Sentencia SOCIAL Nº 900/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1660/2019 de 02 de Abril de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 900/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dos de abril de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1660/2019, interpuesto por Candido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 3 DE ALMERÍA, en fecha 22/05/19, en Autos núm. 199/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Candido en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y COOPERATIVA AGRÍCOLA SAN ISIDRO S.C.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/05/19, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1.- La parte actora, D. Candido, nacido el NUM000-80, con DNI núm. NUM001, ha venido prestando sus servicios para la COOPERATIVA AGRICOLA SAN ISIDRO S.C.A. (CASI), dedicada a la actividad del Manipulado, envasado y venta al por mayor de productos hortofrutícolas, en el centro de trabajo sito en La Cañada de San Urbano-Almería, desde el 30-12- 00, con la categoría profesional de Mozo especializado de remonte y percibiendo un salario de 2.182, 30 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de Almería (BOP 11-2-13).

En el Anexo I de dicho convenio referido a la definición de categorías profesionales se recoge de Especialistas dentro del 'Personal de Servicios y Actividades Auxiliares' a la que se define de la siguiente forma:

'Es el que se dedica a trabajos concretos y determinados que, sin constituir propiamente su oficio, exigen sin embargo, cierta práctica en la ejecución de aquellos. Entre dichos trabajos puede comprenderse el de enfardar y embalar o paletizar los productos, pesar los productos elaborados o en recepción, conducir y cuidar carretillas elevadoras y transportadoras, pudiendo realizar asimismo trabajos de carga de los productos en los camiones transportadores, confeccionar cajas de madera, realizar funciones de muestreo y control, etc..'

3.- En el centro de trabajo donde el demandante prestaba sus servicios (Almacén de subasta) el puesto de trabajo de Mozo especialista realizaba una serie de tareas o funciones entre las que se encontraban las de paletizado y flejado.

Con anterioridad a la campaña de manipulado y envasado 2013/14 las tareas de paletizado eran ejecutadas por dos tipos de personal el denominado 'colla' que recopilaba el género usando la transpaleta eléctrica, carretilla manual o gancho y lo aproximaba al lugar donde el personal que se denominaba 'remonte' se encargaba de paletizado manual que consistía en montar un palet cogiendo las cajas depositadas unas sobre otras hasta completar el pedido del cliente. Y por otro lado las de flejado que consistían en insertar en el palet ya montado en las flejadoras mecánicas y supervisar la operación para lo cual era necesario transportar el palet con una transpaleta hasta el lugar donde se ubicaba la flejadora eléctrica; aunque este trabajo también se podía ejecutar utilizando flejadoras semitautomáticas (manual), en cuyo caso este tipo de equipo se desplazaba manualmente hasta el lugar donde se ubicaba el palet que era necesario flejar. Todas las tareas de flejado las hacía el persona de 'remonte' hasta la campaña 2013/14.

Las cajas de productos que se preparaban en el almacén tenían un peso que iba desde los 4 hasta los 10 kg de según el tipo de envase y el producto envasado y la altura máxima de los palets oscilaba entre los 140 cm los 225 cm, dependiendo del envase y el producto.

En dicho centro de trabajo los mozos especialistas tenían 4 turnos de trabajo con los siguientes horarios: De 7, 30 a 15, 30 horas, de 11, 00 a 19, 00 horas, de 15, 30 a 23, 30 horas y de 17, 00 a 1, 00 horas, con un descanso de 20 minutos durante la jornada de trabajo, salvo el turno de 11, 00 a 19, 00 horas que disponía de 30 minutos de descanso.

4.- La empresa demandada entregó al actor los EPIs correspondientes a su puesto de trabajo, incluida una faja lumbar, en los años 2010 y 2011 e igualmente el demandante recibió formación e información en materia de prevención de riesgos laborales en los años 2007 y 2009.

5.- Tras un reconocimiento médico del actor por parte del Servicio Médico de la Salud de la empresa demandada realizado el 30-4-08, este recomendó que de forma provicional y hasta neuva valoración que el trabajador no manipulara cargas. Posteriormente después de un nuevo reconocimiento médico dicho servicio emitió otro informe el 19-11-18 en donde declaró al demandante APTO CON LIMITACIONES al entender que no podìa levantar pesos superiore a 10 kg y tampoco manejar la carretilla elevadora y realizar trabajos que requirieran frecuentes o prolongados encorvamientos; siendo dicha restricción de naturaleza temporal.

En fecha 4-2-19 el Servicio Médico de la Salud de la entidad demandada volvió a declarar al trabajjador APTO CON LIMITACIONES al no poder levantar pessos superiores a 10 kg de forma repetitiva. Dicha calificación se volvió a reiterar tras nuevos reconocimientos médicos del Sr. Candido en informes del Servicio Médico de la Salud de la empresa de fechas 23-12-09, 13- 12-10 y 7-12-11

6.- En virtud de los reconocimientos médicos anteriories y la calificación del actor como APTO CON LIMITACIONES la empresa CASI remitió diferentes comunicaciones al servicio de prevención en fechas 1-12-06, 8-5-08, 24-12-09, 19-11-10 y 7-11-11 en donde se informaba de consideración del demandante como personal sensible por no poder levantar pesos superiores a los 10 kg y alzar los brazos por encima de los hombros con peso, indicando que el actor realizaba habitualmente tareas de flejado y circulaba con una transpaleta eléctrica sin hacer tareas de remonte de una forma habitual.

7.- La empresa CASI tenía realizada la evaluación de riesgos de centro de trabajo donde prestaba servicios el actor incluida la evaluación ergonómica de manipulación manual de cargas, realizandose informes anuales de seguimiento de la gestión preventiva elaborados por el servicio de prevención de riesgos laborales.

