Sentencia SOCIAL Nº 9/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1027/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: 1027/17
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE)
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID
Autos de Origen: 391/2016
RECURRENTE/S: D. Artemio
RECURRIDO/S: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a quince de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 9
En el recurso de suplicación nº 1027/17 interpuesto por la letrada, DOÑA JOSEFA BLANCO
RODRIGUEZ, en nombre y representación de D. Artemio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº 7 de los de MADRID, de fecha DOS DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE , ha sido Ponente el
Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 391/2016 del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Artemio contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE) , y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DOS DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Desestimando la demanda de D. Artemio y confirmando la resolución recurrida, absuelvo al INSS y a la TGSS de cuantos pedimentos se deducían en su contra'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: 'Se declaran probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- D. Artemio , nacido el NUM000 de 1961, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de auxiliar especialista en centro especial de empleo.



SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 4 de enero de 2016, se denegó al actor estar incurso en situación de incapacidad permanente.

En dicha resolución se hacía constar, reseñando el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 28 de diciembre de 2015, que el cuadro clínico residual del actor consistía en dolor inguinal posquirúrgico tras cirugía de hernia inguinal bilateral realizada en agosto de 2014, patrón espirométrico restrictivo moderado, hipoacusia leve

TERCERO.- Disconforme con dicha resolución el actor formuló la preceptiva Reclamación Previa, que fue desestimada mediante resolución de 17 de marzo de 2014.



CUARTO.- El actor, mientras desempeñaba la función de jardinero para el centro especial de empleo en el que continua trabajando, incurrió en un proceso de IT desde el 7 de febrero de 2014 hasta el 10 de julio de 2015, fecha en que fue dado de alta por el INNS. En agosto de 2014 fue intervenido de hernia inguinal bilateral con secuela de dolor crónico.

A la vuelta al trabajo fue examinado por los servicios de prevención, recomendando una adaptación de puesto de trabajo por presentar limitaciones para levantar pesos superiores a 10 Kg y para realizar frecuentes o prolongados encorvamientos.

Desde su incorporación fue destinado a la sección de manipulados donde sus tareas son: organización del equipo a su cargo, asignación de tereas, control de la adecuada ejecución de protocolos y procedimientos, supervisión de las tareas asignadas (manipulado, embolsado, empaquetado, etc) y reportar al responsable del área.



QUINTO.- Tras sentencia estimatoria, la Comunidad de Madrid reconoce al actor un grado de minusvalía del 65 % desde el 11 de junio de 2002.



SEXTO.- Con carácter previo a la intervención de hernia inguinal bilateral, el actor padecía, acufenos con pérdida de audición en oído izquierdo conocida, dermatitis seborreica no especificada, epitrocleitis bilateral en seguimiento, esófago Barret, hepatitis A, hepatitis B serológica, hepatitis C crónica, infección VIH categoría A2 en tratamiento.

SEPTIMO.- El actor acredita una base reguladora para la prestación de 732,16 €, estando de acuerdo ambas partes y la fecha de efectos sería la del cese en el trabajo'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 10.01.18.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, en reclamación de una IPT, derivada de enfermedad común, formulada en autos, recurre en suplicación la parte actora, por considerar, en esencia, que el cuadro de dolencias que actualmente le aqueja, es constitutivo de una IPT, al no poder cargar pesos, ni realizar constantes y prolongados encorvamientos.

El recurso se compone de dos motivos, el 1º de los cuales, que se ampara en el apartado b) del art.

193 LRJS , se destina a la revisión de los hechos probados.

En concreto la recurrente interesa la revisión del hecho probado 4º, para cuyos párrafos 3º y 4º se propone la siguiente redacción alternativa: ' Desde su incorporación fue destinado a la sección de manipulados donde sus tareas según la empresa son: organización del equipo a su cargo, asignación de tareas, control de la adecuada ejecución de protocolos y procedimientos, supervisión de las tareas asignadas (manipulado, embolsado, empaquetado, etc) tareas propias de su puesto y reportar al responsable del área. Que las tareas propias de su puesto de trabajo en realidad son las de manipulado, embolsado y etiquetado, propias de su categoría profesional dentro personal de producción, conforme al Título de Calificación Profesional del XIV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad'.

