Sentencia Social Nº 90/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 43/2011 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA

ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

ILMO, SR, D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a CATORCE DE MARZO de dos mil once .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 90/11

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA BEATRIZ CASAJUS LABAIRU , en nombre y representación de OÑA Victoria , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Victoria , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le declare afecta de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente laboral y subsidiariamente Parcial, con derecho a percibir las prestaciones inherentes a dicha incapacidad, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por Doña Victoria contra Instituto Nacional de la Seguridad Social - Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Navarra y Jangarria, S.L. y en su virtud absolver a éstos de cuantos pedimentos se han efectuado en su contra en este procedimiento. Con expresa confirmación de la resolución administrativa de 7 de septiembre de 2009.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante Doña Victoria , nacida el NUM000 de 1962, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 y encuadrado en el Régimen General, siendo su última profesión la de cocinera.- SEGUNDO - El núcleo de las tareas propias de la profesión de la actora son: elaborar de forma cualificada la comida y las dietas especiales, rellenar los registros de la APPCC, preparar pedidos para los proveedores, controlar y ordenar los pedidos que llegan durante la mañana, revisar y controlar el material de cocina, comunicando cualquier deficiencia al respecto, conocer y cumplir las normas establecidas por sanidad en cuanto a reglamentación sanitaria y manipulación de alimentos ser refiere y envasar las muestras testigo de los platos que realizan. (Documentos que obran en autos a los folios 42 y 43).- TERCERO.- La Señora Victoria en fecha 31 de mayo de 2007 sufrió un accidente en el lugar de trabajo, al resbalarse y caerse a causa de una cáscara de kiwi que se encontraba en el suelo, e iniciando un periodo de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo.- En fecha 10.10.2007 fue dada de alta laboral por curación, iniciando nuevamente un perido de baja en fecha 19.12.2007 que fue calificado por la Mutua como contingencia común y luego, tras resolución del INSS, fue calificada como accidente de trabajo por recaída del proceso anterior. El alta médica fue dada en fecha 8 de abril de 2008. En la misma fecha inicia nuevamente un periodo de baja, considerada nuevamente por resolución del INSS como derivada de accidente de trabajo, hasta que en fecha 5.2.2009 se le da el alta laboral por agotamiento del plazo. (Documentos que obran en autos a los folios 191.- CUARTO.- Instado expediente de reconocimiento de incapacidad permanente, por resolución de la entidad gestora demandada de fecha 16.03.2009 reconociendo a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes y indemnizables con una prestación de 690,00 euros.- Interpuesta reclamación previa, por resolución de fecha de registro de salida 7.09.09 esta fue desestimada. (Documentos que obran en autos a los folios de 189 y 190 de autos).- QUINTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS recoge en su dictamen propuesta de fecha 9 de marzo de 2009, el clínico residual siguiente: 'cervicobraquialgia izquierda, discopatía crónica, estudio electrofisiológico sin evidencia de neuropatía ni afectación radicular. Síndrome subacromial izquierdo, leve limitación de la movilidad menor de 50%'.-Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'limitación de movilidad hombro izquierdo menor del 50%'.(Documento que obra en autos al folio 188).- SEXTO. - En el informe de valoración médica de fecha 4.3.2009 se recoge expresamente que la Señora Victoria conduce su coche y realiza las actividades domésticas de su casa, precisando ayuda sólo en la compra.- En las conclusiones se recoge que la actora presenta cervicobraquialgia izquierda residual tras accidente de trabajo en relación a discopatía crónica, sin signos de afectación radicular y estudio ENG normal. Presenta limitación de movilidad hombro izquierdo menor del 50% y que estaba en tratamiento con nueva tanda de rehabilitación. Lesiones Estables de curso crónico en extremidad no dominante. (Documento a los folios de 191 a 193 de autos).- SEPTIMO. - En el informe del Servicio de Rehabilitación del Servicio Navarro de Salud de fecha 14 de mayo de 2008, se indica que la actora tiene dolor cuando tiene que vestirse, coger pesos o elevarlos por encima de la altura del hombro, motivo por el cual se le recomiendo a evitar movimientos repetitivos únicamente a la altura de los hombros, así como elevar pesos por encima de los hombros. (Documento que obra en autos al folio 108).- OCTAVO.- La fecha de la primera consulta de la actora en el Servicio de Rehabilitación del Hospital Virgen del Camino por dolor lumbar es el 20 de marzo de 2009, obrando en autos el informe de dicho servicio de fecha 23 de diciembre de 2009. (Documento al folio 174).- NOVENO.- La base reguladora a tener en cuenta en caso de estimarse la pretensión solicitada de Incapacidad Permanente Total derivada de contingencia común será de 1.156,01 euros mes y para la Parcial de 1.545,03 euros mes, con fecha de efectos 6 de febrero de proponiendo el INSS un plazo de revisión de 2 años.- En el supuesto de estimarse la pretensión de Incapacidad Permanente total derivada de accidente de trabajo, la base sería 1.476,01 euros y para la Parcial 1.421,81 euros.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 191.b) de Ley de Procedimiento Laboral , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 191.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Mutua demandada.

