuesto de se trata de atender a una persona con un grado II de dependencia, pero con plenitud de sus facultades superiores. Dicho lapso de tiempo se cifra en 8 horas pues entender lo contrario significaría que todas las horas de estancia en el domicilio familiar, que la empleada dedicaba a dormir, asearse, arreglarse, leer o ver la televisión, etc., deberían ser consideradas como tiempo de trabajo u horas de presencia.

Las 24 horas de presencia restantes han de ser retribuidas 'con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias' ex Art. 8.2 del RD. 1620/2011, o lo que es lo mismo, deberán ser retribuidas con arreglo a 3,82 euros la hora (resultado de dividir el salario semanal de 152,88 euros por una jornada de 40 horas), lo que arroja un importe diario de 13,09 euros, que sumados a los 25,13 euros, comporta un salario regulador a efectos del despido de 38,22 euros y una indemnización final de 637 euros, y en tal sentido habrá de ser estimado el motivo.

Séptimo.-Cuestiona seguidamente las partidas correspondientes al salario devengado durante el mes de febrero de 2016 y los dos días trabajados en el mes abril de 2015, alegando básicamente que ninguna prueba se ha practicado al respecto.

Como más arriba se ha dicho conforme a tan constante como reiterada doctrina sustentada por el Tribunal Supremo entre otras múltiples coincidentes en Sentencias de 25 de octubre de 1988, 2 de marzo de 1992 y 12 de julio de 1994, constatada la relación laboral o existencia de prestación de tal naturaleza por parte del trabajador, la prueba del pago de los salarios incumbe al empresario. Y si indiscutidamente la actora prestó servicios para la demandada desde el 29 de abril de 2015 hasta el 24 de febrero de 2016 sin que en las actuaciones conste ni se adujera siquiera en el acto del juicio el abono del salario correspondiente a las expresadas mensualidades por parte de la demandada, es claro que en tal punto y extremo la sentencia de instancia ha de confirmarse.

Lo propio cabe decir de las horas de presencia pues, aunque como más arriba hemos visto las horas semanales de presencia ascendían a 24 y el valor de las mismas se cifra en 3,82 euros la hora, lo que supondrá un total de 3.850,56 euros a lo largo de las 42 semanas trabajadas, habrá que estar a la cifra de 2.043 euros reconocida en la instancia, no solo porque aquella cantidad excede y supera lo reclamado por el concepto analizado por la propia demandante, sino para no incidir en el vicio de incongruencia una vez que la cifra reconocida en la instancia no ha resultado cuestionada por la parte recurrida.

No otra consideración merecen las vacaciones no disfrutadas, en que la parte recurrente vuelve a reiterar que no se ha practicado prueba alguna en contrario que acredite el incumplimiento, más allá de probar el horario y la existencia de la relación laboral.

En relación con tal cuestión habrá que recordar, con la STS de 25 de febrero de 2003, rec. 2155/2002, que 'existen supuestos en los que la relación laboral finaliza antes de que el trabajador haya tenido ocasión de hacer uso del derecho al descanso anual, y ante la imposibilidad de hacer efectiva 'in natura' la facultad de vacar por causa no atribuible a la voluntad del operario, debe concederse a éste el derecho a la correspondiente compensación económica, generándose en tal caso dicha compensación, que ha de ser 'proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia', tal como razonó nuestra reseñada Sentencia de 30 de abril de 1996', siendo el reconocimiento de tal derecho a la compensación económica por las vacaciones no disfrutadas lo que se pide por la demandante.

Por otra parte y ya en relación con la carga de la prueba, los argumentos del recurrente ya han sido rebatidos con ocasión del examen del primer motivo del recurso, debiendo reiterarse entonces que no es al actor a quien incumbe acreditar un hecho negativo, como es el no disfrute de las vacaciones que se reclaman, sino que es a la empresa a quien corresponde probar en qué fecha y durante qué días disfrutó la actora sus vacaciones anuales, lo que se corresponde a las reglas que sobre la distribución de la carga de la prueba se contienen en el art. 217 de la Lec , de manera que al no haberse probado por la empresa ninguno de esos extremos, le corresponde al trabajador el abono de la correspondiente compensación económica proporcional al tiempo de servicios del año de referencia, es decir, la parte proporcional a los 10 meses trabajados , ya que la relación se extinguió el 24 de febrero de 2016, con lo cual, y sobre un salario mensual de 1.211,40 euros, la cantidad a abonar a la actora ascendería a 1.101,17 euros, de la que sólo se reclaman en la demanda la suma de 631,42 euros a cuyo pago, por tal razón, debe ser condenada la empresa, y no a los 754,27 euros reconocidos en la instancia.

Octavo.-Se cuestiona por ultimo la cifra de 1.643,46 euros que, en concepto de descansos no disfrutados, se le reconocen a la actora en la resolución de instancia, con el argumento de que 'si la demandante optó por quedarse a dormir los sábados en el domicilio de la empleadora, ninguna prueba se ha practicado respecto de las condiciones y pactos relativos a ese tiempo de estancia en el domicilio de la empleadora' .

El Art. 9 del RD. RD. 1620/2011 determina en sus apartados 4º, 5º y 6º que:

'4. Entre el final de una jornada y el inicio de la siguiente deberá mediar un descanso mínimo de doce horas. El descanso entre jornadas del empleado de hogar interno podrá reducirse a diez horas, compensando el resto hasta doce horas en períodos de hasta cuatro semanas.

5. Los empleados de hogar tienen derecho a un descanso semanal de treinta y seis horas consecutivas que comprenderán, como regla general, la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo.

6. El trabajador tendrá derecho al disfrute de las fiestas y permisos previstos en el art. 37 del Estatuto de los Trabajadores'.

Por otra parte una reiterada jurisprudencia (por todas, SSTS de 23 de octubre de 2013 y 14 de abril de 2014), tiene declarado el derecho de los trabajadores a que el descanso semanal de día y medio sea real y efectivo, debiendo disfrutarse de acuerdo con el sistema que sea pertinente, no pudiendo quedar neutralizado mediante el método de solapar, computando dentro del día y medio del que queda compuesto las doce horas de descanso diario, de manera tal que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno y el otro.

En la legislación anterior sobre descanso semanal ( Art. 37 del RD 2001/1983) se preveía una compensación económica para los casos en los que excepcionalmente este no pudiera disfrutarse; en el ordenamiento actual no existe, sin embargo, una previsión similar, por lo que ha entenderse que en los casos de imposibilidad de disfrute lo que procede es la compensación por un descanso igual en otro momento, y así se prevé expresamente en algún convenio colectivo. También parece lógico que se compensen económicamente los descansos no disfrutados en los casos de extinción del contrato, y así lo prevé expresamente el Art. 2.2 del R.D. 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo. La cuantía de la compensación en tal caso será la de las horas extraordinarias, pues se trata de horas trabajadas sobre la hora ordinaria y tal fue el criterio que elaboró la jurisprudencia bajo la normativa anterior ( STS 22 de septiembre de 1981) y es el que utiliza el 18.c) del RD. 1561/1995 para el trabajo en el mar.

Ni una ni otra posibilidad aparecen contempladas, empero, en el RD 1620/2011 para esta relación especial; no obstante lo cual en la resolución de instancia se reconoce a favor de la trabajadora la cifra arriba indicada sin explicitar si la misma obedece a la técnica de la compensación descrita o a una indemnización de daños y perjuicios del Art. 1.101 del Código civil.

El motivo como se ha visto no ataca tal pronunciamiento sino que se limita lisa y llanamente a negar la existencia de tal derecho, cuando como se declara probado, entre el domingo a las 10 horas en que finaliza la jornada semanal de la actora y el comienzo de la siguiente, a las 10 horas del lunes, resulta patente que no se ha disfrutado del descanso semanal cuestionado, y, en consecuencia, el motivo no puede prosperar, en primer lugar, porque el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que, como tal, cuando denuncia una infracción amparada en el artículo 193.c) de la L.R.J.S., tiene necesariamente que determinar esa infracción y fundar su denuncia; exigencia que 'no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables', sino que además 'es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia' ( Art. 196.1 L.R.J.S.), de suerte que la parte recurrida pueda conocer el alcance de la infracción que se denuncia y los argumentos que la sustentan para oponerse a ella y porque no es función de la Sala reformular la impugnación de la sentencia recurrida con un razonamiento que quedaría fuera de la posibilidades de contradicción de la parte recurrida que no podría conocer antes de su oposición los términos de esa reformulación.

Todo lo cual conduce, al no apreciar la Sala la infracción denunciada, a la desestimación del motivo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de la empleadora Dª. Soledad, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Avilés de fecha 13 de julio de 2016, dictada en los autos núm. 160/2016, resolviendo la demanda sobre Despido instada por Dª María Virtudes contra la referida empleadora y, revocando en parte la misma, condenamos a la demandada a que indemnice a la trabajadora, en concepto de despido improcedente, con la suma de 637 euros, confirmando la resolución de instancia en todos sus otros pronunciamientos, sin que proceda la imposición de costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.