Se basa para ello la recurrente en el expediente administrativo aportado a autos, en el que, y según aduce, se recogen las tareas propias de su actual puesto de trabajo; en el texto del XIV convenio colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, folios 206 al 207 de los autos; y en las nóminas que obran a los folios 214 y 215, referidas, respectivamente, a los puestos de jardinero y de auxiliar especialista de manipulados. Pero mediante dicha remisión, que incluye el texto de una norma, como es el convenio colectivo del sector, no puede hablarse de la existencia de un error evidente, patente y directo, en la valoración de la prueba documental que justifique la revisión fáctica que se propone, ex arts. 193.b ) y 196.3 LRJS , sino de una nueva valoración, en su conjunto, de la prueba practicada, como si de una apelación o 2ª instancia se tratase, olvidando las amplias facultades valorativas que en exclusiva competen al juzgador de instancia, ex art. 97.2 LRJS , con la pretensión, en definitiva, de que prevalezca la personal apreciación de la recurrente sobre el parecer objetivo e imparcial del Magistrado de instancia, por lo que procede su desestimación, sin perjuicio, en su caso, del posterior examen de las cuestiones jurídicas que tal norma colectiva comporte, en el apartado destinado al examen del derecho aplicado. Por ello se desestima.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso, y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 194 de la LGSS , texto aprobado por RDL 8/2015, en relación con su Disposición Transitoria 26 ª.

Aduce en síntesis la recurrente, tras reproducir las reducciones anatómicas o funcionales que a su juicio le han sido objetivadas, y destacar la gravedad que a su parecer las caracteriza, que una vez puestas en relación con los cometidos que son propios, tanto de su profesión como jardinero, como de un auxiliar especialista de manipulados, que es el puesto al que el actor ha sido destinado tras haber sido intervenido de una hernia inguinal bilateral - hecho probado 4º -, le impiden permanecer en bipedestación prolongada, realizar constantes y prolongados encorvamientos, con movimientos de flexión y extensión de la columna lumbar, cargar pesos, y realizar movimientos repetitivos con ambos miembros superiores, por lo que concluye que el actor estaría incapacitado para realizar cualquiera de las dos profesiones, tanto la de jardinero, que era su profesión habitual, como la de auxiliar especialista, que se corresponde al nuevo puesto, siendo por ello acreedor a la IPT que pide en recurso.



TERCERO. - Tal como se razona, entre otras muchas, en la STS de fecha 26-10-16, recurso nº 1267/15 , 'La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta. En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000, 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002- y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 -). La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo. El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: «A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente». Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo. La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» (...). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art.22 ET , en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna. En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional (...)'.

En el caso de autos, las secuelas de las que necesariamente debe partirse son las recogidas en el hecho probado 2º, no revisado en forma por la recurrente, mientras que las exigencias del nuevo puesto deben ser las reflejadas en el hecho probado 5º. Y siendo esto así se ha de compartir el criterio de instancia, a tenor del cual, y conforme así se razona en el F. de D. 3º, ' Ninguno de los supuestos concurren en el caso, pues de los informes médicos que constan, concordantes con la pericial articulada por la parte actora se desprende que el trabajador está limitado para levantar pesos superiores a 10 kg o realizar encorvamientos frecuentes, que eran requerimientos de su antiguo destino de jardinero dentro del centro especial de empleo en el que presta servicios, pero tras la adaptación de su puesto de trabajo y nuevo destino al sector de manipulados, como auxiliar especialista, no tiene entre sus tareas ninguna que implique levantar pesos superiores a 10 Kg o frecuentes encorvamientos'.

Es cierto que el trabajador ha sido destinado, tras un proceso de IT, a un puesto de trabajo distinto. Pero tanto el nuevo como el antiguo se corresponden a su profesión habitual como auxiliar especialista y a tenor de lo ya razonado, las actuales secuelas no son incompatibles con las principales tareas que la conforman.

Por todo ello el recurso se desestima, sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Artemio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de MADRID, de fecha DOS DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE , en virtud de demanda formulada por D. Artemio contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE), debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1027/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1027/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.