Fundamentos

PRIMERO: La actora solicitaba en demanda el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total ó subsidiariamente Parcial, derivada de accidente laboral ó de enfermedad común. La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicha resolución se alza en Suplicación la actora formulando dos motivos. En el primero, por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , insta la revisión de los ordinales sexto y séptimo de la declaración de hechos probados, proponiendo las siguientes redacciones alternativas:

'Sexto. -La actora padece:

Síndrome subacromial izquierdo crónico (por tendinitis m.supraespinoso, artrosis-pinzamiento subacromial y bursitis) junto a cervicobraquialgia izquierda cronificada de desencadenamiento e inicio postraumático: con discopatías C5-C6 y C6-C7, con osteodiscartrosis y con estenosis de canal raquídeo cervical generalizado.

Lumbociática derecha cronificada en relación con hernia discal L5-S1 con probable afectación radicular S1. Discopatía L4-L5 e hipertrofia degenerativa AP interapofisarias.

Lesiones estructurales hombro derecho por afectación espacio subacromial, tendón de m. supraespinoso y bursitis subacromiosubdeltoidea.

Trastorno psiquiátricos de adaptación.'

'Séptimo.- Como consecuencia de esas dolencias y dado que su profesión habitual requiere la realización de los siguientes trabajos: realizar la preparación, aderezo y presentación de platos, colaborar en pedidos y conservación de materias primas y productos de uso en cocina, manipular productos y materias primas, preparar, cocinar y presentar los productos de uso culinario, revisar y controlar el material de uso en la cocina, cortar, picar y preparación de productos, planificación de menús, envasar las muestras testigos de los platos, comprobar la temperatura de los platos antes de su envasado, realizar tareas de limpieza de útiles, maquinaria y menaje de uso en cocina, sacar comida de marmitas con el cazo, manipular termos y bandejas vacíos y llenos, mover comida en marmitas, colocar termos en carros, manejar y empujar carros con termos, sacar bandejas de carros, empujar carros con bandejas, cortar carne con la máquina, batidora, etc. a la vista de los informe médicos de la sanidad públicas, del informe médico del Dr. Amador y de los documentos del Servicio de Prevención de Riesgos y de la Inspección de Trabajo, así como de la carta de despido de la empresa Jangarría, queda acreditado que la actora está incapacitada para la realización de su trabajo habitual con la diligencia debida, debiendo ser reconocida afecta de Incapacidad Permanente Total, para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo y subsidiariamente de enfermedad común y, subsidiariamente, debe ser reconocida afecta de Incapacidad Permanente Parcial.'

Sustenta las revisiones en el informe pericial médico Don. Amador , en el informe elaborado por el servicio de Prevención de Mutua Navarra de 2 de febrero de 2010 y en la carta de despido de 17 de mayo de 2010 en la que la empresa Jangarria le cesa por ineptitud sobrevenida.

Como reiteradamente tiene declarado este Tribunal Superior siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la citada Ley Adjetiva - carezcan de la más elemental lógica.

Aplicando esta doctrina al caso ahora enjuiciado, deben desestimarse las modificaciones solicitadas en cuanto la referida al hecho sexto se sustenta en el informe pericial médico que fue debidamente valorado por la Magistrada 'a quo' junto con el resto de informes médicos aportados, entre ellos el emitido por el EVI y el del Dr. Benjamín , donde se concluye que el grado de déficit funcional del hombro izquierdo de la trabajadora demandante es inferior al 50%, y; en relación con el hecho séptimo, porque el ordinal segundo ya reproduce las tareas propias que integran la profesión de la actora, extraídas, precisamente del informe de la Inspección Territorial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra de fecha 27 de agosto de 2009 que, a su vez, se remite al informe de evaluación de riesgos de la empresa codemandada.

