Sentencia SOCIAL Nº 90/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1369/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001369/2017
NIG: 3501644420160000528
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000090/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000050/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: MUTUA ASEPEYO; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: María Esther ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: INTERCENTROS BALLESOL S.A.
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001369/2017, interpuesto por MUTUA ASEPEYO, frente a
Sentencia 000173/2016 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº

0000050/2016 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. María Esther , en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INTERCENTROS BALLESOL S.A., TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, nacida el NUM000 /64, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, habiendo prestados servicios como auxiliar de geriatría y tiene cubiertas las contingencias profesionales con la mutua demandada.

La base reguladora asciende a 1.119,15€ mensuales.

La fecha de efectos es de 19/08/2015.



SEGUNDO.- El 5/10/2014 la actora levantó a una residente que se había caído y debido a eso comenzó a sentir dolor en columna lumbar que irradia a miembro inferior derecho.

El 7/10/2014 el informe de urgencias de Asepeyo diagnostica a la actora por lumbociatalgia derecha aguda.

Con fecha 7/10/2014 el trabajador causa baja por IT derivada de accidente de trabajo, con diagnóstico de hernia discal lumbar con radiculopatía L4-L5 reagudizada derecha.

Con fecha 17/07/15 la Mutua demandada emite el alta médica.



TERCERO.- La actora comenzó un tratamiento rehabilitador y el 19/01/2015 fue intervenida quirúrgicamente de disectomía derecha L4-L5.

Tras la cirugía comenzó tratamiento fisioterapia acuática y fisioterapia convencional.

El 19/05/2015 se realizó EMG de extremidades inferiores concluyendo el informe que el estudio neurofisiológico es compatible con una radiculopatía L5 derecha de grado moderado-severo y evolución crónica, sin actividad denervativa en la actualidad.

El informe de fisioterapia de 5/07/15 se indica lo siguiente: 'Comenta poca mejoría de la sintomatología con picos agudos de dolor importante EVA 8-9/10. La movilidad continúa limitada por el dolor, tanto a la flexión como a las inclinaciones laterales con predominio derecho. Además de presentar acortamiento importante de la cadena cinética posterior. La paciente presenta ligera hipertonía de tono en musculatura de PRV y región glútea, así como miembros inferiores. ABVD limitadas. Lasségue + para pierna derecha fundamentalmente.

Oswestry 57%.



CUARTO.- Solicitada incapacidad permanente, se emitió informe de valoración medica el 18/08/2015 en los términos que obran en autos, recayendo dictamen del EVI de fecha 19/08/15 con el siguiente contenido: 'Hernia discal L4-L5 extruida intervenida en ene/15. Radiculopatía crónica L5 derecha. Discartrosis de raquis lumbar total'.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Dolor lumbar con balances articulares>del 50%, con signos de radiculopatía crónica L5 moderada severa. Con BM 5-5 del mid. en tratamiento con analgesia de 2º escalón y relajantes musculares.

Se indica que la contingencia es por accidente de trabajo.



QUINTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11/09/15 se denegó la solicitud de incapacidad permanente, por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes, formulándose reclamación previa el 19/11/15 que fue desestimada el 20/01/16.



SEXTO.- El cuadro clínico que presentaba el demandante es el siguiente: Lumbociatalgia derecha de intensidad moderada/severa, con déficit funcional de columna lumbar y extremidad inferior derecha. Con un porcentaje de afectación del 57% de la escala Oswestry, lo que implica una discapacidad grave (40-60%).

Ello le limita para sobrecargar la columna lumbosacra realizando movimientos repetitivos de flexo- extensión, inclinaciones o rotaciones, no puede cargar ni transportar pesos, no puede mantener posiciones estáticas prolongadas de bipedestación o sedestación.

SÉPTIMO.- La actora prestó servicios para la empresa demandada mediante un contrato de interinidad del 20/01/14 al 8/10/14.

