Sentencia SOCIAL Nº 900/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 746/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 746/2019
NIG PV 01.02.4-18/002541
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0002541
SENTENCIA N.º: 900/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Basilio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Cuatro, de los de Vitoria/Gasteiz, de 13 de febrero de 2019 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente
(AEL) , y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MATEPSS N. 10
y EXCAVACIONES TRAMEX S.L .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante D. Basilio , nacido el día NUM000 de 1965 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de conductor de camión habiendo prestando servicios para la mepresa EXCAVACIONES TRAMEX S.L La citada empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua UNIVERSAL

SEGUNDO. - El actor sufrió un accidente de trabajo el día 22 de Febrero de 2017, cuando prestaba servicios para la empresa EXCAVACIONES TRAMEX S.L, al resultar atropellado por una carretilla elevadora,siendo diagnosticado de fractura abierta bifocal diafisaira de tercio medio distal de tibia izquierda gustillo II con tercer fragmento en alas de mariposa , asociada a fractura diafisaria bifocal de tercio medio de peroné de extremidad inferior derecha.



TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 10 de Julio de 2018 determinó el siguiente cuadro residual: Fractura abierta bifocal diafisaria de tercio medio distal de tibia izquierda gustillo II con tercer fragmento en alas de mariposa, asociada a fractura diafisaria bifocal de tercio medio de peroné de extremidad inferior derecha tratadas con reducción y osteosítesis con clavo endomedular encerrojado de la FX de tibia y escaretomía de area lesionada e autoinjerto cutáneo tomado de dematomo de muslo Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Cuadro clínico referido con dolor residual regional Porta material de osteosíntesis. Fracturas que se informan como consolidadas. Varias cicatrices de las características descritas. Balances mioarticulares conservados en extremidad inferior derecha.

Dicho dictamen propuso al INSS la calificación del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidadentes reconociendo cuatro baremos 110 con las cuantías de 2.130 Euros, 2.130 Euros, 585 Euros y 1.100 euros respectivamente Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 18 de Julio de 2018 reconoció al actor afecto de lesiones permanente no invalidantes de acuerdo con cuatro baremos 110 con las cuantías de 2.130 Euros, 2.130 Eurso, 585 Euros y 1.100 euros respectivamente.



CUARTO.-El actor interpusola correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 5 de Octubre de 2018

QUINTO.- El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias: Accidente de trabajo el día 22 de Febrero de 2017,siendo diagnosticado de fractura abierta bifocal diafisaira de tercio medio distal de tibia izquierda gutillo II con tercer fragmento en alas de mariposa , asociada a fractura diafisaria bifocal de tercio medio de peroné de extremidad inferior derecha, tratadas con reducción y osteosíntesis con clavo endomedular encerrojado de la FX de tibia y escarectomía de área lesionada e autoinjerto cutáneo tomado de dematomo de muslo.

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones: Cuadro clínico referido con dolor residual regional. Articulaciones en EEII sin deformidades con movilidad conservada y simétrica. No atrofias musculares con balances musculares conservados.

Varias cicatrices en extremidad inferior derecha: una cuadrangular en área donante de injerto en cara anterior del muslo de 9x8 cm , una longitudinal de 6 cm normotrófica en cara anterior de rodilla, una ovalada de 13x7 cm de diametros mayores distrofica en cara anterior interna media de pierna y otra longitudinal en forma de L de 11 y 5 cm cada una de las ramas , así como otras cicatrices puntiforme en tobillo y pie. Bultoma duro a nivel de tercio medio inferior de tibia. No déficits sensitivos.



SEXTO.- El actor ha recibido de la Mutua las cantidades reconocidas por el INSS en concepto de lesiones permanentes no invalidantes.

