Sentencia SOCIAL Nº 9/202...il de 2021

Última revisión
08/07/2021

Sentencia SOCIAL Nº 9/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2021 de 20 de Abril de 2021

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Tiempo de lectura: 36 min

Orden: Social

Fecha: 20 de Abril de 2021

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: VIDAU ARGÜELLES, MARIA

Nº de sentencia: 9/2021

Núm. Cendoj: 33044340012021100884

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1224

Núm. Roj: STSJ AS 1224:2021

Resumen:

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 10009/2021

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGZ

NIG: 33044 34 4 2021 0000010

Modelo: N02700

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000009 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

DEMANDANTES:ANPE SINDICATO INDEPENDIENTE, COMITE DE EMPRESA DE PROFESORES DE RELIGION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, UNION SINDICAL OBRERA USO, UNION NACIONAL DE TRABAJADORES UNON NACIONAL DE TRABAJADORES

ABOGADOS:AGUSTIN MARTIN DE DIEGO, JOSE LUIS LAFUENTE SUAREZ, ANGEL GARRIDO FERNANDEZ, DAVID PEDRAZA MAÑOGIL

DEMANDADO:CONSEJERIA DE EDUCACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

ABOGADO: LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTENCIA Nº 9/21

En OVIEDO, a veinte de abril de dos mil veintiuno.

Habiendo visto la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 9/2021, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES

EN NOMBRE DEL REY, han pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Los Sindicatos ANPE SINDICATO INDEPENDIENTE, COMITE DE EMPRESA DE PROFESORES DE RELIGION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, UNION SINDICAL OBRERA USO, UNION NACIONAL DE TRABAJADORES UNON NACIONAL DE TRABAJADORES presentaron demanda de CONFLICTO COLECTIVO contra la CONSEJERIA DE EDUCACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, hacía alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizaba con la súplica de que, tras su legal tramitación se dicte sentencia en la que se acceda a lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se han celebrado los actos de conciliación y juicio, con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La representación del Comité de Empresa del personal laboral que imparte la asignatura de religión en los centros educativos públicos no universitarios del Principado de Asturias formuló demanda de conflicto colectivo frente a la Consejería de Educación del Gobierno del Principado de Asturias, cuyo suplico es del siguiente tenor literal: 'se dicte sentencia estimatoria de la demanda, condenando a la precitada Consejería, en primer lugar a la convocatoria de concurso de adjudicación definitiva de las plazas que han venido quedando vacantes desde 2012; en segundo lugar a que sean ofertadas por la Consejería al inicio de cada curso escolar las plazas que han quedado vacantes por jubilación, invalidez, y otros motivos, en el curso anterior y que se han cubierto en fraude de ley en los últimos cursos, para su adjudicación definitiva y a las que puedan acceder los profesores que estén desempeñando sus funciones, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Y en tercer lugar que se condene a la Consejería a la formalización de las contrataciones derivadas de la situación del COVID 19 bien suponiendo la necesidad de optar por la contratación de interinidad en caso de estimar necesaria una titularidad nueva en el centro y hasta la cobertura definitiva de la plaza a través del previo concurso de traslados; bien con carácter subsidiario llamando a ocuparlas con preferencia a los profesores con contrato indefinido que han visto reducida su jornada y transformado su contrato de jornada completa a tiempo parcial. Finalmente, con subsidiaridad de segundo grado en esta tercera petición, a que se condene a la Consejería a que la llamada a los incluidos en la bolsa de empleo se produzca, bien con contratación eventual, de carácter determinado o en todo caso, pactando la extinción del contrato al desaparecer la causa motivadora del mismo ex artículo 49.1 c) TRET/2015 (si bien en el acto del juicio precisó también citar el apartado b) de dicho artículo), impuesto por las circunstancias extraordinarias de la enseñanza con motivo de la pandemia'.

Posteriormente se han personado como partes: ANPE, SINDICATO INDEPENDIENTE (ANPE), el sindicato UNION SINDICAL OBRERA (USO), y el sindicato UNION NACIONAL DE TRABAJADORES (UNT), las cuales no efectuaron con la personación alegación alguna en relación al contenido de la demanda.

SEGUNDO.-El conflicto colectivo afecta a los profesores de religión que se encuentran prestando servicios para la demandada en centros públicos de esta comunidad autónoma.