8.- En fecha 30-10-12 el demandante sufrió un accidente de trabajo al hacerse daño en la cintura, mientras cogía un pie de tomates (10 cajas) con un gancho para meter el género en la transpaleta automática para su flejado, iniciando un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente laboral con el diagnóstico de 'Lumbago'.

9.- Una vez agotada la duración máxima de la incapacidad temporal y estando el demandante en situación de prórroga el INSS acordó iniciar expediente de incapacidad permanente el 31-3-14 que finalizó mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 2-5-14 en la que declaró a D. Candido en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, por padecer las siguientes dolencias:

'Mieloradiculosis de L3-L4, L4-L5 y L5-S1 + artrodesis posterolateral bilateral L3-L4-L5-S1.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

FAT limitada 2/3 de forma activa. Lumbalgia residual.'

10.- Interpuesta reclamación previa por el trabajador, la misma fue estimada parcialmente por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21-7-14 en el sentido de declarar como contingencia causante de la incapacidad permanente el accidente de trabajo, fijar el importe de la base reguladora de la pensión en 1.827, 13 € mensuales y declarar como sujeto económico responsable del pago de dicha pensión a la MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA.

11.- Con posterioridad el demandante presentó escrito el 3-11-14 solicitando el recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo antes referido y tras la tramitación del expediente administrativo correspondiente la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 3-9-15 en la que denegó dicha pretensión por entender que no existía responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Candido en fecha 30-10-12, no procediendo recargo alguno; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 4-12-16, quedando así agotada la vía administrativa.

12.- A continuación el actor formuló demanda interesando el recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de su accidente laboral en una 30%, demanda que fue repartida a este Juzgado y registrada con el nº de autos 292/16, recayendo sentencia nº 6/17 de fecha 12-1-17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'A) Que debo estimar y estimo la excepción falta legitimación pasiva alegada por la mutua Muprespa, y procede su absolución.

B) Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a reconocer recargo de prestaciones, absolviendo a las demandadas con todos los pronunciamiento favorables'.

Interpuesto recurso de suplicación frente a la anterior resolución judicial, el mismo fue desestimado por sentencia nº 2286/17 de 23-10-17 de la Sala de lo Social de Granada del TSJA; resolución judicial que es firme.

13.- El demandante padecía una discopatía degenerativa en L4-L5 y una hernia discal L5-S1 izquierda diagnosticada desde el año 2005 con crisis de lumbalgia y ciatalgia que motivaron distintas baja médicas por reagudización de su patología hasta que en fecha 29-6-10 sufrió un accidente de trabajo, iniciando un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente laboral con el diagnóstico de 'Ciática izquierda', situación en la que permaneció hasta que fue dado de alta médica por mejoría para realizar su trabajo habitual con efectos del día 15-11-10.

Posteriormente tras el accidente de trabajo de fecha 30-10-12 y estando el Sr. Candido en situación de incapacidad temporal fue intervenido quirúrgicamente el 14-11-12 realizándosele una discectomía L5-S1 izquierda con foraminotomía. A continuación al demandante se le practicó una nueva intervención quirúrgica el 23-9-13 consistente en una mieloradiculosis de L3-L4, L4-L5 y L5- S1 mediante laminectomías amplias descomprensivas de L3, L4, y L5, facectomías a dichos niveles, discectomías parciales de L4-L5 y L5-S1 y artrodesis posterolateral bilateral de L3-L4-L5-S1 con injertos autólogos, instrumentada con fijador transpedicular Óptima, siguiendo en situación de incapacidad temporal hasta la declaración de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de Mozo especialista.

14.- Dicho trabajador ha permanecido en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente laboral, un total de 529 días (Del 30-10-12 hasta el 11-4-14) de los cuales 20 días han sido de hospitalización y el resto días impeditivos, habiéndole quedado como secuelas: Una limitación de la columna lumbar de un 50%, osteosíntesis lumbar, algia postraumática lumbar y cicatriz como consecuencia de la intervención quirúrgica en zona lumbar.

15.- La COOPERATIVA AGRICOLA SAN ISIDRO S.C.A. suscribió el 2-10-12 un contrato de responsabilidad civil con la entidad aseguradora GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS de un año de duración que cubría entre otros riesgos la responsabildiad civil patronal por daños personales a los empleados con un capital asegurado por victima hasta un limite de 300.000 €.

En el apartado e) de la cláusula 12 de la poliza de seguro relativa al Responsabilidad Civil por daños personales a los Empleados se excluye de la cobertura del seguro lo siguiente:

'Las indemnizaciones y gastos de asistencia derivados de enfermedades porfesionales o bien de enfermedades no profesionales o patologías que ontraiga el trabajador con ocasión de la realización de sus funciones'

16.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 21-11-14 la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Candido, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y SOCIEDAD COOPERATIVA SAN ISIDO S.C.A. . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, nacido el NUM000-1980, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, con la categoría profesional de Mozo especializado de remonte, desde el 30- 12- 2000 venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa COOPERATIVA AGRÍCOLA SAN ISIDRO SCA (CASI), dedicada a la actividad del Manipulado, Envasado y Venta al por mayor de productos hortofrutícolas de Almería, la que tenía suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA. Siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de Almería (BOP Almería 11-02-2013).

2. Dicha empresa con fecha 2-10-2012 suscribió con la entidad aseguradora GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contrato de responsabilidad civil patronal por daños personales a los empleados con un capital asegurado por víctima hasta un límite de 300.000€.

3. El trabajador demandante, con fecha 30-10-2012 sufrió accidente laboral al hacerse daño en la cintura, mientras cogía un pie de tomates (10 cajas) con un gancho para meter el género en la transpaleta automática para su flejado, iniciando proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de lumbago, por la contingencia de accidente laboral, dictándose definitiva Resolución del INSS de fecha 21-07-2014, declarando a dicho trabajador afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de accidente laboral.

