Sentencia SOCIAL Nº 90/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2122/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 2122/18 -J- Sentencia nº 90 /20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a quince de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 90 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Leovigildo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Cuatro de los de Sevilla dictada en los autos nº 655/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra Martin , Activa Mutua 2008, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veinticinco de febrero de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Don Leovigildo , DNI NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad del juicio social, N.A.S.S.

NUM001 , su profesión habitual es la de mecánico frigorista.



SEGUNDO.- El actor prestaba servicios bajo las órdenes y la dependencia de la empresa Martin , que tiene cubiertas las contingencias profesionales en la Mutua mayúscula inicial activa Mutual 2008.



TERCERO.- El día 26 de junio de 2013, sus subiendo por la escalera una plataforma los materiales el actor sufrió un mareo cayéndose al suelo sobre otro trabajador, por lo que se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo, los términos que constan en los folios 57 vuelto a 59, que se dan por reproducidos.



CUARTO.- Por dichos hechos causó baja el día 26 de junio de 2013, derivada de accidente de trabajo, fractura cerrada de diáfisis de radio y cúbito, hasta el día 20 de diciembre de 2013, fecha en que causó alta por curación con secuelas (folio 60). Contra dicha alta la parte actora interpuso demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla, autos 625/2014, que dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2014, en cuya virtud estimó la demanda en los términos que constan en los folios 228 a 230, que se dan por reproducidos.



QUINTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida 27 de marzo de 2014 reconoció al actor una prestación por lesiones permanentes no invalidantes, baremo 71, 830 €; baremo 77 de 610 € (folio 53 vuelto).



SEXTO.- El actor padece secuelas de fx escafoides/radio y cubital izquierdo. Traumatismo de hombro izquierdo. Tendinopatía de manguito de rotadores derecha postraumática, rotura distal del tendón del bíceps, espondiloartrosis lumbar. Coxartrosis leve (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 21 de marzo de 2014, folio 98 vuelto).

SÉPTIMO.- El actor está limitado para tareas que impliquen desplazamiento de cargas en plano horizontal, y en menor mayor medida para levantar dichas cargas, ambos miembros superiores o con miembro superior izquierdo, así como para manipular cargas con mano izquierda (Informe Médico de Síntesis de fecha 19 de marzo de 2014, folios 63 y 64).

OCTAVO.- En fecha de 28 de noviembre de 2013 fue sometido a una exploración en que se concluyó respecto del estudio funcional cervical, en las condiciones efectuadas el estudio biomecánica del raquis cervical muestra que si bien el paciente presenta un tango de extensión disminuido, y realiza los gestos a una velocidad que aplicando una fuerza inferiores a la media poblacional, engloba la funcionalidad de la zona estudiada están parámetros de normalidad, obteniendo una valoración del 92%. Respecto de la prueba de estabilidad postura al, en el análisis sensorial, las condiciones en que se efectuó, mostró resultados de las pruebas Romberg compatibles con la normalidad tanto en situación estable, inestable y con/sin visibilidad. Las pruebas dinámicas (marcha, límites de estabilidad y control rítmico y direccional del centro de gravedad) están también dentro de la normalidad. En global, teniendo en cuenta las pruebas dinámicas y las estáticas, la valoración de la estabilidad cultural es correcta y compatible con la normalidad, obteniendo una valoración global del 97%.

Respecto del estudio funcional de hombro, los resultados obtenidos en el estudio biomecánica del hombro izquierdo se traducen en una capacidad disminuida para el desplazamiento de pesos en plano horizontal y en mayor medida para levantar objetos en carga, condicionando en global una disminución de la capacidad funcional para el hombro izquierdo respecto al patrón de normalidad, que muestra una capacidad funcional permanente en el momento actual del 71%. Respecto de la amplitud de movimiento, los movimientos máximos a nivel lumbar obtenidas mediante inquilino metería muestran una disminución de amplitud de movimientos en flexo-extensión y en la lateralización izquierda. Los resultados son coherentes con el estudio funcional de región lumbar efectuado, en el que se objetiva que el rango de movilidad conservado le permite realizar actividades básicas de la vida diaria como las incluidas en dicho estudio. Respecto de la valoración funcional de la columna lumbar, el estudio biomecánica de la región lumbar, en las condiciones efectuadas, muestra un patrón de movimiento compatible con la normalidad para una persona de su edad y sexo, presentando una buena flexibilidad de la zona lumbar y aplicando un grado de fuerza adecuado de la misma. El índice normalidad tenido ha sido de 96%. Como conclusión final, de las diferentes pruebas efectuadas destaca la alteración funcional en el hombro izquierdo en el momento actual, que presenta una capacidad remanente 71% de normalidad, siendo los estudios funcionales las regiones cervical y lumbar, así como el estudio estabilidad posturas compatibles con la normalidad. El grado de colaboración fue adecuada entre las las promesas efectuadas (folios 202 y 203).

NOVENO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 17 de mayo de 2014 folios 121 y 122), que fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 30 de junio de 2014 (folio 122.), Por lo que interpuso la demanda origen de presente procedimiento.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua Activa 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, que fue declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes, presentó demanda en la que reclamaba que fuera declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende diversas modificaciones de los hechos declarados probados. En el primero, pretende que se consigne que la profesión habitual del actor es la de Oficial 1ª frigorista, y no la de mecánico frigorista que se consigna en tal hecho. Aunque la condición de Oficial 1ª consta en algunos de los documentos que cita el recurrente, en otros, como el dictamen médico de síntesis o la resolución impugnada o la sentencia de 23 de mayo de 2014, dictada en un proceso anterior entre las mismas partes, por lo que no procede acceder a lo solicitado al estar contradichos los documentos que invoca por otros obrantes en autos.