TERCERO.-Los profesores de religión están excluidos del ámbito de aplicación del convenio colectivo para el personal laboral al servicio de la administración de la comunidad autónoma demandada.

CUARTO.-Actualmente prestan servicios en la administración demandada un total de 195 profesores de religión en los centros públicos de Educación Primaria (84 como indefinidos con jornada completa, 58 como indefinidos con jornada parcial, 2 como indefinidos no fijos con jornada completa, 6 como indefinidos no fijos con jornada parcial, 6 como temporales en vacantes con jornada completa, 13 como temporales en vacantes con jornada parcial, 5 como temporales en sustitución con jornada completa y 21 como temporales en sustitución con jornada parcial). En los centros de Educación Secundaria prestan servicios 61 profesores (34 como indefinidos con jornada completa, 5 como indefinidos con jornada parcial, 3 como indefinidos no fijos con jornada completa, 5 como indefinidos no fijos con jornada parcial, 4 como temporales en vacantes con jornada completa, 6 como temporales en vacantes con jornada parcial, y 4 como temporales en sustitución con jornada parcial).

QUINTO.-Los profesores de religión que cuando entró en vigor la Disposición Adicional Única del Real Decreto 696/2007, de 1 de junio, se encontraban en activo pasaron a tener una relación laboral por tiempo indefinido. El resto de los profesores han accedido a prestar servicios a través de las correspondientes bolsas de profesorado que imparten la enseñanza de religión católica existentes al efecto, habiéndose formalizado contrato de trabajo de duración determinada para sustituir al titular o como temporales en vacantes (algunos de estos trabajadores de este modo contratados han visto reconocida por resolución judicial la condición de personal indefinido no fijo), y desde el 1 de septiembre de 2019 el profesorado de religión es contratado como trabajador indefinido.

SEXTO.-Por resolución de 1 de febrero de 2017 de la Consejería de Educación se aprueba la convocatoria para la elaboración de bolsas de profesorado que, no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, impartan la enseñanza de las religiones, en los centros que imparten las enseñanzas escolares del sistema educativo. En sus bases se indica que es objeto de la convocatoria la valoración de méritos para la confección de bolsas de aspirantes a interinidad del profesorado que impartan la enseñanza de las religiones en centros públicos. Entre los requisitos figura el haber sido propuesto por la Autoridad de la Confesión religiosa para impartir dicha enseñanza y haber obtenido la declaración de idoneidad o certificación equivalente de la confesión religiosa objeto de la materia educativa. En el Anexo III se establecía el Baremo para la valoración de méritos de los profesores que impartan la enseñanza de las religiones en centros públicos. En resolución de 9 de noviembre de 2020 se aprueba por la Consejería nueva convocatoria para la elaboración de bolsas de profesorado que, no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, impartan la enseñanza de las religiones, en los centros que imparten las enseñanzas escolares del sistema educativo, con igual objeto de convocatoria que la anterior y con iguales requisitos, estableciéndose que el proceso de valoración se realizaría de acuerdo con el baremo establecido en el Anexo A de la Resolución de 7 de febrero de 2020 de la Consejería de Educación.

SEPTIMO.-No ha habido intento de conciliación previa.

Fundamentos

PRIMERO.-Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es preciso señalar que los datos consignados en el relato de hechos probados son el resultado de la prueba documental, aportada por las partes litigantes, y admitida por la Sala.

SEGUNDO.-En la demanda interpuesta se manifiesta por la parte actora que fueron aprobadas por la Consejería de Administraciones Públicas y por la Dirección General de Recursos Humanos de la misma, sendas resoluciones en fechas 9 de septiembre de 2008 y 21 de mayo de 2012 relativas a la adjudicación de plazas definitivas y futuras convocatorias de cobertura, mediante concurso de méritos, y que fue en el año 2012 cuando tuvo lugar la última convocatoria de concurso de traslados para el acceso a plazas definitivas, no habiéndose convocado desde entonces concurso de traslado. Sostiene que desde el año 2012 la Consejería ha venido realizando contrataciones indefinidas a jornada completa con trabajadores que se encontraban incluidos en las bolsas de empleo (cuyo objeto es atender necesidades eventuales y transitorias, que dice no coyunturales) para cubrir las vacantes de profesorado que se produce por jubilación, invalidez, etc., y que también ha procedido a realizar contrataciones indefinidas a tiempo parcial igualmente con personas incluidas en las bolsas de empleo para cubrir el desdoblamiento de plazas de profesorado que se ha producido por la reducción del número de alumnos en las clases presenciales a consecuencia de la pandemia del Covid en el curso 2020/2021, ignorando la convocatoria de traslados para cubrir tales vacantes.