4. Ulteriormente se formuló por aquel, demanda de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo, interesando la imposición de un 30% en las prestaciones derivada de dicho accidente laboral, lo que fue desestimado por sentencia del Juzgado Social nº 3 de los de Almería, autos nº 292/2016, así confirmada por sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 23-10- 2017 (Rec. 676/2017).

5. Con motivo de dicho accidente, aquel trabajador formuló otra demanda por indemnización de daños y perjuicios por infracción de las medidas de seguridad y prevención de accidentes laborales, interesando una indemnización de 206.676'25€, más los intereses legales desde la fecha de celebración de la conciliación, contra su indicada empresa COOPERATIVA AGRÍCOLA SAN ISIDRO SCA (CASI), y la entidad aseguradora GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

En concreto en el suplico de aquella demanda, se pedía: ' teniendo por formulada en tiempo y forma, demanda en reclamación de cantidad por indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, frente a la empresa Cooperativa Agrícola San Isidro S.C.A., y la compañía de seguros Generali España, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, citando a las partes para los actos de conciliación y juicio y tras los preceptivos trámites legales, dicte sentencia por la que con estimación íntegra de la presente demanda, se condene a la empresas demandadas al pago a D. Candido, de la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MIS SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS Y VEINTICINCO CÉNTIMOS //206.676, 25€//, en concepto de indemnización derivada de responsabilidad laboral y como responsable del daño en el siniestro acaecido al actor, en fecha 30 de Octubre de 2.012, y todo ello, en concepto de daños y perjuicios producidos como consecuencia del citado accidente, más el interés legal devengado, desde la fecha de producción del siniestro, costas y gastos del presente procedimiento y todo ello con cuanto más proceda en derecho. Es justicia.'

6. La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda, apreciando la excepción de cosa juzgada positiva por la previa existencia de sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 23- 10-2017 (Rec. 676/2017) confirmando la dictada en la instancia por el Juzgado Social nº 3 Almería, autos nº 292/2016, de fecha 12-01-2017, en la que se desestimó la demanda de recargo de prestaciones derivado de aquel accidente, al no apreciar la existencia de infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo por parte de la empresa demandada COOPERATIVA AGRÍCOLA SAN ISIDRO SCA (CASI).

7. Contra dicha sentencia, se ha formulado recurso de suplicación por el demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica en base a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que 'con estimación de la pretensión ejercida se declare el derecho del trabajador a percibir la cantidad de 206.676, 25€ en concepto de indemnización derivada de responsabilidad laboral del accidente laboral de fecha 30/10/2012, siendo responsables del mismo la empresa COOPERATIVA AGRÍCOLA SAN ISIDRO S.C.A Y LA COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALI ESPAÑA, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, y se les condene igualmente, al abono del interés legal devengado desde la fecha de producción del siniestro, costas y gastos. Es justicia.'

8. El indicado recurso fue expresamente impugnado por la entidad aseguradora GENERALI ESPAÑA, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, y por la empresa COOPERATIVA AGRÍCOLA SAN ISIDRO S.C.A.

SEGUNDO.- En el motivo del recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, destinado a la revisión de los hechos declarados probados, se interesan los siguientes:

1.A.- En el primer submotivo, se solicita la revisión del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'3.- En el centro de trabajo donde el demandante prestaba sus servicios (Almacén de subasta) el puesto de trabajo de Mozo especialistade Remonterealizaba una serie de tareas o funciones entre las que se encontraban las de paletizado y flejado y Remonte.

Con anterioridad a la campaña de manipulado y envasado 2013/14 las tareas de paletizado eran ejecutadas por dos tipos de personal el denominado 'colla' que recopilaba el género usando la transpaleta eléctrica, carretilla manual o gancho y lo aproximaba al lugar donde el personal que se denominaba 'remonte' se encargaba de paletizado manual que consistía en montar un palet cogiendo las cajas depositadas unas sobre otras hasta completar el pedido del cliente. Y por otro lado las de flejado que consistían en insertar en el palet ya montado en las flejadoras mecánicas y supervisar la operación para lo cual era necesario transportar el palet con una transpaleta hasta el lugar donde se ubicaba la flejadora eléctrica; aunque este trabajo también se podía ejecutar utilizando flejadoras semiautomáticas (manual), en cuyo caso este tipo de equipo se desplazaba manualmente hasta el lugar donde se ubicaba el palet que era necesario flejar. Todas las tareas de flejado las hacía el personal de 'remonte' hasta la campaña 2013/14.

Las cajas de productos que se preparaban en el almacén tenían un peso que iba desde los 4 hasta los 10 kg de según el tipo de envase y el producto envasado y la altura máxima de los palets oscilaba entre los 140 cm los 225 cm, dependiendo del envase y el producto.

En dicho centro de trabajo los mozos especialistas tenían 4 turnos de trabajo con los siguientes horarios: De 7, 30 a 15, 30 horas, de 11, 00 a 19, 00 horas, de 15, 30 a 23, 30 horas y de 17, 00 a 1, 00 horas, con un descanso de 20 minutos durante la jornada de trabajo, salvo el turno de 11, 00 a 19, 00 horas que disponía de 30 minutos de descanso.

En las labores de remonte y dependiendo del producto tal como consta en la evaluación de riesgos de la empresa, de fecha enero de 2010, consta que la tarea de remonte es realizada generalmente por hombres, y que un trabajador confecciona entre 30 y 40 palets en 4 horas, por lo que teniendo en cuenta que en la zona superior se cogen de 2 en 2 y en la zona inferior de 1 en 1 resultan 2, 9 levantamiento /minuto, oscilando los pesos a levantar entre 19, 5 kg y 8 kg.'

Se basa el recurrente, con la finalidad de acreditar que el trabajador recurrente era mozo especialista en remonte, en el propio hecho probado primero, así como en los folios 153, 155 a 162, 337 y 338, 391, 342 a 344.

Y para acreditar los movimientos y posturas forzadas, se basa en los folios 443 a 447, con la finalidad de acreditar el levantamiento de un determinado número de pales, con un peso determinado por minuto.

1.B.- La revisión postulada no puede ser estimada por los siguientes razonamientos:

* El apartado b) del artículo 193 LJS y abundante doctrina jurisprudencial interpretadora del mismo, exige para acceder a la revisión de los hechos probados esencialmente que se sustente sobre prueba documental o pericial propuesta, admitida y practicada en el acto del juicio oral, y evidentemente basar la revisión para fijar la categoría profesional de actor de 'mozo especialista en remontes', en el hecho probado primero de la sentencia que es objeto del presente recurso, no e cumple con aquel requisito, entre otras consideraciones, por cuanto la presente sentencia recurrida es imposible que se pueda calificar de prueba documental propuesta, admitida y practicada en el acto del juicio oral.

* En todo caso, la categoría profesional de mozo especializado de remonte, viene así reconocida en el inmodificado hecho probado primero, de lo que se desprende que al no ser un hecho controvertido, no es objeto de prueba. Sin perjuicio del deslinde que se deba hacer entre categoría y funciones desarrolladas.

* Igualmente y en relación al número de palet, frecuencia y pesos, tampoco cabe su admisión, ya que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]). La parte actora para llegar a las conclusiones que fija, valora la prueba, no existe documentos literosuficientes que determinen la frecuencia exacta que se fija en el levantamiento de pales por minuto.

* No se acredita error alguno en la valoración de la prueba documental que efectúa el Magistrado de instancia en la redacción del indicado hecho probado, máxime, al no venir referido a que el actor recurrente desarrollase las funciones de mozo de remonte. Y todo ello sin perjuicio de lo que se expondrá en censura jurídica sobre dicho particular y la repercusión que tiene otras sentencias firmes.

2.A.- En el segundo submotivo del recurso, se interesa la revisión del hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'6.- En virtud de los reconocimientos médicos anteriories y la calificación del actor como APTO CON LIMITACIONES la empresa CASI remitió diferentes comunicaciones al servicio de prevención en fechas 1-12-06, 8-5-08, 24-12-09, 19-11-10 y 7-11-11 en donde se informaba de consideración del demandante como personal sensible por no poder levantar pesos superiores a los 10 kg y alzar los brazos por encima de los hombros con peso, indicando que el actor realizaba habitualmente tareas de flejado y circulaba con una transpaleta eléctrica sin hacer tareas de remonte de una forma habitual.No obstante lo anterior, el trabajador siguió realizando tareas de remonte.'

Basa su pretensión en los folios 559 y siguientes donde consta el acta de la reunión del comité Intercentros de seguridad y salud de la empresa CASI en fecha 13-01-2014, y concretamente en el folio 556, donde se incluye como personal de remonte con limitaciones para la campaña 2012-2013 al Sr. Candido concretamente 'En la sección de subasta aparece como Mozo de Remonte'. E igualmente se cita la asistencia a cursos de formación de remonte en el 2004 y de prevención para carretilleros en el 2009, informe del puesto del actor en la sección de remonte e informe de investigación del accidente de octubre del 2012, donde figura en la sección de remonte.

2.B.- La revisión interesada no puede ser estimada por las siguientes razones:

* No cabe erróneas interpretaciones trasladando los informes de un primer accidente de trabajo de fecha 29-06-2010, que no es objeto de la presente controversia (hecho probado 13).

* No cabe introducir valoraciones subjetivas e interesadas de parte ('No obstante...')que entran en frontal contradicción con la valoración objetiva e imparcial del Magistrado de instancia.

* Dentro de la sección de remontes, cabe desarrollar funciones que no necesariamente impliquen levantar pesos. Así se desprende del inmodificado por aceptado hecho probado segundo, que dentro de la categoría del personal de servicios y actividades auxiliares, además de los ' trabajos carga...'cabe ' embalaro paletizar los productos',y ' conducir y cuidar carretillas elevadoras y transportadoras',entre otros trabajos. Sin que las tareas de flejado suponga levantar peso alguno (fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida).

* A mayor abundamiento, se debe recordar que por cinco informes médicos del servicio de prevención de la empresa de fechas 19-11-2018, 04-02-2019, 23-12-2009, 13-12-2010 y 07-12-11, según el aceptado hecho probado quinto, el actor recurrente, era apto con limitaciones para desarrollar su puesto de trabajo no pudiendo levantarde forma repetitivapesos superiores a 10 Kg. De lo que se deriva que además, la revisión propuesta es irrelevante al no acreditarse que la causa del accidente de fecha 30-10-2012, fuese debida a ' levantar de forma repetitiva pesos superiores a 10 Kg', como incluso se desprende del informe de la Inspección de Trabajo de fecha 10-08-2015, emitido a efectos de la demanda de recargo de prestaciones que el hoy recurrente, formuló en su momento ( autos nº 292/2016 del Juzgado Social nº 3, Almería), la que será objeto de expreso pronunciamiento en censura jurídica.

3.A.- Revisión del hecho probado octavo, con la siguiente redacción alternativa:

'8.- El trabajador D. Candido, ha sufrido los siguientes procesos de incapacidad temporal, todos ellos derivados de la contingencia de accidente de trabajo y siendo la patología de todos los procesos la misma, lumbociática, en las siguientes fechas: del 7-6-2005 al 30-9-2005, del 28-2-2006 al 18-3-2006, del 20-4-2006 al 11-5-2006, del 20-5-2006 al 10-6-2006, del 28-6-2006 al 19-7-2006, del 26-10-2006 al 2-11-2006, del 11-5-2007 al 28-5-2007, de 30-6-2010 al 15-11-2010y finalmente en fecha 30-10-12 el demandante sufrió un accidente de trabajo al hacerse daño en la cintura, mientras cogía un pie de tomates (10 cajas) con un gancho para meter el género en la transpaleta automática para su flejado, iniciando un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente laboral con el diagnóstico de 'Lumbago'.

Basa su pretensión en los folios 198 a 204, 206 y 207, 210 y 211, 208 y 209, teniendo como finalidad acreditar los previos procesos de incapacidad temporal por accidente laboral que precedieron al de fecha 30-10-2012, para mostrar la conducta incumplidora de la empresa, acreditando con ello que el actor siempre estuvo en la sección de remontes, y que el actor, desde el año 2006 había pedido el cambio de puesto de trabajo.

3.B.- La revisión propuesta no puede ser estimada por las siguientes razones:

* Es objeto del presente recurso la sentencia dictada en la instancia, que desestima la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por el efecto positivo de la cosa juzgada, al existir una previa sentencia firme de fecha 12-01-2017, dictada en los autos nº 292/2016 por el Juzgado de lo Social nº 3, Almería, sobre recargo de prestaciones, que desestimó la existencia de infracción alguna en materia de prevención de riesgos laborales por la empresa demandada (hecho probado 12).

* No se está enjuiciando los previos procesos de incapacidad temporal y la actividad laboral que desarrollase el actor durante aquellos procesos.

* Cuando acontece el accidente laboral el 30-10-2012, aun estando a efectos formales en la sección de remontes, el trabajador, realizaba habitualmente tareas de flejado y circulaba con una transpaleta eléctrica, sin hacer tareas de remonte de manera habitual (hecho probado sexto).

* No se ha controvertido por el recurrente que las tareas de flejado, exijan realizar levantamiento de pesos superiores a 10 Kg, es decir, el pasar una cinta o fleje (con máquina manual o automática) alrededor de un pales de cajas apiladas de forma vertical u horizontal para fijar mejor su estabilidaD.

* El demandante actual recurrente, planteó similar pretensión a la actual en el recurso de suplicación Rec. 676/2017, que dio lugar a la sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 23- 10-2017, confirmando la de instancia (J. Social nº 3 Almería, autos nº 292/2016, sentencia de fecha 12-01-2017), desestimando el recargo de prestaciones anteriormente mencionado.

En concreto en el fundamento segundo, punto primero, de la referida sentencia de esta Sala de Granada, se le desestima la pretensión de revisión de un fundamento jurídico con valor de hecho probado, en el que se pedía: ' 1.-Que se modifique el Fundamento de Derecho tercero, por su valor de hecho probado, proponiendo quede redactado de la siguiente forma: 'Entrando al fondo del asunto el actor pretende que se estime su petición de recargo de prestaciones contra la empresa demandada porque sostiene que su situación de Incapacidad Permanente Total (en adelante IPT) para su profesión habitual de mozo de almacén por resolución del INSS derivada de accidente de trabajo (Hecho probado 2 de esta Sentencia) radica en que por la empresa no se han adoptado las medidas de seguridad pertinentes y que así lo señalaban los informes de reconocimientos médicos emitidos por los servicios de prevención.Así como no se tienen en cuenta los antecedentes previos y las distintas bajas por IT sobre la misma patología y derivadas de su puesto de trabajo que el trabajador ha tenido desde el año 2005.En concreto, sostiene que el accidente de 30.10.2012, que finalmente desemboca en una IPT deriva de AT fue por hacer un sobreesfuerzo. al realizar funciones que no debía, pues a la vista de los informes de reconocimiento médico de 2005 y 2008, por el servicio de prevención se recomienda que el actor no realice esfuerzos prolongados, ni levantar pesos superiores a 10 Kg'.Siendo solicitado por el trabajador cambio de su puesto de trabajo desde el año 2006, no quedando acreditado por parte de la empresa que dicha sustitución se efectuara de forma efectiva', lo funda en los documentos aportados por la Cooperativa, números 298, doc. 326, doc. 333, 340- 342, y 533-534. Y documentos 77 a 92 y 90, en cuanto a los procesos de IT que ha tenido el trabajador desde el año 2005.'

Basta volver a reiterar que la sentencia de instancia ha rechazado la demanda por el efecto positivo de la cosa juzgada entre el recargo de prestaciones y la indemnización de daños y perjuicios derivados del mismo accidente de trabajo, y cuya estrecha vinculación entre ambos lo pone incluso de manifiesto, la identidad o similitud de peticiones que efectúa el recurrente en ambos procesos.

* Por último, se debe recordar que conforme a la STC núm. 192/2009 de 28 septiembre (RTC 2009192), no cabe introducir hechos probados que contradigan los ya expuestos en una anterior sentencia firme, lo que provocaría la infracción de la cosa juzgada, y por ende, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica.

4.A.- Por involuntario error numérico del recurrente, en el presente submotivo en vez del ordinal Tercero, le correspondería el Cuarto, lo que arrastra al subsiguiente motivo.

Se interesa la revisión del hecho probado décimo cuarto, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'14.- Dicho trabajador ha permanecido en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente laboral, un total de 529 días (Del 30-10-12 hasta el 11-4-14) de los cuales 20 días han sido de hospitalización y el resto días impeditivos, habiéndole quedado como secuelas: Una limitación de la columna lumbar de un 50%, osteosíntesis lumbar, algia postraumática lumbar y cicatriz como consecuencia de la intervención quirúrgica en zona lumbar. La valoración de tales secuelas por el Perito Médico D. Benjamín son cuantificadas en 3 puntos el algia postraumática lumbar, 10 puntos la osteosíntesis lumbar, 14 puntos la limitación de la movilidad en un 50% del segmento lumbar y 7 puntos de perjuicio estético moderado. Aplicando esta valoración los factores correspondientes a la cuantificación establecida en el baremo de tráfico utilizado por el actor para fijar la cuantía indemnizatoria, resulta una indemnización de 206.676, 25€.'

Basa su pretensión en el folio 99 que contiene las conclusiones del perito médico y su cuantificación, como así se expone en el hecho décimo primero del escrito de demanda, además de los gastos médicos que corresponde a las facturas asumidas por el recurrente derivadas de sus intervenciones quirúrgicas, según los folios 218 a 228.

4.B.- Se pretende por la parte introducir como hecho probado las secuelas y los puntos del baremo que a cada una le otorga el perito, lo que es propio de censura jurídica. El indicado hecho es irrelevante para variar el sentido del fallo, por lo que debe ser desestimado.

5.A.- En el quinto submotivo (designado por el recurrente como cuarto), se pretende la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal Décimo Quinto BIS, y la siguiente redacción:

'15 bis. La empresa CASI, se encuentra incluida en el Programa de Actuación sobre las Empresas de Mayor Siniestralidad en Andalucía, que incluye a las empresas de mayor siniestralidad seleccionadas según criterios objetivos, comparando el índice de siniestralidad de la empresa en el período de julio de 2012 a junio de 2014 con la medía del índice de siniestralidad de su rama de actividad (CNAE 2009) en el año 2013. Los índices de cada rama de actividad son publicados anualmente. Para que una empresa sea incluida en el programa PAEMSA VI debe cumplir al menos uno de los criterios siguientes:

* Que el índice de incidencias de la empresa en el periodo de julio de 2012 a junio de 2014 sea mayor del 50% del global de la rama de actividad, y haya sufrido más de 9 accidentes en esos dos años (excluyendo accidentes in itinere).

* Que el índice de incidencias de la empresa en periodo de julio de 2012 a junio de 2014 sea mayor del 150% del global de la rama de actividad, y haya sufrido un accidente mortal.

* Que la empresa haya sufrido más de un accidente mortal.

* Que la empresa haya sufrido un accidente mortal y uno grave.

* Que la empresa haya sufrido más de dos accidentes graves.

En la empresa CASI, se produjeron 29 accidentes de trabajo en la campaña 2012/2013 debido a sobreesfuerzos.'

Basa su pretensión en los folios 548 y ss., 549, 552 a 559 y 561, y a continuación se expone un resumen de la doctrina jurisprudencial para la admisión de los hechos probados.

5.B.- La parte recurrente no razona sobre la específica y concreta relevancia que tiene la adición que se pretende, deduciéndose que de seguir el planteamiento del recurrente lo que se valoran son los antecedentes laborales y no los concretos hechos del accidente laboral que fue objeto de la sentencia de instancia, por lo que se rechaza de plano la revisión pedida.

Por todo lo expuesto se desestima íntegramente el motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados.

TERCERO.- 1. El motivo segundo lo destina el recurrente a la censura jurídica en base al apartado c) del artículo 193, en síntesis se aduce la infracción por interpretación errónea del artículo 222.4 LEC y jurisprudencia de aplicación. Alegándose que no es aplicable dicho precepto al ser necesario que concurra una identidad personal, que no se produce; una identidad objetiva, que tampoco existe y, una identidad causalque no está presente, y se prosigue afirmando que en el procedimiento nº 292/2016 el objeto era la imposición del recargo de prestación de Seguridad Social por el accidente de trabajo sufrido por el recurrente el 30-10-2012 debido a una omisión de medidas de seguridad de la empresa, reclamación que fue dirigida contra la empresa Cooperativa Agrícola San Isidro SCA, el INSS y la TGSS.

Y se continua alegando, que en este procedimiento, el objeto, es la reclamación de cantidad por indemnización de daños y perjuicios derivada de responsabilidad civil por accidente laboral sufrido por el trabajador dirigida frente a la empresa y compañía de seguros, basado no tanto en el incumplimiento de normas laborales en materia de prevención, sino en la omisión por la empresa de normas mínimas de cuidado que se deriva del artículo 4.2.d) ET. Y se prosigue con la cita de la Sentencia de esta Sala de Granada de fecha 28-06-2018 nº 1573/18 (Rec. 2909/17), trascribiendo el fundamento de derecho tercero, concluyendo afirmando que existe una diferencia entre los elementos enjuiciados en uno y otro procedimiento, lo que impide apreciar la existencia de la cosa juzgada material.

A continuación se invoca otra sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 17-05-2012 (Rec. 565/2012), copiando el fundamento de derecho primo, alegando la STS de 17-07-2007 (Rec. 513/2006) y las de Cataluña 21-12-2006 y 22-06-2004 para sustentar que la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios es autónoma e independiente de la del recargo de prestaciones.

Y se concluye el presente motivo, afirmando que la anterior sentencia de recargo de prestaciones se limitó a resolver sobre el cumplimiento o incumplimiento de medidas de seguridad, pero no se ha resuelto sobre la falta completa de culpa o negligencia de la empresa en términos de responsabilidad civil.

2. Con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Lo que conllevaría la total desestimación como argumento de la presente censura jurídica con la invocación de las sentencias de esta Sala de Granada.

3. No obstante, y para una mayor garantía del recurrente a efectos de la conocida Tutela Judicial Efectiva, se debe dar respuesta a las invocadas por el recurrente sentencias de esta Sala de Granada.

3.A.- La alegada sentencia de esta Sala de Granada de fecha 28-06-2018, contrariamente al planteamiento que esgrime el recurrente, acoge la aplicación del artículo 222.4 LEC, ya que en la indicada sentencia precisamente se revocó la sentencia de instancia por aplicación del art. 222.4 LEC concediéndose el recargo de prestaciones a la trabajadora demandante, debido a que existía una previa sentencia firme en la que se había concedido la indemnización de daños y perjuicios, por el mismo accidente. Por lo que es totalmente inapropiado haber alegado dicha sentencia.

A tal efecto, y para despejar cualquier duda se deben aclarar los siguientes particulares de aquella sentencia de fecha 28-06-2018, que han podido pasar desapercibidos al recurrente:

* Existió una previa sentencia de esta Sala de fecha 29/5/2017, recaída en el rec. Suplic. 3158/16 , que revocó la del Juzgado de lo social nº 1 de los de Jaén, de fecha 29/7/2016 en la que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Remedios en los autos 717/15 seguidos a su instancia contra la empresa MARIA BELDA BECERRA, en reclamación sobre indemnización de daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo, condenó a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 22.283, 19 €, que figura a los folios 246 a 249 de las actuaciones, sentencia que es firme desde el 11/7/2017, a lo que debe de accederse, por así figurar en el ordinal 2º de aquélla, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.(fundamento primero, planteamiento del recurso).

* Se plantea una ulterior demanda de recargo de prestaciones por Remedios y se dicta sentencia en la instancia que la desestima.

* La invocada por el recurrente Sentencia de esta Sala de Granada de fecha 28-06-2018 , precisamente lo que hace es en aplicación del aspecto positivo de la cosa juzgada por la anterior sentencia estimatoria de reclamación de daños y perjuicios, revocar la de instancia y conceder el recargo.

3.B.- La otra sentencia de esta Sala de Granada que se alega, de fecha 17-05-2012 (Rec. 565/2012), igualmente es contraria a los intereses del recurrente, ya que se absolvió a la empresa, entrando en el fondo, aun cuando la sentencia dictada en la instancia había admitido la excepción de cosa juzgada positiva.

4. Se alega la STS de 17-07-2007 y otras del TSJ Cataluña de fecha 21-12-2006 y 22-06-2004, para sostener que no hay vinculación de cosa juzgada entre el recargo de prestaciones y la reclamación de indemnización de daños y perjuicios apoyándose en la falta de las identidades que anuncia al principio del presente motivo, y además, en que existe una desconexión entre el cumplimiento o incumplimiento de las medidas de seguridad y la culpa o negligencia a efectos de responsabilidad civil, de la empresa. Sin embargo la más reciente doctrina del Tribunal Supremo no sigue dicho planteamiento, como a continuación se expondrá.

5. La respuesta al presente motivo debe de partir de que los hechos declarados probados han quedado inmodificados. Y de los hechos probados décimo, onceavo y doceavo se desprende que el hoy recurrente, con motivo del accidente de trabajo de fecha 30-10-2012,tras la Resolución del INSS que lo declaró afecto del grado de incapacidad permanente total por accidente laboral, se formuló demanda solicitando el oportuno recargo de prestaciones a su instancia, dado que en el expediente previo administrativo, el INSS denegó aquella petición, previo informe de la Inspección de Trabajo que igualmente había desestimado la existencia de responsabilidad empresarial en el indicado accidente laboral.

Frente a aquella demanda de recargo de prestaciones en un 30%, se dictó sentencia de fecha 12-01-2017 por el Juzgado Social nº 3, de los de Almería, en los autos nº 292/2016, desestimando la pretensión del actor.

Recurrida en suplicación, por esta Sala de Granada se dictó sentencia de fecha 23-10-2017 (Rec. 676/2017), desestimando el indicado recurso y confirmando íntegramente la sentencia de instancia, y al no formularse recurso alguno, dicha sentencia devino firme.

6. La parte recurrente no se cuestiona el principio de seguridad jurídica y la posible contradicción que pudiera derivarse de que partiendo de unos mismos hechos, se produzcan dos sentencias contradictorias dentro del mismo orden jurisdiccional social.

A tal efecto, la STC 62/1984, de 21 mayo (RTC 1984, 62), expone que: '... a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 CE . Pero, en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 CE , pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios''.

Y en su consecuencia, la sentencia que desconoce otra anterior que adquirió firmeza vulnera los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y de seguridad jurídica ( artículos 24 y 9.3 CE).

Dicha excepción de cosa juzgada ha quedado integrada en los mencionados principios constitucionales,obligando incluso a su apreciación de oficio, 'aunque se trate de órganos colegiados divididos en secciones distintas', pues aun así, quedan vinculados por sus resoluciones anteriores ( STC 161/1989, de 16/Octubre (RTC 1989, 161)); y que se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos' ( SSTS 20/10/05 (RJ 2006, 812) -rcud 4153/04 -; 30/11/05 -rcud 996/04-; 19/12/05 (RJ 2006, 331) -rcud 5049/04 -; 23/01/ 06 (RJ 2006, 2865) -rcud 30/05 -; y 06/06/06 (RJ 2006, 5174) -rcud 1234/05 -).

7. En orden a las identidades que se dice por el recurrente que no concurren, a dichos efectos desde una antigua STS de fecha 15-04-1992 (RJ 19922656), ya se decía que 'la jurisprudencia no exige que el pleito nuevo sea reproducción exacta de otro precedente para aplicar la presunción legal, pues no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de los dos concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio'.

Y efectivamente, tanto en el anterior proceso de recargo como en el actual de indemnización de daños y perjuicios coinciden el demandante y empresa demandada y en la misma posición procesal.

Y se prosigue exponiendo por dicho Alto Tribunal, el criterio flexible en la apreciación de la cosa juzgada positiva en relación a las identidades de las partes que deben concurrir en ambos procesos, en una mas reciente sentencia de 3 de mayo de 2010, recurso 185/07 (RJ 2010 , 4997), con cita de la dictada con fecha 20 de octubre de 2004, recurso 4058/2004 :

'SÉPTIMO.- La doctrina correcta es la que aplica la sentencia de contraste, al interpretar el artículo 222 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil . De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.'

Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 (RJ 1995, 4455), considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión. No excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes, ...'

8. La responsabilidad civil esgrimida no es objetiva, sino que se debe sustentar en el incumplimiento de unas obligaciones que nacen de un contrato de trabajo ( artículo 4.2. ET ' En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho'), entre las que se encuentran la protección a la integridad física y psíquica del trabajador ( art. 4.2.d) ET), es decir, en el deber de protección del trabajador que se exige, entre otras, por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, es por ello, que en ambos procesos ha de resolverse sobre la relación de causalidad entre la infracción de la empresa y el resultado lesivo, siendo indiferente qué sentencia se haya dictado en primer lugar, la de indemnización por daños y perjuicios o la del recargo, al ser un elemento común en ambas el nexo de causalidad entre la infracción y el resultado lesivo, por lo que no es necesario que deban concurrir las identidades que refiere el recurrente, como en el fundamento de derecho cuarto, lo expone la STS de fecha 14-02-2018, dictada en unificación de doctrina (rcud 205/2016), diciendo: 'la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, en términos que se reiteran en las sentencias de 22 de junio de 2015 (rec. 853/2014 (RJ 2015 , 4492)), 13 de abril de 2016 (RJ 2016, 1697) (rec. 3043/23013 ) y 15 de diciembre de 2017 (RJ 2017, 5961) (rec. 4025/2016 ). En estas sentencias se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional.'

Los razonamientos expuestos llevan a la desestimación del presente motivo.

CUARTO.- 1. En el último motivo igualmente referido a la censura jurídica, se invoca la infracción por falta de aplicación de los siguientes preceptos y jurisprudencia:

- Del Código Civil, los arts. 1101, 1102, 1103, 1104, 1106, 1107, 1109.

- Del Estatuto de los Trabajadores, los arts. 4.2.d) y 19.1.

- De la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, los arts. 14.2, 15.1 y 3, 16.2, 17, 19.1 y 42.

- De la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el artículo 96.2.

- STS 16-01-2006 (rcud 3970/2004), Sentencia de 26-05-2009.

En síntesis se alega que se debe mantener la responsabilidad empresarial por la omisión de medidas de seguridad y salud exigibles al mantener al trabajador en la sección de remontes, y que en los años anteriores, el trabajador había solicitado el cambio de puesto de trabajo (2006), y que no es discutida la concurrencia del nexo causal entre el desarrollo del puesto de trabajo y la lesión.

Y dentro del presente motivo, existe un subapartado titulado de la Valoración de los Daños exponiéndose que se ha utilizado el informe pericial ratificado en juicio basado en las tablas fijadas en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, en referencia al 2014. Exponiendo las cantidades que reclama conforme al hecho décimo primero de la demanda:

I.- Por lesiones básicas temporales y permanentes.

A) Por lesiones temporales:

- Ha tardado en curar 529 días, de los que 20 días lo han sido de estancia hospitalaria a razón de 71, 84€ día, resulta 1.436, 80€. Y ha estado impedido e incapacitado 509 días que a razón de 58, 41€, resulta la cantidad de 29.730, 69€. Por lo que el total por dicho concepto es de 31.167, 49€.

B) Por lesiones permanentes:

- Por algia postraumática lumbar: 3 puntos.

- Por osteosíntesis lumbar: 10 puntos.

- Por limitación de la movilidad del segmento lumbar en un 50 %: 14 puntos.

- Por perjuicio estético moderado: 7 puntos

Y a continuación se expone, que la suma total de puntos por perjuicio fisiológico asciende a 27 puntos a razón de 1.813, 64€ el punto, resultan 48.968, 28€. Más los 7 puntos de perjuicio estético a razón de 1.070, 68€ resulta otros 7.494, 76€, por lo que el total por lesiones permanentes asciende a 56.463, 040€.

II.- Factores de corrección por lesiones temporales y permanentes:

A) En relación a los ingresos netos de la víctima (más de 27.864, 71€), a calcular el 10%, resulta 8.763, 05€.

B) Por declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual: 95.862, 67€

Total por factores de corrección 104.625, 72€.

III.- Gastos médicos

Por facturas de intervención quirúrgica 14.420, 00€.

Ascendiendo el total a 206.676, 25€.

Debiéndose añadir a las cantidades solicitadas, la liquidación de intereses conforme al artículo 1108 CC cuya cuantía ha de ser calculada desde el día 27-01-2015, fecha de la presentación de la demanda en reclamación de la indemnización derivada del accidente de trabajo, fecha en que se supone que tuvo conocimiento el deudor y su compañía de seguros.

2. Se debe reiterar que la sentencia del Juzgado Social nº 3, Almería, de fecha 12-01-2017 dictada en el recargo de prestaciones, siguiendo el planteamiento de la Inspección de Trabajo y del INSS (art. 97.2 LJS) no apreció infracción de las normas de seguridad y salud laboral, sin perjuicio de que al ocurrir la lesión en tiempo y lugar de trabajo, deba ser calificado de accidente de trabajo. No existiendo prueba que acreditase la petición de cambio de puesto de trabajo, ni que efectuase labores de remontada al momento de ocurrir el accidente, lo que tampoco es acorde con el contenido del inmodificado hecho probado octavo (mientras cogía un pie de 10 cajas de tomate con un gancho para meterlo en la transpaleta automática para su flejado).

3. En cuanto a la cuantificación de los daños y responsabilidad de la Entidad Aseguradora, partiendo de que no se declara la existencia de responsabilidad empresarial no cabe efectuar pronunciamiento sobre dicho particular a fin de no incurrir en incongruencia.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Candido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 3 DE ALMERÍA, en fecha 22/05/19, en Autos núm. 199/2015, seguidos a instancia de Candido, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y COOPERATIVA AGRÍCOLA SAN ISIDRO S.C.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1660.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1660.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.