En segundo lugar, pretende que se dé una nueva redacción al Hecho Probado Tercero, para el que propone el siguiente tenor: 'El 26 de junio de 2013, subiendo por la escalera a una plataforma los materiales, con ambas extremidades, el actor sufrió un mareo cayendo al suelo desde más de tres metros de altura siendo el golpe amortiguado al caer sobre otro compañero. Se extendió el correspondiente parte de accidente que obra a los folios 57 a 59'. La redacción que propone no añade nada relevante a la consignada por la juzgadora en ese hecho probado, y las precisiones que efectúa no se deducen de los documentos que cita en su apoyo, por lo que desestimamos el motivo.

En tercer lugar, pretende que se dé la siguiente redacción al Hecho Probado Cuarto: 'Como consecuencia de dicho accidente el actor causó baja el día 26 de junio de 2013 produciéndose las siguientes lesiones: fractura de cubito y radio diáfísis cerrada, fractura de escafoide carpiano izquierdo, luxación acromio clavicular izquierda, fracturas de 1° y 2° arcos costales izquierdos así como politraumatismo.'. En dicho hecho probado se consigna el diagnóstico de la baja por incapacidad temporal iniciada el 26 de junio de 2013. Es cierto, no obstante, que al margen de esa fractura, sufrió las demás fracturas y lesiones que consigna el actor, por lo que no hay inconveniente en adicionarlas a ese hecho probado.

Finalmente, en cuanto a la modificación de los hechos probados se refiere, pretende que los hechos sexto y séptimo se refundan en uno, con la redacción siguiente: ' El actor sufrió una fractura escafoides cubito y radio izquierdos, tendinopatia del manguito de rotadores con fractura posterior, fractura distal del tendón del bíceps, espondiloartrosis importante lumbar, con radiculopatia de la raíz emergente L$ derecha, y formación osea que improntael agujero de conjunción a nivel L4-L5; con claras limitaciones funcionales del hombro y muñeca y mano izquierda , con clara limitaciones y capacidad disminuida para desplazamientos de cargas en plano horizontal y en menor o meyor medida para levantar dichas cargas con ambos MMSS y fundamentalmente con el MSI así como manipular cargas con mano izquierda; en definitiva como indica el informe del EVI, con limitaciones funcionales hombro muñeca y mano izquierdas'. El actor parece querer indicar que todas las dolencias que consigna derivan del accidente sufrido, lo que no se puede deducir de los documentos que cita, que son el Informe Médico de Síntesis y el Informe del EVI. Y lo mismo cabe decir de las limitaciones que menciona.

En cualquier caso, en esos hechos ya se consignan las lesiones y limitaciones que se mencionan en esos informes, que se han de tener por reproducidos, por lo que no procede acceder a la modificación postulada por el recurrente.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, reiterando que debió ser declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

Para resolver el recurso hay que partir de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente a la fecha del hecho causante), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no sería de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, preveía cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, el grado cuya restitución se pedía en la demanda se define en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4).

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

A la vista de las anteriores consideraciones, debemos precisar ahora que, según los hechos declarados probados, el actor, mecánico frigorista (montador de aparatos e instalaciones de sistemas de aire acondicionado), nacido en 1956, sufrió un accidente de trabajo el 26 de junio de 2013 por caída de altura, resultando con fractura de radio y cúbito diáfisis cerrada, fractura de escafoides carpiano izquierdo, luxación acromio-clavicular izquierda, fractura de 1er y 2º arcos costales izquierdos y policontusiones. Sufre secuelas de esas dolencias, y tendinopatía del manguito de los rotadres postraumática, rotura distal del tendón del bíceps, espondiloartrosis lumbar y coartroxis leve. A consecuencia de esas dolencias, aparece limitado para tareas que impliquen desplazamiento de cargas en plano horizontal y en menor o mayor medida para levantar dichas cargas con ambos MMSS o con MSI, así como para manipular cargas con mano izquierda. En estudio biomecánico resultó con funcionalidad del raquis cervical del 92%, dentro de la normalidad, estabilidad normal, pruebas dinámicas normales, con una valoración conjunta el 97%. Y en la zona lumbar del 96%. Y en el estudio funcional del hombro izquierdo presentaba una capacidad funcional del 71%, teniendo limitadas las capacidades de movimientos de pesos en plano horizontal y en mayor medida para levantar objetos en carga.

Con estos antecedentes, no podemos sino compartir el criterio mantenido por el actor en su recurso, pues si bien las secuelas funcionales son limitadas y referidas, prácticamente, a la extremidad superior izquierda, que no es la dominante, resulta que le limitan considerablemente el desplazamiento de pesos en el plano horizontal y, lo que es más importante, para levantar objetos en carga, y no parece que con estas limitaciones pueda seguir desempeñando, con la debida eficacia y adecuados niveles de rendimiento, las tareas propias de su profesión habitual de mecánico frigorista, que requiere el manejo habitual de cargas más o menos importantes con ambos miembros superiores, a veces sobre el nivel de los hombros, y la realización de trabajos por encima de ese nivel empleando fuerza, lo que comporta que lo declaremos afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual y, en consecuencia, que estimemos el recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Leovigildo contra la sentencia dictada el 25 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Sevilla, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Activa Mutua 2008 y D. Martin , sobre incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando en su lugar la demanda interpuesta por el recurrente, al que declaramos afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánico frigorista, derivada de accidente de trabajo, condenando a Activa Mutua 2008 al abono de la prestación en la cuantía y con la fecha de efectos reglamentarias, sin perjuicio de la responsabilidad de la TGSS, y con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social para el caso de insolvencia de la Mutua.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-2122-18, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.