Su discurso argumentativo en cuanto al fondo se resume en las siguientes alegaciones:

a) fraude de ley en la actuación de la Consejería de Educación en relación con la no convocatoria de concursos de traslados para la cobertura definitiva de puestos de trabajo de los profesores de religión en los centros públicos de enseñanza no universitaria del Principado de Asturias, puesto que las contrataciones formalizadas (con las excepciones de las que tenían carácter eventual) se han efectuado directamente como indefinidas, al igual que con la contratación de profesorado ante la redefinición del número de alumnos y aulas como consecuencia de la pandemia Covid, vulnerando los artículos 7, 11, y 83, en relación con los artículos 78 y 79 del EBEP que regula los sistemas selectivos del personal laboral y los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, siendo los profesores de religión empleados públicos.

b) que desde el año 2012 la Consejería no ha convocado concurso de traslados, y desde ese año se procede a la cobertura de puestos de trabajo que quedan vacantes como consecuencia de jubilación, invalidez y otras causas, a través de trabajadores de las bolsas de empleo a los que se contrata con carácter indefinido y a jornada completa, con lo que se está privando a profesores con antigüedad, y sobre todo a los que han visto transformado su contrato de trabajo de jornada completa a jornada parcial, de poder optar a ocupar plazas en alguna vacante con jornada completa.

c) que la pandemia Covid 19 ha obligado a reducir el número de alumnos de cada clase presencial y por ello a doblar temporalmente las aulas, habiendo contratado la Consejería a profesores de la bolsa de empleo con el objeto de cubrir tales necesidades coyunturales como indefinidos a tiempo parcial, cuando lo correcto debería ser una contratación bien eventual, por obra o servicio determinado, o por pacto específico contenido en el contrato en base a las circunstancias provocadas por la pandemia.

d) que la actuación de la Consejería supone un fraude de ley en las contrataciones que viene efectuando pues no realiza la cobertura de vacantes definitivas (asignación definitiva de destinos) a través de un concurso de traslados para dar la opción a los profesores ya contratados de acceder a puestos de trabajo en mejores condiciones económicas y materiales, y también en cuanto que formaliza contrataciones indefinidas a tiempo parcial para atender a necesidades que son consecuencia de la pandemia Covid priorizando a los que se encuentran en las bolsas de empleo sobre los trabajadores que con contrato indefinido han visto transformado su contrato de tiempo completo a tiempo parcial.

Concluye señalando que la Consejería de Educación ha de ser condenada en primer lugar a la convocatoria de concurso de traslados al inicio del curso escolar con las plazas que hayan quedado vacantes desde el año 2012 por jubilación, invalidez y otros motivos, para la adjudicación definitiva de destinos a las que puedan acceder los profesores que están desempeñando sus funciones de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad como efectuó en la baremación inicial a partir de 2008, así como que al principio de cada curso escolar futuro, se proceda a la convocatoria de concurso de traslados con las plazas que con los mismos motivos hayan quedado vacantes el curso anterior. En segundo lugar que sea condenada a la correcta utilización de las contrataciones derivadas de las consecuencias del Covid, en la forma que indica en el suplico de la demanda.

TERCERO.-Por parte de la Administración demandada se opone a la demanda alegando en primer lugar dos excepciones: una la de falta de intento de conciliación o mediación con la demandada, requisito que dice necesario para la tramitación del conflicto según lo dispuesto en el artículo 156 de la LRJS; y otra la de inadecuación de procedimiento, señalando que del escrito de demanda resulta que el interés en acceder al comienzo de cada curso escolar a las vacantes producidas con posterioridad al comienzo del anterior no sería genérico del colectivo de los profesores de religión, sino solamente de los que se hallaran ya prestando servicios al tiempo de la contratación de los contratados a lo largo del curso.