Procede, consecuentemente, la desestimación de los motivos al no apreciarse error valorativo alguno.

SEGUNDO: Como censuras jurídicas se denuncia infracción del artículo 137.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, según redacción dada por la Ley 24/97, de 15 de julio, artículo 137.4 del mismo texto legal , considerando que la actora no tiene capacidad laboral residual para realizar su actividad profesional en condiciones normales de habitualidad, rendimiento suficiente y esfuerzo normas, resultando acreedora de una Incapacidad Permanente Total.

Al efecto conviene resaltar que la doctrina jurisprudencial ha ido elaborando los contornos de la protección invalidarte de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, la valoración de las secuelas que siendo objetivables sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134-1 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94). Doctrina esta que cabe resumir en los siguientes términos: a) Debe acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a Sentencias del Tribunal Supremo de 2-4-92 o de 29-1-93 ); b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a los 'hechos singulares' del caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), lo que conduce a una casi práctica imposibilidad en la generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9-3-95 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales, que permitan el acceso a la Unificación de Doctrina (Sentencia del Tribunal Supremo de 27-1-l97, entre otras); C) Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; d) Esta valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-89 ), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normas de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7-3-90 ), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-89 o de 23-2-90 ), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno.

En consecuencia, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada supuesto que sea objeto de litigio, conforme al artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial. Por consiguiente, que cada caso se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del supuesto.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado las censuras jurídicas deben ser rechazadas, pues, -como reiteradamente tiene declarado este Tribunal, en Sentencias de 21 de febrero , 8 de mayo y 15 de diciembre de 2000 - de un lado es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que exige para determinar la capacidad del trabajador, atender más que a la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generan, éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes, de suerte que deben los mismos dificultar el desempeño de su actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, ya sea en régimen de dependencia de un empresario como en actividad autónoma. De otro, hay que recordar, una vez más que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - SS.TS. de 12-6 y 24-7-86 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el nº 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en vigor de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta bis de la Ley 24/1997, de 15 de julio , la refiere a la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia la demandante padece las lesiones reflejadas en el ordinal quinto de la declaración de hechos probados de la sentencia, consistentes en cervicobraquialgia izquierda, discopatía crónica sin evidencia de neuropatía ni afectación radicular, y síndrome subacromial izquierdo con leve limitación de la movilidad del hombro izquierdo menor del 50%; debemos concluir, que esos déficits anatómicos, en su actual estado, no tienen suficiente repercusión funcional y no le impiden, por el momento, realizar las tareas propias de su profesión habitual de cocinera, ni resulta acreditado que comporten una mayor penosidad ni una merma significativa en el rendimiento de la demandante pues, como acertadamente razona la Magistrada de instancia, el hombro afectado es el izquierdo, es decir el no dominante y, además, con consta acreditado que movimientos repetitivos a la altura de los hombros debe realizar, ni si tiene que elevar pesos por encima de los hombros.

Asimismo el mandato contenido en el artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , puesto en relación con el que recoge el artículo 134 de la referida Ley , viene a definir al Incapacidad Permanente Parcial como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas limitaciones anatómicas o funcionales, graves, objetivas y definitivas, que le ocasionan una disminución del rendimiento en su profesión habitual superior a un 33% al normal de ésta, sin llegar a llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma.

Lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador, en orden a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de importancia, a estos efectos, lo que le vaya a repercutir en otros aspectos de su vida o incluso en su capacidad para ejercitar otras profesiones distintas. Adviértase igualmente que, por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual, una misma lesión puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. Y de ello se infiere que en el presente supuesto las lesiones padecidas por el demandante no alcanzan aquel umbral porcentual para ser acreedor de una incapacidad permanente Parcial.

Todo lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del Recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de Navarra que debe confirmarse en su integridad.

TERCERO: Al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita no procede la condena en costas ( artículo 233.1 L.P.L .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DOÑA Victoria , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Navarra, en el Procedimiento nº 390/09 seguido a instancia de dicha recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA NAVARRA y la empresa JANGARRIA, S.L., sobre Incapacidad Permanente Total o Parcial, confirmando la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.