Sentencia Social Nº 900/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 794/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2013 0001729
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000794 /2015 -MJC
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000444 /2013
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Gabino
ABOGADO/A: ROCIO RODRIGUEZ PAZOS
PROCURADOR: MARIA ANGELA OTERO LLOVO
RECURRIDO/S CONSTRUCTORA SAN JOSE,S.A.
ABOGADO/A: MIGUEL VIZCAINO FERNANDEZ DE CASADEVANTE
PROCURADOR: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veintitrés de Febrero de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 794/2015, formalizado por la abogada Dª Rocío Rodríguez Pazos,
en nombre y representación de D. Gabino , contra la sentencia número 434/2014 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 444/2013, seguidos a instancia de D.

Gabino frente a la CONSTRUCTORA SAN JOSE,S.A., siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ
RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Gabino presentó demanda contra la empresa CONSTRUCTORA SAN JOSE,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 434/2014, de fecha veintiocho de Noviembre de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante D. Gabino , DNI n NUM000 , viene prestando servicios para la empresa 'Constructora San José S.A.' desde el 4 de octubre de 1996, con categoría profesional de Oficial 1ª de albañilería y salario base diario de 31,34 euros. También se le abonan al demandante 158,80 euros en concepto de plus de asistencia, 12,80 euros en concepto de plus de desgaste de herramientas y 95 euros en concepto de plus de transporte.//

SEGUNDO.- Desde el año 2005 la empresa venía abonando al actor en la ñor mensual diferentes cantidades en concepto de 'plus de productividad' o 'complemeto voluntario'. En el año 2012 y hasta el mes de mayo, el actor venía percibiendo en nómina promedio mensual de 2742,52 euros, ascendiendo el 'plus de productividad' del mes de de 2012 a 1381,01 euros. A partir de junio de 2012 sus haberes retributivos descendieron considerablemente, alcanzando el promedio del plus productividad hasta marzo de 2013 unos 200 euros, desapareciendo dicho concepto de nómina a partir de abril de 2013.//

TERCERO.- El demandante ha venido realizando tanto en el mes de mayo de 2012 como en los anteriores, determinados trabajos a destajo en las obras en las que prestaba servicios, obras cuyo valor ha alcanzado las siguientes cuantías: Junio 2011 --------- 2.312,90 euros Julio 2011 --------- 2.312,90 euros Agosto 2011 --------- 2.494,95 euros Septiembre 2011 --------- 2.267.10 euros Octubre 2011 --------- 1.564,05 euros Noviembre 2011 --------- 1.983,60 euros Diciembre 2011 --------- 1.992,30 euros Enero 2012 --------- 2.440,75 euros Febrero 2012 --------- 2.748 euros Marzo 2012 -------- 2.381,60 euros Abril 2012 --------- 2.663,50 euros Mayo 2012 --------- 2.290 euros

CUARTO.- La facturación de la empresa desde el año 2010 ha sido la siguiente: 2010 --------- 32.484.097,91 euros 2011 --------- 21.260.505,82 euros 2012 --------- 10.564.857,55 euros 2013 ---------- 5.800.000 euros

QUINTO.- Desde el inicio de la relación laboral el actor ha venido suscribiendo diferentes contratos temporales para la realización de obra o servicio determinado, lo que ha motivado la prestación de servicios del demandante en diferentes lugares de la Geografía española (Santiago de Compostela, Vigo, Orense, Pontevedra, Oviedo, León, Alicante).//

SEXTO.- Los contratos temporales -suscritos entre las partes propiciaron que el actor estuviese en situación de alta en la empresa en los siguientes periodos: De 4-10-96 a 4-03-03 De 5-03-03 a 30-04-03 De 22-05-0 a 29-02-04 De 1-03-04 a 7-11-04 De 8-11-04 a 18-06-06 De 19-06-06 a 6-11-06 De 7-11-06 a 9-04-07 De 10-04-06 a 30-04-07 De 4-05-07 a 26-08-07 De 27-08-07 a 1-07-09 De 2-07-09 a 18-08-10 De 19-08-10 a 19-12-10 De 20-12-10 a 22-01-12 De 23-01-12 a 21-06-12 De 22-06-12 hasta la actualidad.

SÉPTIMO.- El demandante tiene su domicilio en DIRECCION000 , NUM001 , Ventosela-Redondela (Pontevedra). La empresa CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A. tiene su domicilio social en c/ Ronda del Poniente n° 11, c.p. 28760, Tres Cantos (Madrid), si bien en diferentes contratos suscritos entre las partes (el 4 de octubre de 1996, el 20 de diciembre de 2010, el 23 de enero de 2012) se hace constar como domicilio de la empresa el de c/ Rosalía de Castro (antes c/ Salvador Moreno) n° 44, Pontevedra.Los referidos contratos tenían por objeto la realización de obras respectivamente en Santiago de Compostela (nuevo hospital), en Vigo (rehabilitación de oficinas centrales de Caixanova) y Orense (ampliación del Colegio Miraflores).//OCTAVO.- En fecha 14 de junio de 2013 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Gabino contra CONSTRUCTORA SAN JOSE S.A. debo declarar y declaro que la relación laboral que une a las partes es de carácter indefinido, siendo la antigüedad del trabajador la de 4 de octubre de 1996, condenando a la empresa a estar y pasar por la anterior declaración y a todas las consecuencias que de ella se deriven, y absolviéndola de los restantes pedimentos contra ella deducidos en la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Gabino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13/02/2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : La parte actora, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado primero , para que se le dé nueva redacción del suprimiendo la siguiente frase: ' el salario diario es de 31, 34 ?', y añadirse que el ' salario diario del trabajador es de 67, 57 ?', Se ampara en el documento obrante al folio 117 de los autos. Y folios 147 a 212.