En cuanto al fondo manifiesta que no hay norma jurídica que exija que la Administración esté obligada a convocar algún tipo de concurso para el profesorado de religión, y que la demanda parte del error de generalizar respecto a los profesores de religión la aplicación del régimen del EBEP. Afirma que la relación del profesorado de religión con la Administración es una relación especial cuyo punto de partida es el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales de 3 de enero de 1979 suscrito entre el Estado Español y la Santa Sede, que dispuso que la enseñanza de religión sería impartida por las personas que fueran designadas por la autoridad académica entre aquellas a las que el Ordinario Diocesano propusiera para ejercer esa enseñanza, y que por consiguiente no resulta de aplicación sin más la normativa aplicable al funcionariado o al personal laboral de la Administración, al igual que no se les aplica sin más la normativa específica del personal docente. Dice que la normativa de este personal está en la Disposición Adicional 3ª de la LOE, que se completa con el Real Decreto 696/2006, de 1 de junio, que contiene normas aplicables al acceso al destino, a la extinción del contrato, a la duración o modalidad de la contratación, sin que ninguno de sus artículos prevea la convocatoria de concurso de traslados como forma de provisión de puestos, y que ante tal falta de esa previsión no corresponde atribuir virtud a la referencia contenida en el EBEP, puesto que esta no es aplicable al personal sujeto a este peculiar régimen laboral, indicando como el artículo 83 del EBEP señala que se aplicará en primer lugar lo dispuesto en su convenio colectivo, convenio del que el profesorado de religión carece. Sostiene que ninguna norma o pacto convencional obliga a la Administración a ofertar las plazas que vayan quedando vacantes al profesorado que esté desempeñando sus funciones antes que al profesorado de la lista de empleo, y que no obstante ello la administración ha venido ofertando en los últimos años en el mes de agosto plazas vacantes de religión para la cobertura provisional en el correspondiente curso académico, realizándose la oferta de modo voluntario y como un sistema de movilidad para la cobertura provisional de plazas que vayan quedando vacantes y sin sujeción a norma alguna de las reguladoras del concurso en la función pública o del personal laboral del Principado, estableciéndose como criterio de elección el de la antigüedad del profesorado. Concluye señalando que la Administración no ha contratado a ningún profesor de religión para la cobertura de ninguna plaza que se haya originado como una necesidad coyuntural derivada de la pandemia, no habiendo habido contrataciones de profesorado de religión con motivo del Covid 19.

CUARTO.-Las excepciones invocadas por la Administración demandada no pueden ser estimadas por las siguientes consideraciones:

a- el artículo 156 de la LRJS dispone que será requisito necesario para la tramitación del proceso el intento de conciliación o de mediación en los términos previstos en el artículo 63, que señala como requisito previo el intento de conciliación o, en su caso, de mediación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones que podrá constituirse mediante los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos a que se refiere el artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores, así como mediante los acuerdos de interés profesional a los que se refieren el artículo 13 y el apartado 1 del artículo 18 de la Ley del Estatuto del trabajador autónomo. Pero ha de tenerse en cuenta que el artículo 64 de la LRJS establece unas excepciones a la conciliación o mediación previa, entre las que no se encuentra los procesos de conflicto colectivo, pero si se comprende a los procesos que exijan la reclamación previa en vía administrativa u otra forma de agotamiento de la misma. Pues bien el artículo 69.1 del mismo Texto legal señala que para poder demandar al Estado, las Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, será requisito necesario haber interpuesto reclamación previa a la vía judicial social, o, en su caso haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable, si bien el artículo 70 exceptúa del requisito de la reclamación previa, entre otros, a los procedimientos de conflicto colectivo. Por lo tanto si en el presente caso la demanda es de conflicto colectivo y se dirige la misma contra la Consejería de Educación del Gobierno del Principado de Asturias, resulta que no era preceptivo cumplir con el requisito de intento de conciliación previa, dada la condición de la parte demandada, ni tampoco con el de reclamación previa al tratarse de un procedimiento de conflicto colectivo.

b- el artículo 153.1 de la LRJS define el 'ámbito de aplicación' de esta modalidad procesal en los siguientes términos: 'se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley.'

Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2021 (Rec. 139/2019) la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 'viene reiterando que lo que caracteriza al procedimiento especial de conflicto colectivo es la existencia de un grupo indiferenciado de trabajadores. En él únicamente tienen cabida las pretensiones que busquen una solución fundada en Derecho y que afecte a un grupo indiferenciado de trabajadores, en el sentido de que el interés controvertido no sea el individual de cada uno de los integrantes del grupo, sino el del grupo mismo. De ahí que la sentencia que lo resuelva deba afectar a dicho interés colectivo, sin particularidades, aun cuando en la práctica pueda generar después efecto para éstos .... Para que el conflicto colectivo pueda suscitare es necesario que el grupo esté configurado por rasgos y conceptos apriorísticos, con independencia de quienes puedan resultar los trabajadores individuales que finalmente quedarán afectados por la sentencia. Así lo hemos vuelto a poner de relieve recientemente en las STS/4ª de 17 septiembre 2020 (rec. 19/2019) y 19 enero 2021 (rcud. 59/2019).