SÉPTIMO.-La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 1818,92 Euros'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Basilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua UNIVERSAL y la empresa EXCAVACIONES TRAMEX S.L y en consecuencia absuelvo a las demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido únicamente impugnado por la Mutua Universal, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Mutua Universal).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 17 de abril de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 14 de mayo, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Basilio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 31 de octubre de 2018, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente parcial (IPP), para la profesión de conductor de camiones, por la contingencia de accidente de trabajo, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia de 13 de febrero de 2019 y del Juzgado de referencia, desestimó su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo añadir un nuevo hecho probado. Cita a tal fin el documento incorporado al folio 80, de las presentes actuaciones. El texto que propugna es el que sigue: ' El Convenio colectivo para el sector de la industria del transporte de mercancías por carretera y agencias de transporte de Álava, publicado en el BOTHA de 8 de septiembre de 2017, establece en su artículo 48 que el conductor está 'obligado a intervenir directamente en la carga y descarga del vehículo, entrega y recogida de mercancía a los clientes de la empresa '.

No es posible asumirse. Un Convenio Colectivo no puede considerarse como documento a efectos revisorios dado su carácter normativo, y, en consecuencia, no es adecuada su incorporación a esos efectos.

Nos remitiremos para su corroboración a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) ¿sentencias de 21-5-1966 y 20-4-1967 -.



TERCERO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede, el ahora afectado es el cuarto párrafo, del quinto ordinal del relato fáctico y en orden a su modificación. Menciona con esa finalidad los documentos incluidos en los folios 74 a 77, y que es el informe pericial del facultativo Sr. Fausto , así como 78, de las actuaciones en curso. La redacción que promueve es la que a continuación desglosamos: '¿Cuadro clínico referido con dolor residual regional sobre callos de fractura en tercio proximal y distal de pierna. Articulaciones en EEII sin deformidades con movilidad conservada y simétrica, salvo una pérdida de movilidad de 15º para la flexión dorsal del tobillo. No atrofias musculares con balances musculares conservados, presentando dolor, calambres, cansancio y agarrotamiento en la pierna derecha, con limitación para esfuerzos con dicha pierna y para movimientos repetitivos de la misma (...)'.' Misma suerte ha de correr que el anterior y por las siguientes causas: - Como señala el TS en la sentencia de 8-6-2016, Rec. 112/2015 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que el error tiene que desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. Y a efectos desestimatorios nos referiremos al informe de un médico de Osakidetza y fechado en el mes de septiembre de 2018 ¿folio 78-, cuya especialidad no consta; asimismo lo allí consignado tampoco altera sustancialmente el debate y, sin perjuicio que no deja de ser una opinión que no nos vincula por cualificada que pudiera llegar a ser.

-De acuerdo a la resolución del TS de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo la Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec. 45/2009 -. Y en ese orden de cosas resaltaremos lo reseñado con esa finalidad en el segundo fundamento de derecho de instancia.

En ese mismo orden de cosas, el informe del Sr Fausto ya fue tenido en cuenta para elaborar el Informe de Valoración Médica (IVM) ¿véase el apartado correspondiente a 'INFORMACIÓN RADIOGRAFICA'-. Por tanto y al asumir la Magistrada dicho Informe, reiteramos su toma en consideración aunque exclusivamente, también matizamos, en los términos que se incorporan a la relación de hechos probados.



CUARTO.- El tercero y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 191; de la Ley de Procedimiento Laboral . Mención temporalmente incorrecta pero por los propios antecedentes de su Recurso, entendemos que es un mero error de trascripción y en realidad el trabajador quiere referirse a ese mismo apartado, pero del art. 193, y de la LRJS ; visto lo cual lo damos por subsanado y en este último sentido.

Estima que la sentencia objeto de Recurso infringe el art. 194.3 en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta, del TRGSS.

El Sr. Basilio defiende que tiene que ser declarado afecto a una IPP para su profesión de conductor de camiones, dado el alto grado de penosidad en la que debe ejecutarla con incidencia negativa en su rendimiento, y a la vista de sus limitaciones físicas. Empieza resaltando que además de conducir el vehículo que se le encomienda, debe realizar el acondicionamiento de la carga y participar activamente en esa operación, al igual que en la descarga; para lo cual, sigue diciendo, debe subirse y bajarse de la caja del camión de forma habitual. A su vez, relaciona esas tareas, como también las especificas de conducir, con los dolores y calambres que sufre, que condicionan el cansancio y agarrotamiento en la pierna derecha por la realización de esfuerzos y movimientos repetidos con dicha pierna. Finalmente, reseña dos resoluciones judiciales y en apoyo de su tesis, una del TSJ de Murcia de 16-2-2004 y otra del de Madrid, de 29-11-2004.

Para centrar el debate, efectuaremos tres precisiones con carácter previo. A saber: -A la vista de lo argumentado en los dos fundamentos de derecho que anteceden, partiremos, exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que también incluye su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.

- La pretendida identificación doctrinal en materia de incapacidad permanente es difícil de obtener, ya que las circunstancias que puedan concurrir en cada supuesto son muy diversas. Así y como nos recuerda la resolución del TS de 3-3-2014, rec. 1246/2013 , con cita de la de 23-6-2005, rec. 1711/2004 , sólo: '¿una discrepancia doctrinal en relación con los conceptos legales de los grados de incapacidad permanente justificaría la unificación de doctrina en esta materia¿'. Por tanto, carecen de relevancia argumentativa las dos sentencias que relaciona para abundar en su teoría.

-Su principal actividad y cuasi exclusiva, es la de conducir, como es obvio. Respecto a las otras labores que relaciona, concretamente la carga y descarga, indicaremos que son esporádicas y por supuesto de carácter auxiliar.

Igualmente hay que mencionar el Reglamento CE 561/06, de 15 de marzo, que entre otras limitaciones a la hora de la conducción profesional, indica en su art. 7 que como máximo y por tanto los mínimos pueden atenuarse, hay que dejar de conducir cada 4h30¿. Asimismo, hay obligación de descansar 45¿ en ese periodo, descanso que a su vez puede subdividirse en uno inicial de 15¿ y otro posterior de 30¿. División esta última que le permite efectuar paradas y subsiguiente deambulación en periodos más cortos de tiempo, de ser necesario.



QUINTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Destacaremos con esa finalidad lo siguiente: La evolución del accidente de trabajo en su momento sufrido y que supuso, básicamente, la ruptura de la tibia y peroné, puede considerarse positiva. Así y con independencia de las cicatrices y que han determinado el reconocimiento de ciertas cantidades en concepto de Lesiones Permanentes no Invalidantes ¿tercer ordinal del relato fáctico- su principal limitación es la presencia de 'dolor residual regional'.

Es cierto que ese dolor puede afectarle a situación de sedestación mantenida y tal como implica la actividad de conducción, pero es a su vez compatible con los periodos máximos de conducción y/o descanso a los que hacíamos referencia en un párrafo anterior. Así conllevan, en su caso, la posibilidad de cambios posturales lo suficientemente significativos para que puedan atenuarse sus efectos de manera suficiente y por ende a disminuir la penosidad.

Enlazando con lo anterior y como reseña la sentencia de instancia en el último párrafo del segundo fundamento de derecho, con auténtico valor fáctico, no consta que a causa de tal dolor tenga pautado algún tipo de analgésico. Lo cual viene a ratificar la escasa incidencia profesional del dolor que le aqueja.

No se nos olvida la referencia del actor a su actividad en relación a la carga y descarga del camión que conduce, o mejor dicho a su influencia negativa también desde el punto de vista de una mayor penosidad. Pues bien y con independencia de reiterar el carácter auxiliar de esa labor y por ende su trascendencia porcentual ya inferior de partida, lo relacionado en el párrafo que precede es también suficiente a los fines que nos ocupan.



SEXTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Basilio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Vitoria/Gasteiz, de 13 de febrero de 2019 , dictada en el procedimiento 626/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ _____________________________________________________________________________________ ____________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0746-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0746-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.