Sentencia Social Nº 90/2007, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1/2007 de 05 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Rollo número 1/2007

Sentencia número 90/2007

E

MAGISTRADOS ILMOS. SRES:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a cinco de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 1 de 2007 (autos núm. 569/2006), interpuesto por la parte demandada LORENZO PIQUERO GRAN, S.L., siendo demandante Dª Paloma , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Zaragoza, de fecha 6 de noviembre de 2006, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Paloma , contra LORENZO PIQUERO GRAN, SL, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha seis de noviembre de 2006 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por D. Paloma contra la empresa LORENZO PIQUERO GRAN S.L., declaro la improcedencia del despido de la actora acordado por la demandada y, en consecuencia, condeno a esta última a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, proceda a la readmisión de la trabajadora demandante en las mismas condiciones que regían antes de procederse al despido, o bien a abonarle una indemnización de 869,98 euros, debiéndose pagar, en ambos casos a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido (13-06-06) hasta la notificación de la sentencia, quedando extinguida la relación laboral en el momento en el que el empresario opte por la no readmisión, y entendiéndose, caso de no ejercitar la opción el empresario en el plazo indicado, que procede la readmisión".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

"1º.- Que D. Paloma , con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa LORENZO PIQUERO GRAN S.L., con antigüedad 5-07-05, categoría profesional reconocida de auxiliar de cocina, y salario de 617,74 euros brutos mensuales.

2º.- Que si bien el horario pactado fue de 12 horas semanales, la actora ha prestado sus servicios durante 24 horas semanales: cuatro horas diarias de martes a domingo, de 20,30 a 0,30 horas diarias.

3º.- Que con fecha 13-06-06 le ha sido entregada comunicación de despido, con efectos de la misma fecha. La empresa reconoce la improcedencia del despido y ha consignado la cantidad de 733,92 euros en concepto de indemnización.

4º.- Que no consta que la trabajadora ostentase o hubiese ostentado cargo alguno de representación de los, trabajadores o estuviese afiliada a algún sindicato.

5º.- Que celebrado acto de conciliación terminó con el resultado de intentado sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ) pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la modificación del ordinal 3º para que, donde figura como propia de la demandante una jornada semanal de 24 horas, figure una jornada de 12 horas.

La modificación no procede, ya que, en línea con lo que declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1990 y 15 de julio de 1995 , para conseguir el mencionado efecto revisorio no es admisible en el ámbito de un recurso extraordinario como el presente de suplicación, la genérica y global remisión a "la prueba en su conjunto", sin especificar el documento o pericia (únicos medios hábiles, según aquella norma) en que se basa la modificación propuesta y transfiriendo, en definitiva, a la Sala la investigación de la realidad fáctica, función que no le corresponde, ya que es la propia parte la que debe evidenciar el error en esta materia del Juzgador de instancia, con invocación concreta de los medios que lo evidencien.

SEGUNDO.- Lo dicho conduce directamente, sin necesidad de mayores precisiones, al perecimiento del primer motivo de censura jurídica del recurso, en el que, al amparo del artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y por estimar que no se ha acreditado que la jornada excediera de aquellas 12 horas semanales, se denuncia la infracción por parte de la sentencia del Juzgado de los artículos 35 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo ) y 1214 del Código Civil (derogado por la disposición derogatoria única, núm. 2, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada).

TERCERO.- De igual modo debe desestimarse el siguiente motivo, denunciando la infracción de los artículos 27 y 138 y ss. de la Ley de Procedimiento Laboral . Se dice que con la alegación de que la jornada era de 24 horas y no de 12, la actora introdujo en la litis el tema de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que debe sustanciarse por el procedimiento especial regulado en aquellos preceptos, pero la inconsistencia del motivo es palmaria. En primer lugar, se pretende introducir con ello ante la Sala una cuestión nueva, pues no se planteó en demanda ni en el acto del juicio, lo que, de admitirse, equivaldría a transformar esta alzada en una especie de segunda instancia, al tiempo que atenta a las garantías de las partes y a la propia naturaleza de este recurso de naturaleza extraordinaria, donde al principio "iura novit curia" no puede otorgársele la misma extensión que en la instancia, so pena de desvirtuar su esencia. Al respecto, reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha rechazado las cuestiones nuevas planteadas por vez primera en casación unificadora (por todas, sentencias de 11-2-2003, recurso 1567/2002; 26-11-2003, recurso 1230/2003; 31-1-2004, recurso 243/2003 y 2-4-2004, recurso 4209/2002 ), y la doctrina es igualmente aplicable al recurso de suplicación.

Además, si lo que se ha venido ocurriendo desde el principio de la relación laboral, según la demanda y la sentencia, es que la jornada real nunca fue la pactada sino otra superior que duplica la duración de aquélla, es llano que no existe "modificación" alguna, sino simple incumplimiento de los términos del contrato.

CUARTO.- Finalmente, se alega la infracción de los artículos 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral, por entender que conforme a tales normas debe limitarse en el caso litigioso el devengo de los salarios de tramitación a la fecha de la conciliación intentada o, en todo caso, a la de la consignación realizada, y no, como acuerda la sentencia, al momento de notificación de esta última.

Tampoco este motivo de suplicación merece ser acogido. Se plantea el tema de la consignación realizada por la empresa demandada para enervar, conforme a lo que dispone el artículo 56.2 del Estatuto , el pago de los salarios de tramitación. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 15.11.1996 , al abordar este problema, es excusable "el error de escasa cuantía (...) explicable o justificable por error material o aritmético o por discrepancia jurídica razonable sobre los elementos necesarios para el cálculo". Por el contrario, es inexcusable "el incumplimiento ostensible, que arroja una diferencia notable y desproporcionada en la cuantía o la ausencia de toda explicación o justificación en la fijación de una cuantía inferior a la legal", como ocurre en el caso litigioso, en el que el ofrecimiento empresarial está viciado respecto del monto del salario aplicable, pues parte del desconocimiento consciente de la jornada real realizada por la trabajadora.

QUINTO.- Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente (artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ). Debe decretarse la pérdida del depósito necesario para recurrir (artículo 202.4 ) y su ingreso en el Tesoro Público (artículo 227.3 ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 1 de 2007, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con pérdida del depósito constituido para recurrir, que se ingresará en el Tesoro Público, e imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.