Hemos sostenido también que la diferencia entre la pretensión propia del conflicto colectivo y aquella otra que, aún siendo individual en su ejercicio tiene naturaleza plural, no debe hacerse atendiendo únicamente al carácter general o individual del derecho ejercitado, sino también al modo de hacerlo valer. En el conflicto colectivo se incluyen las demandas en que el reconocimiento del derecho sea interesado, no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino en cuanto colectivo, cualesquiera que sea el número de trabajadores singulares comprendidos en el grupo. El hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores. En suma, la cuestión estriba en la dimensión en que se plantea el litigio y en el carácter general de la declaración que se quiere obtener (por todas, STS/4ª de 16 octubre 2018, rcud. 229/2017)'.

En el presente caso no ofrece duda que las pretensiones articuladas en la demanda, afectan genéricamente al grupo de los profesores de religión que vienen prestando servicios para la Consejería demandada en centros públicos de esta comunidad autónoma, o que en lo sucesivo vayan a prestar servicios como tales para la misma.

QUINTO.-Entrando ya en el fondo del asunto, decir en primer lugar que la tercera de las pretensiones articuladas en la demanda referida a la formalización de las contrataciones derivadas de la situación del Covid, debe de ser desestimada sin más consideraciones, al no resultar acreditada la premisa fáctica en que la petición se asienta, cual es que por la Consejería de Educación demandada se haya efectuado alguna contratación, ni a tiempo completo ni parcial, de profesores de religión derivada o motivada por la situación del Covid-19 para cubrir, según refiere la parte demandante, el desdoblamiento de plazas de profesorado que se ha producido por la reducción del número de alumnos en las clases presenciales a consecuencia de la pandemia en el curso 2020/2021. Respecto de las contrataciones indefinidas a tiempo parcial que en la demanda se dice fueron realizadas por desdoblamiento de aulas y que se dieron en los cinco centros públicos que se especifican al final del hecho cuarto de la demanda, ha quedado acreditado que dichas plazas quedaron vacantes por causa una de excedencia voluntaria, y las cuatro restantes por acceso a la jubilación de los profesores de religión que las desempeñaban.

SEXTO.-Respecto de las otras dos peticiones, pretende con ellas la parte demandante que la Consejería de Educación sea condenada a la convocatoria de un concurso de traslado para la adjudicación definitiva de las plazas que han venido quedando vacantes desde el año 2012 por jubilación, invalidez y otros motivos a las que puedan acceder los profesores que estén desempeñando sus funciones de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y que al principio de cada curso escolar se proceda a la convocatoria de concurso de traslado con las plazas que con iguales motivos hayan quedado vacantes el curso anterior para su adjudicación definitiva y con las mismas condiciones.

La parte demandante afirma que la última convocatoria de concurso de traslados para acceso a plazas definitivas de los profesores de religión tuvo lugar en el año 2012, lo que se trata de una mera alegación de parte que no ha resultado avalado por prueba alguna, lo que igualmente sucede con las invocadas resoluciones de 9 de septiembre de 2008 y 21 de mayo de 2012 que dice en la demanda eran relativas a la adjudicación de plazas definitivas y a futuras convocatorias de cobertura.

Pretende que la administración demandada sea condenada a que convoque un concurso de traslados al inicio del curso escolar con las plazas que desde el año 2012 hayan quedado vacantes por jubilación, invalidez u otros motivos para la asignación definitiva de destino y a las que puedan acceder los profesores que están desempeñando sus funciones de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y que al principio de cada curso escolar futuro se proceda a la convocatoria de concurso de traslado con las plazas que hubieran quedado vacantes en el curso anterior, y señala que la no convocatoria de concursos de traslados supone un fraude de ley ya que las contrataciones formalizadas se han efectuado directamente como indefinidos, con vulneración de los artículos 7, 11, y 83 en relación con sus los artículos 78 y 79 del Estatuto Básico del Empleado Público que regula los sistemas selectivos del personal laboral y los principios y procedimientos de provisión de puestos de trabajo, dado que los profesores de religión son empleados públicos.

Que los profesores de religión son empleados públicos resulta evidente, ya que el artículo 8 del EBEP dispone que son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales, y dentro de la clasificación que de los mismos establece su apartado 2, figura el personal laboral ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013 (Rec. 1380/2012) 'la incorporación de la referencia a los indefinidos en el EBEP no ha tenido por objeto recoger la figura del indefinido no fijo delimitada por la jurisprudencia, ni crear con carácter general un 'tercium genus' entre fijos o temporales. La referencia, que no se contenía ni en el proyecto remitido por el Gobierno a las Cortes (BOCG/CD de 27-9-2006), ni en el que el Congreso remitió al Senado (BOCG/S, 20-1-2007), se incorporó durante la tramitación en éste, como consecuencia de las enmiendas 33 y 36 del grupo de senadores nacionalistas vascos, en las que, junto al personal laboral fijo y al temporal, se añadía el indefinido, con la finalidad de que 'también el profesorado de religión esté contemplado en este artículo' (BOCG/S 21-2-2007). La razón última de la inclusión está en que estos profesores, según su regulación específica ( disposición adicional 3ª de la Ley Orgánica 2/2006 y artículos 3, 4 y 6 del Real Decreto 696/2007), no son temporales, pero tampoco fijos, ya que la propuesta de la jerarquía eclesiástica excluye la aplicación de los procedimientos de selección del art. 61 del Estatuto Básico del Empleado Público'. Y dicha sentencia señala a continuación: 'de ello se desprende que: 1º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal y sigue cesando por cobertura de la vacante, 3ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, salvo en el caso de los profesores de religión; 4º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos ( art. 61.7EBEP)'.

Estos sistemas selectivos a los que hace referencia el artículo 61.7 del EBEP para el personal laboral fijo son los de oposición, concurso-oposición, o concurso de valoración de méritos. La convocatoria de un proceso de selección de tales características no cabe entenderlo posible para el personal indefinido de los profesores de religión, cuya específica normativa les exime de tales procesos selectivos fijados. Como dice la sentencia de esta misma Sala de lo Social de 10 de abril de 2018 (Rec. 103/2017), 'difícilmente podría haber sido ese (se está refiriendo a la existencia de un proceso de selección o promoción para cubrir la plaza ocupada por la actora) el mecanismo de cobertura si consideramos que la propuesta para la docencia de los profesores que imparten enseñanza religiosa corresponde, en todo caso, a las entidades religiosas, conforme se indica expresamente en la Disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 2/2006,de 3 de mayo, de Educación'. En realidad los profesores de religión tienen un estatuto peculiar pues fundan su nombramiento en la propuesta de la respectiva autoridad eclesiástica y accede al servicio público sin la acreditación en concurso público de mérito y capacidad.

La Ley Orgánica de Educación -Ley 2/2006, de 3 de mayo- en su Disposición Adicional Tercera punto 2 dispone lo siguiente: Los profesores que no perteneciendo a los cuerpos funcionarios docentes impartan la enseñanza de las religiones en los centros públicos lo harán en régimen de contratación laboral de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores, con las respectivas Administraciones competentes. La regulación de su régimen laboral se hará con la participación de los representantes del profesorado. Se accederá al destino mediante criterios objetivos de igualdad, mérito y capacidad. Estos profesores percibirán las retribuciones que correspondan al respectivo nivel educativo a los profesores interinos.

En cumplimiento de dicha norma, es el Real Decreto 696/2007, de 1 de junio, el que regula la relación laboral de los profesores de religión prevista en dicha disposición adicional. El artículo 1 se ocupa del objeto y ámbito de aplicación que se circunscribe, a los que no perteneciendo a los Cuerpos de Funcionarios docentes, impartan la enseñanza de las religiones en Centros Públicos. Su artículo 2 alude a las disposiciones que rigen la contratación, estableciendo que la contratación laboral de los profesores de religión se regirá por el Estatuto de los Trabajadores, por la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica de Educación , por el presente real decreto y sus normas de desarrollo, por el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales, de 3 de enero de 1979, suscrito entre el Estado Español y la Santa Sede, así como por los Acuerdos de Cooperación con otras confesiones que tienen un arraigo evidente y notorio en la sociedad española. El articulo 3 describe los requisitos exigibles para impartir las enseñanzas de religión, y el artículo 4 se refiere a la duración y modalidad de la contratación, disponiendo: '1. La contratación de los profesores de religión será por tiempo indefinido, salvo en los casos de sustitución del titular de la relación laboral que se realizará de conformidad con el articulo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores y sin perjuicio de lo dispuesto en las causas de extinción del contrato que figura en el presente real decreto. 2. La determinación de la modalidad del contrato a tiempo completo o parcial, según lo requieran las necesidades de los centros públicos, corresponderá a las Administraciones educativas competentes, sin perjuicio de las modificaciones que a lo largo de su duración y por razón de la planificación educativa, deban de producirse respecto de la jornada de trabajo y/o Centro reflejados en el contrato'.

Se trata el régimen de los profesores de un régimen especial que si bien no ha justificado su calificación como relación laboral especial a los efectos del artículo 2 del ET, sí que reclama un tratamiento diferenciado hasta el punto de que la jurisprudencia ha venido calificación la relación en cuestión como 'objetivamente especial', tanto por el especial rango de la regulación que lo ampara, derivada de un Tratado Internacional suscrito por España, como desde la perspectiva material, en atención a las peculiaridades que acompañan a la constitución de la relación laboral y a la prestación de servicios (así las SSTS 19-7-2011 -Rec. 116/2010-; 9-2-2011 -Rec. 3.369/2009-; 25-3-2014 -Rec. 161/2013-; 18-12-2015 - Rec. 25/2015-; y la de 12-12-2019 -Rec. 37/2018-, que declara que el específico y concreto objeto de la contratación de estos profesores de religión justifica su particular régimen jurídico). Y entre tal especialidad concurre la peculiaridad de que la administración empleadora solo puede constituir una relación laboral indefinida, o en su caso de interinidad para sustituir al titular, excluyéndose el resto de las modalidades contractuales del artículo 15 del ET (de tal modo que con la entrada en vigor del RD 696/2007, de 1 de junio y por mandato legal pasaron a tener la condición de personal laboral de carácter indefinido), y también que cuenta con causas específicas de modificación de la relación laboral (variabilidad de la jornada y/o centro en atención a las necesidades de los centros).

Sostiene la parte actora que la Administración ha incurrido en fraude de ley con las contrataciones formalizadas directamente como indefinidos de trabajadores procedentes de la bolsa de empleo. Como ya se ha indicado las contrataciones que se produzcan por imperativo legal tienen que ser de carácter indefinido, estando solamente prevista para los casos de sustitución del titular de la relación laboral que se realice una contratación temporal de conformidad con el articulo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores. Por otro lado que tales contrataciones deriven directamente de las bolsas de profesorado de religión a las que alude el hecho probado sexto de la presente resolución (sin que las resoluciones administrativas que aprueban su convocatoria conste que hayan sido objeto de impugnación alguna, como tampoco los listados definitivos de personas admitidas y excluidas, ni siquiera la resolución de 16 de marzo de 2021 por la que se convoca al personal integrantes de las listas y bolsas del personal laboral que imparte la enseñanza de las religiones para que formulen solicitud de petición de las plazas susceptibles de adjudicar, deviniendo por lo tanto las mismas firmes), no supone la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad que la parte demandante, sin argumentación alguna, sostiene, cuando las propias bolsas de trabajo se elaboran con convocatoria pública y su formación comportan la valoración de méritos, experiencia, formación académica, dominio de lenguas extranjeras, actividades de formación, publicaciones, debiendo de tenerse en cuenta que el artículo 6 del Real Decreto 686/2007 dispone que se accederá al destino de conformidad con los criterios objetivos de valoración que se estimen adecuados por la administración competente, valorándose, en todo caso, la experiencia docente como profesor de religión, las titulaciones y los cursos de formación y perfeccionamiento.

Del contenido de la demanda resulta que por la parte actora lo que se está denunciando es que con las contrataciones efectuadas para la cobertura de vacantes, se están vulnerando los artículos 7, 11, y 83, en relación con los artículos 78 y 79 del EBEP que regula los sistemas selectivos del personal laboral y los procedimientos de provisión de puestos de trabajo. Se sostiene que la Administración demandada no realiza la cobertura de vacantes definitivas a través de concurso de traslados que de opción a los profesores ya contratados de acceder a esos puestos de trabajo.

Como ya se dijo la condición de empleados públicos de los profesores de religión no ofrece duda. Son en realidad a ellos a los que se refiere como personal laboral por tiempo indefinido el artículo 8.2 del EBEP.

No puede obviarse que el EBEB en su artículo 7 preceptúa que 'el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionales aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan'. Como dice la STS de 25 de septiembre de 2012 (Rec. 2.349/2012) el EBEP no ha provocado una equiparación entre funcionarios público y personal laboral, salvo en aquello en que de modo expreso así se indique.

Es cierto que el artículo 83, relativo a la provisión de puestos y movilidad del personal laboral, dispone que la provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera. Por su parte el artículo 78 (relativo a los principios y procedimientos de provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de carrera) señala que la provisión de puestos de trabajo en cada Administración Pública se llevará a cabo por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública, y el articulo 79 (relativo al concurso de provisión de los puestos de trabajo del personal funcionario de carrera), establece en su apartado 1 el concurso, como procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, que consistirá en la valoración de los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos por órganos colegiados de carácter técnico. La composición de estos órganos responderá al principio de profesionalidad y especialización de sus miembros y se adecuará al criterio de paridad entre mujer y hombre. Su funcionamiento se ajustará a las reglas de imparcialidad y objetividad.

En el presente caso no hay un convenio colectivo que resulte de aplicación a los profesores de religión. Ahora bien ha de tenerse en cuenta que lo establecido en los artículos que invoca la parte actora (dado que se encuentran comprendidos en el capítulo III del título V del EBEP), solo producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del EBEP, conforme establece el número 1 de la disposición final cuarta de la propia Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Y el apartado 2 de esa misma disposición final cuarta, establece que hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto. Pues bien al respecto cabe señalar que no ha sido dictada Ley de Función Pública en desarrollo del EBEP, y por otro lado que las normas que entonces permanecen vigentes según la propia disposición final cuarta, no imponen ni exigen que para efectuar una cobertura de vacantes, tales vacantes deban ser ofertadas por la Administración con carácter previo a quien ya es funcionario. Ni la Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública del Principado de Asturias, como tampoco la Ley 4/199, de 4 de abril, modificadora de la anterior, establece tal obligación, ni tampoco el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General, ni la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, imponen que las vacantes que existen y se incluyen en los procesos de ingreso de personal se ofrezcan previamente mediante el procedimiento de provisión correspondiente a los ya funcionarios.

Todo lo expuesto determina que las pretensiones articuladas en la demanda no puedan tener favorable acogida, lo que conlleva su desestimación y la consiguiente absolución de la Consejería demandada de los pedimentos en ella contenidos.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos la demanda interpuesta por el Comité de Empresa del personal laboral que imparte la asignatura de religión en los centros educativos públicos no universitarios del Principado de Asturias, contra la Consejería de Educación del Gobierno del Principado de Asturias, y a la que se han adherido ANPE, Sindicato Independiente, y los sindicatos Unión Sindical Obrera (USO), y Unión Nacional de Trabajadores (UNT), absolviendo a la Consejería demandada de los pedimentos de la demanda.

Notifíquese esta sentencia a las partes, uniendo su original el Libro de Sentencias, llevando testimonio al rollo de sala.

Medios de impugnación

Cabe recurso de Casación ordinariaante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse en esta Sala del TSJ Asturias en el plazo de 5 días desde la notificación, mediante comparecencia o escrito de las partes, su abogado o representante, bastando la mera manifestación de los anteriores al ser notificados.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación ordinaria en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, modificada por el RDL 1/2015, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones), 5 (devengo), 6 (base imponible), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentos de esta tasa: a) las personas físicas; b) las personas jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora; c) el Ministerio Fiscal; d) la Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; e) las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Asimismo los Sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social.

Depósito para recurrir

El recurrente que no tenga condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la Seguridad Social, debe, al tiempo de preparar el recurso, acreditar la realización de un depósito de 600 € en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Consignación del importe de condena

Si la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, el recurrente condenado que no goce de justicia debe consignarla cantidad de condena en la citada cuenta, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento del órgano judicial. Dicha consignación debe acreditarse con la preparación del recurso.

Cuando el ingreso del depósito o de la condena se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso, y el concepto, como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagoso ingresosen el mismo nº de cuenta se especificará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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