No se accede a ello, por su carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada del documento invocado por la parte recurrente.

2º/ El hecho probado segundo para que se suprima el siguiente contenido: ' desde el año 2005 la empresa venía abonando al actor en la nómina mensual diferentes cantidades en concepto de plus de productividad o complemento voluntario', Del párrafo segundo y tercero para que se suprima la expresión plus de productividad , solicitando quede redactado el párrafo primero del siguiente tenor: 'Desde el año 2006 la empresa venía abonado en la nómina mensual diferentes cantidades incorporadas al contrato de trabajo como condición más beneficiosa ', y que al párrafo segundo del indicado hecho probado, se añada que : ' ascendiendo la cantidad percibida en concepto de condición más beneficiosa por el trabajador del mes de mayo de 2012 a la cantidad de 1381, 01 ?', y en el párrafo tercero se añada * 'alcanzando el promedio de la cantidad percibida en concepto de condición más beneficiosa hasta marzo de 2013', Finalmente solicitando la supresión integra de la redacción del Hecho Probado terceros y cuarto.

La pretensión se rechaza. Siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos 97.2 de Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial La pretensión no se admite además, porque, infringe las exigencias de los artículos 193.b ) y 194.3 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social Laboral, porque hace invocación genérica de documentos.

Al efecto, la jurisprudencia ( ss. 27-2 , 22-5-2.001 , 12-5-2.003 ) afirma que la cita global de documentos carece de valor y operatividad; el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que apoya su pretensión revisora que, por sí solos, demuestren la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura.



SEGUNDO : Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega consideraciones sobre la valoración de la prueba sin citar norma sustantiva infringida. alegando error en la apreciación de las pruebas documental, con infracción del artículo 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cabe señalar que el precepto citado tiene una evidente naturaleza procesal y no es norma de naturaleza sustantiva, que son las que se pueden denunciar como infringidas -por el cauce del apartado c) del artículo 191-, junto con la jurisprudencia.

Señalar también que por dicho cauce procesal tampoco cabe denunciar error judicial en la valoración de la prueba, sino por el apartado b) del artículo 193, y que la doctrina constitucional ha declarado que, por ser una facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo.

Reiteradamente hemos puesto de manifiesto que de lo dispuesto en los arts. 193 y 194 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se infiere sin ningún género de dudas, la calificación de recurso formal y extraordinario que merece el de Suplicación, calificación jurídica la citada que permite desde un principio, distinguirlo del recurso de Apelación. Y en el ámbito jurídico «o de derecho», el recurso debe citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional, cláusula contractual) que estima infringido, argumentando suficientemente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, ya que la Sala no puede conocer de las violaciones jurídicas no acusadas en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, que no es el caso, el Tribunal debiera actuar de oficio, pues lo contrario quebraría el principio de igualdad procesal entre las partes litigantes, pues mal podría defenderse la recurrida de unos motivos que por su inconcreción oscuridad u omisión no le permitieran el cabal conocimiento de dicho recurso, de su tesis argumentales y en definitiva, de la pretensión de la parte recurrente.

Y este precepto -sostiene unánime doctrina jurisprudencial- obliga no sólo a indicar los concretos medios revisorios que evidencien el error judicial en la valoración de la prueba y a expresar la nueva redacción que se propone como modificación o añadido del texto de instancia, sino también a justificar adecuadamente toda pretensión modificativa de la parte fáctica de la sentencia. (como ya expresamos). A la par que presupone denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo inconteste doctrina jurisprudencial la de que la ausencia de apartado de examen del Derecho en el recurso y/o la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado; Y como también tenemos reiteradamente indicado, este planteamiento en nada compromete la tutela judicial efectiva, pues -han de ser citadas las SSTC 37/1995 (RTC 199537 ) y 93/1997, de 8-mayo (RTC 199793)- «el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas», y el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de se trata de una segunda instancia, resultando ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 - «un recurso de naturaleza extraordinaria, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes». Requisitos que no se cumplen en el supuesto enjuiciado.

De no cumplirse estos requisitos mínimos de forma, como es el caso que ahora acontece, el recurso de Suplicación ha de desestimarse, con la consecuencia automática de ver confirmada la sentencia de instancia defectuosamente impugnada, sin que ello comporte vulneración del art. 24.1 de la Constitución (RCL 19782836), pues como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sus Autos de 17 enero 1991 (RJ 199159 ) y 13 noviembre 1992 ( RJ 19928808) así como el propio Tribunal Constitucional en sus Sentencias 29/1985, de 28 de febrero (RTC 198529 ), 99/1990 de 24 de mayo (RTC 199099 ), y 10 de febrero 1992 (RTC 199216), no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia, sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, cual acontece como se dijo con el recurso de suplicación.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 28/11/2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Pontevedra , en autos 444/13, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.