OCTAVO.- La actora percibió prestaciones por desempleo del 18/07/15 al 17/11/15.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimo la demanda presentada por Dña. María Esther contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INTERCENTROS BALLESOL, S.A. y MUTUA ASEPEYO y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una Incapacidad Permanente Total para profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a la percepción de la correspondiente prestación económica consistente en el 55% de la base reguladora de 1.119,15 euros, con efectos económicos de 19/08/2015, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, y en su virtud, condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, siendo responsable de su abono la Mutua Asepeyo, con ingreso del capital coste correspondiente, y responsable del anticipo el INSS, practicándose en ejecución de sentencia las compensaciones pertinentes.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte MUTUA ASEPEYO, siendo impugnado por la representación legal de Dª María Esther y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la actora, con categoría de auxiliar de geriatría, y declara a la misma en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo, con condena a los codemandados en función de sus respectivas responsabilidades.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS pretende la adición de un nuevo párrafo al hecho probado cuarto con el siguiente texto: '...En fecha 17/07/2015 la trabajadora causa alta por curación sin secuelas. Presenta una marcha completamente normal. Se quita los zapatos sin dificultad. Pasa de bipedestación a sedestación y a decúbito, y a la inversa, sin problemas. Incluso para levantarse de decúbito lo hace con una flexión ventral de raquis. No dolor a la palpación en espinosas lumbares ni dorsales. Fuerza muscular de tibial anterior, posterior, peroneos y extensor del primero conservada (5/5). Marcha puntas-talón posible y sin claudicación...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivoFijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de ser desestimado, pues lo único que pretende incorporar es una parte del informe médico del perito de la Mutua (folio 142), donde se recoge la exploración física que se hizo a la actora se supone que en la fecha de aquél (20 de julio de 2015).

Tal adición es irrelevante habida cuenta lo que se dirá al resolver la censura jurídica, y no es coincidente con el informe pericial de la parte actora que en el que la Juez se basa para llegar a la conclusión que plasma en el hecho probado quinto.



SEGUNDO.- En segundo lugar y con el mismo amparo procesal, pretende la adición de un nuevo párrafo al hecho probado quinto, del siguiente tenor literal: '...No existe actualmente limitación objetiva en la exploración física o electromiográfica que impida la correcta realización de su actividad laboral...'; motivo que igualmente ha de desestimarse, pues no se trata de un hecho, sino de una conclusión o valoración jurídica, propia de los fundamentos de derecho, pero no del relato fáctico, pues prejuzga absolutamente el fallo.



TERCERO.- Por último y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción del artículo 137 LRJS al entender que las lesiones que la actora padece no le impiden el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión.

Para dar solución al motivo así planteado hay que partir del inalterado relato fáctico del que resulta: que la actora es auxiliar de geriatría.

que la actora está limitada para sobrecargas de columna lumbosacra, movimientos repetitivos de flexo extensión, inclinaciones o rotaciones, transporte de pesos y mantener posiciones estáticas prolongadas de bipedestación o sedestación.

A partir de lo expuesto el recurso ha de ser desestimado, pues el auxiliar de geriatría tiene entre sus cometidos principales la atención básica en residencias geriátricas, siendo el encargado de ayudar al anciano a lavarse o a bañarse, vestirse, a comer, a tomar la medicación, a ir al baño y a desplazarse.

Ello les obliga, en función del estado físico de los ancianos, a ayudarlos constantemente, lo que supone unos requerimientos físicos o dinámicas (sobrecargas de columna; flexoextensión, movilización de pesos, etc.) que son las que la parte actora tiene contraindicadas.

Aquella profesión obliga al auxiliar a realizar esfuerzos físicos que no debe realizar, a la vista de las lesiones y limitaciones que presenta, lo que obliga a desestimar el recurso.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la Sentencia 000173/2016 de 29 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Prestaciones, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte recurrida y que se fijan en 800 euros.Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1369/17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe