Sentencia SOCIAL Nº 900/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 38/2020 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2019 0000906

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000038 /2020

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 158/2019

RECURRENTE/S D/ña Bernardo ABOGADO/A:JOSE CUE ALONSO

RECURRIDO/S D/ña:EULEN SEGURIDAD SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:IGNACIO FEITO RODRIGUEZ, LETRADO DE FOGASA

Sentencia núm. 900/2020

En OVIEDO, a doce de junio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIEREEL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 38/2020, formalizado por el Letrado D. Ignacio Feito Rodríguez, en nombre y representación de D. Bernardo, contra la sentencia número 485/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 158/2019, seguido a instancia del citado recurrente frente a la empresa EULEN SEGURIDAD SA, representada por el Letrado D. Ignacio Feito Rodríguez y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Bernardo presentó demanda contra la empresa EULEN SEGURIDAD SA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 485/2019, de fecha veintidós de octubre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor don Bernardo, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la entidad EULEN SEGURIDAD SA, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con una antigüedad referida al 4 de octubre de 2008, ostentando la categoría profesional de Vigilante de Seguridad- GS Hab sin Pe, fijándose su salario a efectos de despido en 44,62 euros día.

El centro de trabajo estaba sito en OBRA EL VASCO XXI, estando adscrito el actor al servicio de vigilancia y seguridad que su empresa prestaba para la sociedad SABADEL REAL ESTATE DEVELOPMENT SL.

2º.- Rige la relación laboral el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

3º.-El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical.

4º.-Por sentencia de este Juzgado dictada en autos 534/2018 se desestimó la demanda interpuesta por un compañero del actor que prestaba servicios en el mismo centro de trabajo, DON Ernesto frente a la entidad EULEN SEGURIDAD SA y se declara procedente su despido absolviendo a la entidad de los pedimentos formulados en su contra, declarando la procedencia del despido. La citada sentencia fue confirmada por sentencia del TSJA de fecha 9 de abril de 2019. Se dan por reproducidas ambas sentencias, al obrar en el ramo de prueba de la empresa. En la sentencia del Juzgado se declara probado que: 'La empresa EULEN comunicó a D. Ernesto y a otros 19 trabajadores mediante burofax, el 16-3- 2018, recepcionado por el mismo el 19-3-2018, la apertura del expediente contradictorio, con carácter previo a la adopción, en su caso, de las correspondientes medidas disciplinarias, en los que se daban traslado de diversos hechos que pudieran ser constitutivos de falta muy grave, dándole un plazo para alegaciones.'

El actor fue uno de los trabajadores a los que se les remitió la carta fechada el 16 de marzo de 2018 comunicando el inicio de expediente contradictorio, y presento alegaciones el 23 de marzo de 2018 manifestado que por su parte no ha participado ni ha tenido conocimiento de los hechos a los que se refiere la mencionada comunicación, limitándose a realizar su prestación conforme las instrucciones referidas de la empresa por lo que no asume ninguna responsabilidad en los referidos acontecimientos ni ha cometido infracción laboral alguna.

5º.-La empresa EULEN SEGURIDAD SA presento denuncia ante el Juzgado de Instrucción en fecha 12 de marzo de 2018 por los hechos referidos en el expediente contradictorio de fecha 16 de marzo de 2018, que fue turnada al Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, incoándose Diligencias Previas, 537/2018, por auto de fecha 19 de marzo de 2018 se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

En fecha 9 de mayo de 2018 por D. Felipe se presenta denuncian ante la Policía Nacional instruyéndose el atestado Policía nº NUM000, que se da por reproducido al obrar en los autos.

En la declaración prestada por don Ernesto el 19 de junio de 2018 como detenido ante la Policía consta reflejado lo siguiente:

'Preguntado para que diga que diga si tiene conocimiento que el vigilante Bernardo conocido por ' Birras', Íñigo, Jorge u otros vigilantes, han sustraído algún tipo de material u otros efectos de las instalaciones del VASCO XXI, dice que ha tenido conocimiento y también que ha visto sustraer efectos.

...........

Que otro de los vigilantes tiene conocimiento que llevó una furgoneta a las instalaciones del VASCO XXI para apropiarse del material y otros efectos, fue Bernardo ' Birras'. Que había llevado efectos y material de la planta - 1, todo ello en unión de su compañero, no recordando cuál de ellos era. Igualmente a Pio, Bernardo intentó vender otro horno en la misma tienda de segunda mano REAL CASH, de la calle General Elorza, aunque no se lo compraron.

...........

Preguntado para que diga si tiene conocimiento que Bernardo ha cambiado o realizado reformas en el domicilio de su propiedad y en el de su suegra con los efectos sustraídos en las instalaciones del VASCO XXI, dice que sí, que le manifestó y le enseñó fotos para mostrarle que había realizado reformas en su casa, en la de su suegra, y en la lavandería propiedad de su suegra, que según Bernardo le instaló un horno y un lavavajillas a su suegra, en la casa de Bernardo instaló una nevera, lavavajillas, horno, vitrocerámica (aunque sustrajo seis), grifos, un cuadro del piso piloto, y numeroso material de todo tipo. Que instaló todo menos las puertas.'

El 1 de agosto de 2018 el actor presto declaración como detenido ante la Policía reflejándose en la misma en lo que aquí interesa que:

'Preguntado para que diga si ha sustraído efectos del VASCO XXI, dice que cogió un horno de la marca BOSCH, que estaba en un almacén sin embalar, que pensó que estaba abandonado, que lo vendió en CASH CONVERTERS de la calle General Elorza, donde le abonaron 90 euros, posteriormente ese mismo día a las tres horas se arrepintió y recuperó el horno y entregó el dinero, volviendo a depositarlo en el mismo almacén del VASCO XXI.

Preguntado si se apropió de algún otro objeto dice que no. Preguntado para que diga si tiene conocimiento de la sustracción de efectos por parte de algún vigilante de seguridad, dice que no. Que se enteró de la sustracción de efectos cuando le llegó la documentación de la empresa comunicando la apertura de un expediente a los vigilantes.

Preguntado para que diga si ha realizado obras o reformas en su casa y en el domicilio de su suegra Olga, con efectos sustraídos en el VASCO XXI dice que no.

Preguntado para que diga si el mismo u otra persona allegada, han llegado a alquilar una furgoneta para apropiarse del material de obra y otros efectos que pueden introducirse en un turismo, dice que no. Que no tiene nada más que manifestar.'

El 29 de octubre de 2018 el actor presto declaración ante el Juzgado de instrucción nº 2 de Oviedo en Diligencias Previas 537/2018 por videoconferencia, siendo el tenor de la misma el siguiente:

'Preguntado acerca de los hechos que han dado lugar a la instrucción de estas diligencias, declara: Que conoce los hechos por los que ha sido citado a declarar, que va a declarar, que fue vigilante de la empresa EULEN, que aun trabaja para ellos, que ejercía su función en la parcela del VASCO XII aquí en Oviedo, que respecto a la sustracción de efectos y electrodomésticos desaparecidos de allí, que solamente cogió un horno que intentó vender en CASHCONVERTERS. Que el horno lo cogió de un almacén de la parcela del VASCO XXI, que estaba sin embalar y sin la caja, que no lo vendió y lo devolvió, que no cogió nada más, que respecto a sus compañeros no sabe nada de que hayan cogido otros electrodomésticos o efectos de la parcela, que conoce a Victorino, que es compañero suyo, que coincidieron haciendo algún turno de vigilancia en el VASCO XXI, que no sabe que Victorino cogiera varios efectos, que se enteró después, que también conoce a Ernesto, que también era vigilante, que no sabe que haya cogido algún efecto de las instalaciones, que cuando el declarante cogió el horno estaba solo, que los turnos de vigilancia solían ser de dos personas pero muchas veces se quedaban solos porque el compañero tenía que asistir a otro servicio.

A preguntas del letrado Jesús Luis, manifiesta que en la obra entraron muchos obreros, que entraban por la puerta, que no sabe que hubieran entrado desde fuera para llevarse cosas, que trabaja en la obra desde marzo de 2005.

A preguntas de su letrado manifiesta que el horno que cogió lo devolvió, que no tuvo ningún beneficio con esta sustracción.

Leída, se afirma y ratifica en su contenido, haciéndose entrega de copia de la declaración a los letrados asistentes a la misma, firmando junto con S.Sª. Doy fe.'

La entidad EULEN SEGURIDAD SA presento escrito el 5 de septiembre de 2018 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo interesado se le tenga por personada y parte en la DP 537/2018. Por auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo de fecha 17 de septiembre de 2018 se inadmitió su personación como acusación particular, dado que la misma carece de la condición de perjudicada.

Frente a dicho auto se interpuso recurso de reforma que fue desestimado por auto de fecha 29 de octubre de 2018. Contra el citado auto se interpuso recurso de apelación que fue desestimado por auto de la Audiencia Provincial de 2 de abril de 2019.

Testimonio de las DP 537/2018 fueron recibidas en fecha 27 de septiembre de 2018 en los autos de DESPIDO 534/2018 seguidos ante este Juzgado, al haberse solicitado por EULEN como diligencia de preparación de prueba a instancias de la empresa uniéndose a dicho proceso. El letrado de la empresa remitió a EULEN SEGURIDAD SA correo comunicado que el citado día estuvo en el Juzgado obtenido copia del atestado, con los videos y grabaciones y que le dieron copia del Pen drive.

La empresa SABADELL REAL ESTATE DEVELOPMENT SL remitió fax al Juzgado de instrucción nº 2 de3 Oviedo el 3 de octubre de 2018 comunicando que como perjudicada no desea ejercer la acusación particular, siendo el Ministerio Fiscal quien ejerza la acusación pública, no reclama daño alguno ya que la finca ya ha sido vendida a tercero con fecha 31-7-2018.

6º.-La empresa EULEN comunico al actor, mediante burofax el 3 de diciembre de 2018, notificado el 5 de diciembre de 2018, la apertura de expediente contradictorio, con carácter previo a la adopción en su caso, de las correspondientes medidas disciplinarias, en los que daban traslado de diversos hechos que pudieran ser constitutivos de falta muy graves dándole un plazo para alegaciones. La citada comunicación es del siguiente tenor literal:

'Oviedo, 3/12/2018

20.41 Los Prados, Sucursal 5

D. Bernardo C/ DIRECCION000 núm. NUM001 33950 - San Martín del Rey Aurelio

Muy Sr. Nuestro:

Por la presente le participo que la Dirección de esta Empresa, ha tenido conocimiento el pasado día 5 de octubre de diversos hechos -que seguidamente le relatamos- y en los que presuntamente pudiera haber participado, solo o junto con alguno de sus compañeros de trabajo que más adelante relacionamos, por acción o por omisión de la diligencia debida en la realización de sus funciones u otras acciones contrarias a sus obligaciones laborales y que esta Empresa ha decidido conceder audiencia previa dada su pertenencia como afiliado al Sindicato CCOO y al cual se le dará traslado de los hechos por medio de copia del presente escrito con carácter previo a la adopción, en su caso, de las correspondientes medidas disciplinarias.

Las causas que han motivado la adopción de esta medida son los hechos producidos que a continuación le detallamos: 'Ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de nuestra empresa como Vigilante de Seguridad, en el servicio de vigilancia y protección que la empresa presta en las instalaciones de Sabadell Real Estate Development S.L. sitas en la calle Víctor Chávarri s/n de Oviedo, en la antigua parcela del Vasco, mediante contrato mercantil con dicha compañía, por el que se presta el servicio durante 24 horas al día, 365 días al año, a turnos, con dos vigilantes de seguridad en cada turno, estando cerrada la finca con una valla perimetral. Lo ha efectuado hasta el pasado día 15 de agosto de 2018 en que nuestra Empresa ha cesado en la prestación de sus servicios. Desde la misma Ud. ha estado realizando servicios en diversas dependencias a las que ha sido enviado.

A fecha de cese de nuestra Empresa en el servicio antes mencionado, venían prestando servicios en dichas instalaciones de forma habitual los Vigilantes de Seguridad que seguidamente se relacionan:

. Aquilino

. Ernesto

. Íñigo

. Belarmino

. Alfonso

. Carmelo

. Bernardo . Cayetano

. Celestino

Asimismo en los últimos meses prestaron también servicios en dichas instalaciones los siguientes Vigilantes de Seguridad:

. Cesareo

. Clemente

. Aurelio

. Cristobal

. David

. Diego

. Domingo

. Edemiro

. Eladio

. Eliseo

. Emilio

. Erasmo

. Eugenio

. Eusebio

. Elvira

El pasado 28 de febrero de 2018, D. Íñigo, vigilante de seguridad que viene prestando servicios adscrito al servicio prestado en dichas instalaciones, se puso en contacto telefónicamente con la Jefe de Seguridad Delegada, Doña Felisa, para comunicarle que había desaparecido mucho material de la obra y que a su juicio tenían que haberlo llevado los vigilantes.

A continuación de la referida llamada telefónica, doña Felisa se desplazó a las instalaciones, donde, acompañada por D. Íñigo, recorrió las mismas e hizo fotografías de determinados puntos de las dependencias conforme a las indicaciones realizadas por el citado vigilante. Durante dicha visita, Dª Felisa pudo constatar la falta de materiales y desperfectos indicados por D. Íñigo.

Nuestra Empresa formuló denuncia por los hechos ocurridos el día 18 ede marzo de 2018 la cual fue archivada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Oviedo por Auto de fecha 19 de marzo de 2018.

Posteriormente el día 8 de mayo de 2018 ocurren unos hechos que dieron lugar a la reapertura de dichas diligencias. En concreto dicho día estaba de servicio el también empleado de la Empresa David Díaz Albarrán en las mencionadas dependencias de la antigua parcela de El Vasco en turno de día, turno que abarca desde las 08.00 horas hasta las 20.00 horas, siendo su compañero en el servicio, dado que dicho servicio es prestado durante 24 horas al día, 365 días al año, a turnos, con dos vigilantes de seguridad en cada turno, el vigilante de seguridad D. Carmelo. Dicho día, 8 de mayo de 2018, en torno a las 18.30 horas este Vigilante D. Carmelo pudo observar en la zona de la entrada del parking -4, lugar donde nuestro Empleado Íñigo había estacionado el vehículo con el que fue a trabajar, un kía Río matrícula ....-ZLV, que en el interior del mismo se encontraban materiales del servicio cuya vigilancia y protección debían realizar, concretamente en el interior de dicho vehículo se encontraban tres losas de mármol-granito, un tubo de color blanco traslúcido y varias maderas correspondientes a los palets de dicho material. Consecuentemente, y en cumplimiento de la obligación, D. Carmelo procedió a poner dicha circunstancia en conocimiento de la empleada de la Empresa y con funciones de Jefe de Seguridad Delegada, Dª Felisa, quien se desplazó a las instalaciones. A la llegada de Dª Felisa, esta procedió a llamar al Cuerpo Nacional de Policía, que desplazó a la instalación a diversos agentes a quienes se puso en conocimiento de los hechos, procediendo los mismos en consecuencia, a tomarles declaración a Ud. y a su compañero, y a realizar las diligencias pertinentes.

Dichas actuaciones concurren a mayor abundamiento durante la instrución de un expediente contradictorio cuyo punto de partida eran las indicaciones de su compañero en el mismo servicio, D. Íñigo, en las que le comunicaba a la Empresa que había desaparecido mucho material de la obra y que a su juicio tenían que haberlo llevado los vigilantes de seguridad. Se refiere D. Íñigo en el referido informe a hechos que presuntamente podrían haberse producido después del día 2 de enero de 2018. Usted y el resto de sus compañeros tienen encomendadas la protección de las referidas instalacions y la vigilancia y custodia de todo lo que se encuentra dentro de las mismas, debiendo en cada turno de trabajo:

- Comprobar que en las instalaciones no penetre ningún extraño o persona no autorizada.

- Controlar los accesos a la instalación, tanto a pie como en vehículo.

-

- Indicar a dichas visitas el camino a seguir dentro de la instalación, si lo necesita, así como el lugar de aparcamiento para los vehículos.

- Realización de rondas en la instalación, así como apertura, control y cierre de puertas cuando sea necesario.

- Detectar y tratar de evitar cualquier intento de entrada no autorizada a la instalación.

- Impedir que se produzcan daños al personal o bienes de la Empresa.

- Dar conocimiento inmediato al Jefe de Seguridad, de cuantas incidencias se produzcan en el cumplimiento de su misión.

- Avisar y recurrir, cuando el motivo así lo justifique, al Jefe de Seguridad, Policía Nacional o Guardia Civil.

Concurren además las circunstancias siguientes:

a) Como ya hemos dicho el servicio se presta durante 24 horas al día, los 365 días del año con dos vigilantes de seguridad en cada turno de trabajo, estando cercado el recinto con una valla perimetral.

b) A las instalaciones solo acceden los Vigilantes de Seguridad anteriormente relacionados, y el personal autorizado por el cliente, si bien en alguna ocasión con anterioridad se han producido intentos de robo, que habiendo sido detectados por los vigilantes de seguridad, han sido puestos en conocimiento de la Policía.

c) No tenemos constancia de incidentes por los que se pudieran atribuir a otras personas la falta de los referidos materiales y enseres, y los desperfectos señalados. En caso de que se hubieran producido usted y sus compañeros deberían de haberlos comunicado a la Dirección de la Empresa.

d) Ante dicha situación y con la finalidad de reforzar la seguridad de las instalaciones, nuestra Empresa ha iniciado, el pasado 1 de Marzo de 2018, los preparativos para la realización de una instalación de cámaras de videovigilancia en dichas dependencias.

e) Eulen Seguridad S.A. interpuso denuncia de los referidos hechos en el Juzgado de Instrucción de Guardia de Oviedo el día 12 de marzo de 2018, habiendo informado al respecto a nuestro cliente.

En razón de parte de los hechos detallados, nuestra Empresa Eulen Seguridad S.A. procedió a despedir al empleado Ernesto en fecha 8 de mayo de 2018. La Policía Nacional realizó indagaciones que tramitó en Atestado NUM000, en las que tomó declaración a numerosas personas y empleados de la Empresa. Dichas actuaciones se relacionaron con las Diligencias Previas 537/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Oviedo, habiendo remitido una vez finalizado el Atestado la Policía el mismo al Juzgado mencionado. No habiendo podido personarse en el proceso nuestra Empresa y obtener copia de lo actuado, el pasado día 5 de octubre de 2018, la Dirección de la Empresa tuvo conocimiento por medio de sus Letrados externos del contenido de una parte del atestado remitido por la Policía al Juzgado de Instrucción, ya que tuvo acceso a la parte que dicho Juzgado remitió al Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo y en el cual, una vez examinados en los días sucesivos los antecedentes remitidos al Juzgado de lo Social, podemos reseñar lo siguiente:

1º.- Que en fecha 1 de agosto de 2018 la Policía previa a su detención, le tomó declaración en su condición de detenido por el delito de apropiación indebida continuada en las instalaciones del Vasco XXI -lugar donde nuestra Empresa prestaba servicios- y en razón de la sustracción de horno Bosch y otros electrodomésticos, efectos y materiales que ha llegado a instalar en su domicilio y en domicilio de familia. En la mencionada declaración y preguntado por si dentro de las instalaciones cogió un horno de marca Bosch que estaba en un almacén sin embalar, Ud. reconoció que lo cogió y que lo intentó vender en el establecimiento Cash converters.

2º.- Que en dichas actuaciones igualmente figuran como encartadas en las mismas, su mujer, Doña Vanesa. y su suegra Doña María Inés. por la instalación en sus domicilios de bienes procedentes de la instalación cuya vigilancia estaba a cargo de nuestra Empresa, y que hubieran sido detraídos por Ud.

No obstante, en esas actuaciones judiciales, en las que Ud. consta, diversas personas manifiestan igualmente que Ud. dispuso del mencionado equipo y lo llevó a dicha empresa para su venta.

Por todo ello, sin perjuicio de lo que pudiera resultar de la tramitación del presente expediente, y de las aclaraciones que se realicen, consideramos que los hechos expuestos, por acción o por omisión de la diligencia debida en la realización de sus funciones por parte de usted y sus compañeros de trabajo, pudieran ser constitutivas de faltas laborales muy graves, por lo que con esta fecha se acuerda instruir expediente contradictorio en averiguación de los hechos imputados.

Los hechos anteriormente expuestos pudieran ser constitutivos de faltas laborales de carácter hasta muy grave, por lo que mediante el presente escrito, dada su condición de afiliado al sindicato CCOO, se amplían los hechos recogidos en el pliego de cargos inicial, con los relatados en este escrito, y procedemos a trasladarle los mismos, dándole audiencia de nuevo en el expediente, a fin de que en el plazo de cinco días hábiles siguientes a la recepción de este escrito (excluidos sábados, domingos y festivos), pueda formular de nuevo, si lo considera oportuno, escrito de descargos o alegaciones en su defensa, dirigido a la Dirección de la Empresa. Igualmente se le hace saber que estos hechos y la actuación presente se pondrán en conocimiento de la Sección Sindical de CC.OO. a la que Ud. pertenece.

Sin otro particular, atentamente. EULEN SEGURIDAD S.A.

Fdo. Jose Carlos Apoderado'.

La apertura del expediente contradictorio se comunicó al sindicato CCOO y al comité de empresa.

El actor en fecha 11 de diciembre de 2018 efectuó alegaciones que se resumen en manifestar que con carácter previo las D Previas 537/2018 se encuentran en fase de instrucción, que s ele ha tomado declaración con relación a horno BOSH , que en su momento reconoció que se había llevado por considerar que el mismo estaba abandonado y que devolvió, negando que sustrajese otro efectos ni electrodomésticos y no siendo cierto que se lleven actuaciones penales contra su esposa por suegra, solicitando el archivo del expediente.

7º.-El 29 de enero de 2019 se entregó al actor carta de despido disciplinario con efectos del citado día, siendo la carta del siguiente tenor literal:

'Oviedo, 29/1/2019

D. Bernardo C/ DIRECCION000 núm. NUM001 33950 - San Martín del Rey Aurelio

(NO CONFORME)

Muy Sr. Nuestro:

La Dirección de esta Empresa, en uso de las facultades disciplinarias que le otorga el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores así como el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad ha tomado la decisión de proceder a sancionarle con su despido disciplinario con efectos del presente día.

Las causas que han motivado la adopción de esta medida son los hechos acaecidos que a continuación le detallamos: 'Ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de nuestra empresa como Vigilante de Seguridad, en el servicio de vigilancia y protección que la empresta presta en las instalaciones de Sabadell Real Estate Development S.L., sitas en la calle Víctor Chávarri, s/n, de Oviedo, en la antigua parcela del Vasco, mediante contrato mercantil con dicha compañía, por el que se presta el servicio durante 24 horas al día, 365 días al año, a turnos, con dos vigilantes de seguridad en cada turno, estando cerrada la finca con una valla perimetral. Lo ha efectuado hasta el pasado día 15 de agosto de 2018 en que nuestra Empresa ha cesado en la prestación de sus servicios. Desde la misma Ud. ha estado realizando servicios en diversas dependencias a las que ha sido enviado.

A fecha de cese de nuestra Empresa en el servicio antes mencionado, venían prestando servicios en dichas instalaciones de forma habitual los Vigilantes de Seguridad que seguidamente se relacionan:

. Aquilino

. Ernesto

. Íñigo

. Belarmino

. Alfonso

. Carmelo

. Bernardo . Cayetano

. Celestino

Asimismo en los últimos meses prestaron también servicios en dichas instalaciones los siguientes Vigilantes de Seguridad:

. Cesareo

. Clemente

. Aurelio

. Cristobal

. David

. Diego

. Domingo

. Edemiro

. Eladio

. Eliseo

. Emilio

. Erasmo

. Eugenio

. Eusebio

. Elvira

El pasado 28 de febrero de 2018, D. Íñigo, vigilante de seguridad que viene prestando servicios adscrito al servicio prestado en dichas instalaciones, se puso en contacto telefónicamente con la Jefe de Seguridad Delegada, Doña Felisa, para comunicarle que había desaparecido mucho material de la obra y que a su juicio tenían que haberlo llevado los vigilantes.

A continuación de la referida llamada telefónica, doña Felisa se desplazó a las instalaciones, donde, acompañada por D. Íñigo, recorrió las mismas e hizo fotografías de determinados puntos de las dependencias conforme a las indicaciones realizadas por el citado vigilante. Durante dicha visita, Dª Felisa pudo constatar la falta de materiales y desperfectos indicados por

D. Íñigo.

Nuestra Empresa formuló denuncia por los hechos ocurridos el día 18 ede marzo de 2018 la cual fue archivada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Oviedo por Auto de fecha 19 de marzo de 2018.

Posteriormente el día 8 de mayo de 2018 ocurren unos hechos que dieron lugar a la reapertura de dichas diligencias. En concreto dicho día estaba de servicio el también empleado de la Empresa David Díaz Albarrán en las mencionadas dependencias de la antigua parcela de El Vasco en turno de día, turno que abarca desde las 08.00 horas hasta las 20.00 horas, siendo su compañero en el servicio, dado que dicho servicio es prestado durante 24 horas al día, 365 días al año, a turnos, con dos vigilantes de seguridad en cada turno, el vigilante de seguridad D. Carmelo. Dicho día, 8 de mayo de 2018, en torno a las 18.30 horas este Vigilante D. Carmelo pudo observar en la zona de la entrada del parking -4, lugar donde nuestro Empleado Íñigo había estacionado el vehículo con el que fue a trabajar, un kía Río matrícula ....-ZLV, que en el interior del mismo se encontraban materiales del servicio cuya vigilancia y protección debían realizar, concretamente en el interior de dicho vehículo se encontraban tres losas de mármol-granito, un tubo de color blanco traslúcido y varias maderas correspondientes a los palets de dicho material. Consecuentemente, y en cumplimiento de la obligación, D. Carmelo procedió a poner dicha circunstancia en conocimiento de la empleada de la Empresa y con funciones de Jefe de Seguridad Delegada, Dª Felisa, quien se desplazó a las instalaciones. A la llegada de Dª Felisa, esta procedió a llamar al Cuerpo Nacional de Policía, que desplazó a la instalación a diversos agentes a quienes se puso en conocimiento de los hechos, procediendo los mismos en consecuencia, a tomarles declaración a Ud. y a su compañero, y a realizar las diligencias pertinentes.

Dichas actuaciones concurren a mayor abundamiento durante la instrución de un expediente contradictorio cuyo punto de partida eran las indicaciones de su compañero en el mismo servicio, D. Íñigo, en las que le comunicaba a la Empresa que había desaparecido mucho material de la obra y que a su juicio tenían que haberlo llevado los vigilantes de seguridad. Se refiere D. Íñigo en el referido informe a hechos que presuntamente podrían haberse producido después del día 2 de enero de 2018. Usted y el resto de sus compañeros tienen encomendadas la protección de las referidas instalacions y la vigilancia y custodia de todo lo que se encuentra dentro de las mismas, debiendo en cada turno de trabajo:

- Comprobar que en las instalaciones no penetre ningún extraño o persona no autorizada.

- Controlar los accesos a la instalación, tanto a pie como en vehículo.

- Indicar a dichas visitas el camino a seguir dentro de la instalación, si lo necesita, así como el lugar de aparcamiento para los vehículos.

- Realización de rondas en la instalación, así como apertura, control y cierre de puertas cuando sea necesario.

- Detectar y tratar de evitar cualquier intento de entrada no autorizada a la instalación.

- Impedir que se produzcan daños al personal o bienes de la Empresa.

- Dar conocimiento inmediato al Jefe de Seguridad, de cuantas incidencias se produzcan en el cumplimiento de su misión.

- Avisar y recurrir, cuando el motivo así lo justifique, al Jefe de Seguridad, Policía Nacional o Guardia Civil.

Concurren además las circunstancias siguientes:

a) Como ya hemos dicho el servicio se presta durante 24 horas al día, los 365 días del año con dos vigilantes de seguridad en cada turno de trabajo, estando cercado el recinto con una valla perimetral.

b) A las instalaciones solo acceden los Vigilantes de Seguridad anteriormente relacionados, y el personal autorizado por el cliente, si bien en alguna ocasión con anterioridad se han producido intentos de robo, que habiendo sido detectados por los vigilantes de seguridad, han sido puestos en conocimiento de la Policía.

c) No tenemos constancia de incidentes por los que se pudieran atribuir a otras personas la falta de los referidos materiales y enseres, y los desperfectos señalados. En caso de que se hubieran producido usted y sus compañeros deberían de haberlos comunicado a la Dirección de la Empresa.

d) Ante dicha situación y con la finalidad de reforzar la seguridad de las instalaciones, nuestra Empresa ha iniciado, el pasado 1 de Marzo de 2018, los preparativos para la realización de una instalación de cámaras de videovigilancia en dichas dependencias.

e) Eulen Seguridad S.A. interpuso denuncia de los referidos hechos en el Juzgado de Instrucción de Guardia de Oviedo el día 12 de marzo de 2018, habiendo informado al respecto a nuestro cliente.

En razón de parte de los hechos detallados, nuestra Empresa Eulen Seguridad S.A. procedió a despedir al empleado Ernesto en fecha 8 de mayo de 2018. La Policía Nacional realizó indagaciones que tramitó en Atestado NUM000, en las que tomó declaración a numerosas personas y empleados de la Empresa. Dichas actuaciones se relacionaron con las Diligencias Previas 537/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Oviedo, habiendo remitido una vez finalizado el Atestado la Policía el mismo al Juzgado mencionado. No habiendo podido personarse en el proceso nuestra Empresa y obtener copia de lo actuado, el pasado día 5 de octubre de 2018, la Dirección de la Empresa tuvo conocimiento por medio de sus Letrados externos del contenido de una parte del atestado remitido por la Policía al Juzgado de Instrucción, ya que tuvo acceso a la parte que dicho Juzgado remitió al Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo y en el cual, una vez examinados en los días sucesivos los antecedentes remitidos al Juzgado de lo Social, podemos reseñar lo siguiente:

1º.- Que en fecha 1 de agosto de 2018 la Policía previa a su detención, le tomó declaración en su condición de detenido por el delito de apropiación indebida continuada en las instalaciones del Vasco XXI -lugar donde nuestra Empresa prestaba servicios- y en razón de la sustracción de horno Bosch y otros electrodomésticos, efectos y materiales que ha llegado a instalar en su domicilio y en domicilio de familia. En la mencionada declaración y preguntado por si dentro de las instalaciones cogió un horno de marca Bosch que estaba en un almacén sin embalar, Ud. reconoció que lo cogió y que lo intentó vender en el establecimiento Cash converters.

2º.- Que en dichas actuaciones igualmente figuran como encartadas en las mismas, su mujer, Doña Vanesa. y su suegra Doña María Inés. por la instalación en sus domicilios de bienes procedentes de la instalación cuya vigilancia estaba a cargo de nuestra Empresa, y que hubieran sido detraídos por Ud.

No obstante, en esas actuaciones judiciales, en las que Ud. consta, diversas personas manifiestan igualmente que Ud. dispuso del mencionado equipo y lo llevó a dicha empresa para su venta.

En razón de todo ello se le instruyó expediente en su condición de miembro de la sección sindical de Comisiones Obreras en fecha 3 de diciembre, habiéndole sido dada audiencia y sin que las manifestaciones efectuadas se hayan desvirtuado el que los hechos expuestos, por acción o por omisión de la diligencia debida en la realización de sus funciones por parte de usted y sus compañeros de trabajo, son constitutivos de faltas laborales muy graves.

Con la conducta realizada incumple Ud. sus obligaciones laborales, suponiendo la misma una clara infracción del deber de 'cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' y supone un abuso de confianza con la transgresión del deber de buena fe contractual que le incumbe y que le obliga a que su prestación de servicios se realice de forma leal, fiel, honorable y sin que exista un abuso de la confianza depositada. Este abuso de confianza se constituye como una especial transgresión de la buena fe contractual consistiendo su conducta en una grave desviación de sus obligaciones por su parte en el ejercicio de las facultades que su Empresa Eulen Seguridad S.A. le delegó y que además supone un riesgo o daño para los intereses de la empresa, provocando la pérdida de la confianza que tenía depositada en el trabajador.

A mayor abundamiento su conducta repercute en nuestra Empresa, como empleado de la misma, adscrito por nosotros a prestar servicios en las dependencias de nuestro cliente, ante el cual, su comportamiento, supone una actuación contraria a la normativa, que motiva una disconformidad de la misma y la necesaria adopción de medidas reparadoras y correctivas de la misma, todo ello sin perjuicio de la pérdida de imagen que sufre nuestra Empresa y de los efectos adversos que suponen económica y comercialmente. Dichas actuaciones las ha realizado Ud. de propósito, con plena consciencia de la ilicitud de las mismas y atentando de propósito contra los intereses y bienes de nuestro cliente Sabadell Real Estate Development S.L., y contra la profesionalidad e imagen de nuestra empresa, que se han visto seriamente perjudicadas, dado el descrédito y deslealtad que supone que siendo usted uno de los encargados de custodiar los bienes del cliente se dedique a sustraerlos en su propio beneficio.

Con las conductas realizadas, ha incurrido usted en faltas muy graves consistentes en un incumplimiento flagranate de sus obligaciones laborales, constituyendo las mismas una clara infracción del deber de lealtad laboral, buena fe y diligencia, y un incumplimiento grave y culpable del contrato de trabajo. Estas son constitutivas de infracciones laborales muy graves por deslealtad, fraude, abuso de confianza y hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la Empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas.

Los hechos descritos constituyen infracciones de sus deberes laborales establecidos en los artículos 5 y 20 del T.R.L.E.T., que suponen incumplimientos contractuales recogidos en el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad aplicable a su relación laboral, siendo considerados los mismos como faltas laborales muy graves, contempladas en el artículo 74, apartado 4, relativas a la falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la Empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas, y que son causa de despido disciplinario a tenor de lo establecido en el artículo 54, núms. 1 y 2, letra d) del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 75, punto 3, letra c) del citado Convenio Estatal de las Empresas de Seguridad, medida disciplinaria que le comunicamos mediante el presente escrito en base a los hechos anteriormente detallados y con efectos a la fecha de la presente carta 29 de enero de 2019.

Le solicitamos firme el duplicado de la presente carta únicamente a efectos de justificación de la recepción de la misma. Asimismo le comunicamos que procedemos a poner a su disposición la liquidación correspondiente.

Sin otro particular, atentamente. EULEN SEGURIDAD S.A.

Fdo. Jose Carlos Apoderado

Recibí:

Fdo.- Bernardo No Conforme'.

La carta de despido se comunicó al Comité de Empresa y al sindicato CCOO.

8º.-El 14 de agosto se comunicó por carta al actor que se le concede permiso retribuido desde el 16 de agosto de 2108 inclusive.

Mediante carta fechada el 17 de agosto de 2018 se comunicó al actor lo siguiente:

'Como usted bien sabe viene prestando .servicios por parte de nuestra compañía adscrito al Servicio de Vigilancia y Seguridad en las dependencias de la Parcela de El Vasco en Oviedo por cuenta de nuestra Compañía.

En el día de ayer, 16 de agosto de 2018, hemos tenido conocimiento del inicio del servicio, en la referida dependencia por parte de la Compañía SERVECO SEGURIDAD, S.L, por lo que en cumplimiento de lo previsto los arts. 14 y ss del Convenio Colectivo Convenio Estatal de Empresas de Seguridad, demás legislación concordante y la jurisprudencia de aplicación, se ha procedido a la remisión de su documentación laboral con la finalidad de que procedan con carácter inmediato a subrogarse en su relación laboral conforme a lo establecido en los art. 14 y ss del vigente Convenio Colectivo Estatal ,de Empresas de. Seguridad, art. 44 y ss del Estatuto de los Trabajadores y demás legislación y jurisprudencia de aplicación. En consecuencia de ello le notificamos que, una vez reconocido su derecho a ser objeto de la subrogación prevista en la normativa indicada con todos los derechos y obligaciones que tiene reconocidos, Eulen Seguridad, SA procederá su baja en la compañía por tal motivo. Esto no obstante, hasta que se producía el referido reconocimiento, esta Compañía adoptará las medidas organizativas y productivas necesarias para superar esta situación. Para cualquier aclaración puede ponerse en contacto con nuestras oficinas en el n. 3 de la C/ Purita de la Riva de Oviedo. Atentamente.'

El 31 de agosto de 2018 se comunicó al actor:

'Muy Señor nuestro: Como usted sabe, ha venido prestando servicios por parte de nuestra compañía adscrito al Servicio de Vigilancia y Seguridad en las dependencias de la Parcela de El Vasco en Oviedo por cuenta de nuestra Compañía. (.) El pasado 17 de agosto de 2018, se le remitió comunicación por burofax en la que se le indicaba literalmente que: 'En el día de ayer 16 de agosto de 2018 hemos tenido conocimiento del inicio del servicio en la referida dependencia por parte de la Compañía SERVICIO SEGURIDAD, S.L, por lo que en cumplimiento de lo previsto los arts. 14 y ss del Convenio Colectivo Convenio Estatal de Empresas de Seguridad, demás legislación concordante y la jurisprudencia de aplicación, se ha procedido a la remisión de su documentación laboral con la finalidad de que procedan con carácter inmediato a subrogarse en su relación laboral conforme a lo establecido en los art. 14 y ss del vigente Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, art. 44 y ss del Estatuto de los Trabajadores y demás legislación y jurisprudencia de aplicación. En consecuencia de ello le notificamos que, una vez reconocido su derecho a ser objeto de la subrogación prevista en la normativa indicada con todos los derechos y obligaciones que tiene reconocidos, Eulen Seguridad, S.A procederá a su baja en la compañía por tal motivo. Esto no obstante, hasta que se produzca el referido reconocimiento, esta Compañía adoptará las medidas organizativas y productivas necesarias para superar esta situación. Para cualquier aclaración puede ponerse en contacto con nuestras oficinas en el n.2 3 de la C/ Purita de la Riva de Oviedo.' Consecuentemente con lo anterior, Eulen Seguridad, S.A. procedió a remitir su documentación laboral con la finalidad de que se procediese a su subrogación y paralelamente -y única y exclusivamente para el caso en que dicha subrogación no fuese posible- la negociación de un expediente de regulación temporal de empleo cuyo período de consultas debe desarrollarse en el período comprendido entre el 22 de Agosto de 2018 y el 5 de Septiembre de 2018.

No obstante lo anterior, en espera de concretar la subrogación antedicha o, en su caso, las medidas organizativas que debiesen adoptarse, y a fin de cumplir con la obligación de darle ocupación efectiva, le comunicamos que prestará servicios temporalmente en el servicio de seguridad (vigilancia y protección) prestado para el cliente Cooperativa Farmacéutica Asturiana (COFAS), en sus instalaciones sitas en Pruvia conforme al cuadrante adjunto, al haber surgido incidencias de caráter coyuntural y temporal en dicho servicio en relación con el personal de nuestra Empresa adscrito al servicio. Atentamente.'

9º.-Mediante carta fechada el 20 de abril de 2011 se comunicó al actor la suspensión de empleo y sueldo por 16 días por cada una de las dos faltas muy graves realizadas. Se notificó al comité de empresa. El actor impugno judicialmente la sanción y en acta de conciliación celebrado ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón las partes llegaron a un acuerdo, rebajando la sanción de 16 días de empleo y sueldo cada una de ellas a 8 días de suspensión cada una.

Mediante carta fechada del 27 de noviembre de 2013 la empresa notifica la actor la imposición de una sanción grave de suspensión de empleo y sueldo de 7 días. La citada sanción se notificó al Comité de empresa.

El 8 de enero de 2014 el actor y la empresa alcanza un acuerdo por el que el actor reconoce que su conducta ha constituido una infracción laboral y reconoce como ciertos los hechos imputados, y la empresa reduce la sanción a 3 días.

Mediante carta fechada del 5 de junio de 2015 la empresa notifica al actor la imposición de una sanción por cometer dos faltas graves de suspensión de empleo y sueldo de 12 días por cada falta. La citada sanción se notificó al Comité de empresa. En acta de conciliación judicial celebrado el 17 de septiembre de 2015 ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo. La empresa se ofrece a calificar los hechos como una única infracción grave y sancionar con 3 días de suspensión de empleo y sueldo a lo que se aviene el actor.

10º.-Que en fecha 27 de febrero de 2019 fue celebrado acto de conciliación con la empresa demandada, con el resultado de Sin Avenencia, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 14 de febrero de 2019.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Bernardo frente a la entidad EULEN SEGURIDAD SA y contra el FOGASA se declara procedente el despido del actor y se absuelve a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, declarando la procedencia del despido.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del actor Bernardo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la representación de la empresa codemandada.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de enero de 2020.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador recurre la sentencia que desestima la demanda y convalida el despido disciplinario utilizado por la empresa para poner fin a la relación laboral entre ambos.

Al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) solicita el examen del derecho aplicado. Atribuye a la sentencia de instancia la vulneración del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores (ET), que autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo por medio de un despido disciplinario, en caso de que el trabajador incurra en un incumplimiento grave y culpable, como transgredir la buena fe contractual o incurrir en abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

A lo largo de la exposición de las razones en las que fundamentar el recurso señala que la acción disciplinaria trae causa de un procedimiento penal, instruido como Diligencias Previas nº 537/2018 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo y que el 2/7/2019 recayó Auto de sobreseimiento libre. Interpreta ese acontecimiento como manifestación de que no existe hecho que trasladar a la relación laboral para entender que el despido resulta ajustado a derecho. En apoyo de este argumento aporta como Documento número 1 copia del Auto de 2/7/2019 dictado en el Procedimiento Abreviado nº 93/2019 que dimana de las DP 537/2018.

La empresa impugna el recurso. Aunque no alega de manera separada acerca de la admisión del documento incorporado al recurso, entre los argumentos de impugnación encontramos uno que sostiene que en el procedimiento por despido no se conoce de la comisión de delitos, califíquese de robo, de hurto o de apropiación indebida; que aquí el debate y la prueba se centra en si el trabajador incumplió las obligaciones contractuales, si transgredió la buena fe y si rompió la confianza que debe existir entre las partes contratantes. En apoyo de esta tesis extracta las SSTS de 13/2/1998 - rc 3231/1996, de 25/1/1999 - rc 1138/1998, en el discurso relativo a la independencia que existe entre los órdenes jurisdiccionales penal y social al manejar el material probatorio, incluida la exclusión de la presunción de inocencia en el procedimiento social, que al valorar un incumplimiento contractual como causa de resolución del contrato no entra a valorar la culpa o la inocencia del trabajador, prevaleciendo, eso sí, el pronunciamiento penal sobre declaración de inexistencia del hecho o de falta de participación del trabajador en el mismo.

El artículo 233 LRJS no permite que las partes presenten documento alguno en el recurso de suplicación. No obstante, autoriza que la Sala decida lo que proceda cuando se trata de sentencia o resolución judicial o administrativa firme o documentos decisivos para resolver el recurso que las partes no hubieran podido aportar anteriormente al proceso por causas que no les fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera dar lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

El artículo 86 LRJS señala que si una cuestión prejudicial penal (distinta a la falsedad de documento) diera lugar a sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, quedará abierta contra la sentencia dictada por el Juez o la Sala de lo Social la vía de la revisión regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El TS ha precisado el alcance que posee el artículo 233.1 LRJS (entre otros muchos pronunciamientos en el Auto de 9/9/2019) en este sentido: 1) En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de sentencias o resoluciones judiciales, también resoluciones administrativas, firmes.

2) La admisión de dichos documentos viene condicionada a que: a) Las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia; b) Serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso; c) En el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o entidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

3) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tengan su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos, lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

El Auto que constituye documento nuevo aportado en el recurso de suplicación lleva fecha 2/7/2019 y el juicio se celebró el 2/5/2019. En el antecedente de hecho segundo de la sentencia de instancia se dice que los autos quedaron vistos para sentencia tras la práctica de diligencias acordadas como diligencias para mejor proveer, pero nada se indica (ni llegamos a conocer tras examinar el procedimiento remitido) acerca de cuándo se cerró la fecha para que las partes pudieran presentar sus conclusiones más allá del acto de juicio. Tras examinar las actuaciones no alcanzamos a conocer ese dato, pues a la Providencia que acuerda la práctica de diligencias finales sigue la sentencia, sin más actuación intermedia que el despacho de un exhorto para citación de un testigo. En consecuencia, para valorar la oportunidad temporal del nuevo documento hemos de estar a la fecha del Auto y a la de celebración de juicio.

El documento es simple copia de Auto que acuerda abrir juicio oral contra los dos acusados por el Ministerio Fiscal en el Procedimiento Abreviado 93/2019, se trata de Ernesto y de Diego, por delito de hurto. No contiene ningún pronunciamiento sobre el demandante y recurrente don Bernardo, que en los datos que arrastra el sistema informático para la plena identificación del procedimiento penal hasta esa resolución figura como uno de los cuatro denunciados por Eulen Seguridad SA y otro. En la resolución judicial encontramos referencia al Sr. Bernardo en el antecedente de hecho único, que recoge las peticiones del Ministerio Fiscal, acusación frente a dos de los investigados y sobreseimiento libre para don Bernardo.

El Auto no contiene respuesta expresa a lo interesado por el Ministerio Fiscal para con el demandante, de modo que el sobreseimiento libre al que se refiere esa parte en el recurso no pasa de ser una petición del Ministerio Fiscal y si bien pudiera ser que de no concurrir acusaciones particulares la petición del MF diera en necesario sobreseimiento del demandante, no consta a qué motivo de sobreseimiento se refería el representante del Ministerio Público de los tres que contempla el artículo 637 LECrm, siendo que solo el primero de los contemplados en ese precepto resulta de interés en el procedimiento laboral a los efectos que ahora nos ocupan, y son esos motivos: 1º) que no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado lugar a la formación de la causa; 2º) que el hecho no sea constitutivo de delito; 3º) que aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

En lo que aquí interesa el documento adolece de una clara falta de contenido, de modo que no podemos tenerlo por decisivo para resolver el recurso. No se ofrece con los requisitos legales necesarios para que resulte susceptible de admisión en sede de recurso y no se considera en el pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión litigiosa sometida a decisión de la Sala.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia contiene un extenso relato de hechos probados. Traducidos de manera sucinta dicen que el trabajador presta servicios de vigilante de seguridad por cuenta de Eulen Seguridad SA, con una antigüedad que data de 4/10/2008 y un salario día a efectos de despido de 44,62€, bajo la aplicación del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad privada. Hasta el 13/8/2018 estuvo destinado en las instalaciones del solar en obra llamado El Vasco XXI, donde Eulen prestaba el servicio de vigilancia y seguridad para el cliente Sabadell Real Estate Development SL. Como supiera de la sustracción de objetos y material depositado en las instalaciones de ese lugar por parte de los vigilantes de seguridad a su cargo, en marzo de 2018 Eulen presentó denuncia que dio lugar a las Diligencias Previas 375/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo y el 16 de ese mes comunicó a veinte vigilantes, entre ellos el demandante, la apertura de un expediente contradictorio; el demandante recibió copia de ello y respondió que no había tenido intervención en las sustracciones. La denuncia dio lugar a diligencias de investigación policial, detenciones incluidas. Uno de los vigilantes de seguridad detenido declaró que el demandante había sustraído material en aquel lugar, un horno de la marca Bosch que quiso vender sin éxito en determinada tienda de segunda mano y otros (hornos, lavavajillas, nevera, vitrocerámicas, grifos, un cuadro) que instaló en su casa, en la casa y un negocio de su suegra. El demandante el 1/8/2018 se encontraba detenido en dependencias policiales, ahí declaró que solo había cogido un horno de la marca Bosch, que estaba sin embalaje en un almacén y lo dio por abandonado, lo vendió por 90€ en una tienda de segunda mano, a las tres horas de la venta se arrepintió, lo recuperó y lo dejó en su lugar. Cuando el 29/10/2018 declaró en las Diligencias que instruía el Juzgado de Instrucción, manifestó que aunque la vigilancia en El Vasco XXI la realizaban dos vigilantes de seguridad en cada turno, en muchas ocasiones quedaba uno solo y solo se encontraba cuando cogió un horno en un almacén de la parcela El Vasco XXI, que estaba sin embalar y sin caja, que no consiguió venderlo y lo devolvió. En agosto de 2018 Eulen comunicó al demandante que en tanto se sustanciaba la subrogación en el contrato por parte de la empresa entrante en el servicio de vigilancia y seguridad en El Vasco XXI, pasaba a disfrutar de permiso retribuido; a final de ese mes le comunicó que en espera de cerrar la subrogación pasaba a prestar servicios en las dependencias de otro cliente. El trabajador, que contaba con antecedentes disciplinarios de los años 2011, 2013 y 2015, en diciembre de 2018 recibe comunicación de Eulen de apertura de expediente contradictorio, en el que la empresa relataba hechos relativos a sustracción de objetos y material en las instalaciones del El Vasco XXI cuya vigilancia y seguridad había tenido encomendada, para que pudiera presentar alegaciones. El 29 de enero de 2019 le entrega comunicación escrita de despido, que relata el histórico de acontecimientos en El Vasco XXI relacionados con sustracciones de material y objetos, con especificación de participantes, de actuaciones policiales y judiciales, declaraciones propias y de otros incluidas, en particular la sustracción por su parte de diverso material, efectos y electrodomésticos que acabó instalado en su propio domicilio y en el de su suegra, entre otros la sustracción de un horno de la marca Bosch. Añade que tiene ese comportamiento por constitutivo de faltas muy graves, de deslealtad, trasgresión de la buena fe, abuso de confianza, de especial relieve dada la naturaleza de la labor profesional que le había encomendado, y con grave perjuicio para la empresa. Identifica las faltas con los artículos 74.4 del Convenio colectivo aplicado y el 54.1.2

d) ET, en relación con los artículos 5 y 20 de este texto legal y el 75.3.c) de aquel Convenio.

La sentencia de instancia deja la declaración del hecho probado más relevante para la redacción del fundamento de derecho 4º donde, tras relatar qué declaró el trabajador primero, con motivo de las diligencias de investigación policial, y después, con motivo de las diligencias judiciales de instrucción de Diligencias Previas, dice ' analizando ambas declaraciones está acreditado que el actor sustrajo un horno Bosh de las instalaciones del Vasco y posteriormente lo devolvió'.A partir de ese hecho construye la tesis desestimatoria de la demanda. Considera que con esa conducta el trabajador quebrantó la confianza que la empresa había depositado en él; que vulneró la buena fe que debe presidir la relación laboral; que incumplió de manera grave y culpable las obligaciones del contrato, dada la notoria trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo encomendado; que incurrió en la comisión de una falta muy grave prevista en el artículo 74.4 del Convenio colectivo de aplicación. Todo ello autoriza la resolución del contrato por medio del despido disciplinario.

Queda intacta la realidad fáctica que ofrece la sentencia de instancia. El recurrente fundamenta así el motivo de recurso:

1º) En la comunicación de despido la empresa le atribuye actos de apropiación indebida que solo se sustentaban en declaraciones de otros trabajadores investigados en el procedimiento penal, que quisieron defenderse imputándole determinados hechos que no resultaron ciertos. El único hecho tenido por probado en que se sustenta el despido y la desestimación de la demanda lo reveló el propio trabajador en su declaración y no es otro que 'cogió un horno de la marca Bosch, que pensó abandonado, lo había vendido, y tras percatarse de su error, lo había recuperado y devuelto a donde estaba. Y todo ello en el plazo de tres horas <...> Hechos que a mayor abundamiento ocurrieron el 22 de junio de 2017, año y medio antes del ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la empresa'.Una dinámica esa en la que no se puede apreciar una apropiación indebida ni una sustracción, ni en sentido común ni en sentido penal; a diferencia de lo que sucedió con un compañero de trabajo despedido, al que se refiere la sentencia de instancia, al relatar que el despido quedó convalidado en sentencia. En consecuencia, no se conculca el principio de buena fe que preside la relación laboral.

2º) El hecho que está acreditado por haberlo reconocido el demandante no es grave ni culpable, no incide en la relación laboral, del mismo no nació perjuicio para la empresa y no hubo intención de causar daño ni de obtener beneficio alguno en detrimento de bienes de la empresa.

3º) Ni siquiera procede hablar de arrepentimiento, pues la acción fue fruto de un error, de ahí la pronta reposición del objeto a su lugar, sin que en ello haya intervenido la empresa.

4º) El despido es la consecuencia de la incomodidad que generó la relación laboral para la empresa, a la vista de las decisiones que le comunicó desde el mes de agosto de 2018 en adelante, un permiso, seguido de un cambio de servicio en el contexto de una subrogación que se retrasa en el tiempo.

En la impugnación del recurso la empresa alega:

1º) El procedimiento penal no decide la suerte del despido y en este caso el derecho penal no sirve al laboral.

2º) A la vista de la declaración del trabajador en sede policial y del discurso del recurso de suplicación el hecho probado se traduce en que el demandante sustrajo un horno de la marca Bosch en las instalaciones que vigilaba y custodiaba, lo vendió en una tienda Cash Converters por 90€. No hay constancia alguna de la devolución del aparato, más allá de las declaraciones del propio interesado.

3º) Los hechos acreditados son graves, teniendo en cuenta el cometido que la empresa había contratado con el cliente, esto es vigilar y proteger sus instalaciones; teniendo en cuenta, también, la función del vigilante de seguridad, los principios rectores del personal de seguridad privada y los principios rectores de actuación de los vigilantes de seguridad previstos en la Ley de Seguridad Privada.

4º) No hay constancia alguna de la devolución del aparato, más allá de las declaraciones del propio interesado; aún así, en supuestos como este el arrepentimiento no tiene incidencia alguna, una vez ultrajada la confianza y quebrantada la buena fe. Apoya este argumento en sentencias dictadas en suplicación en distintos TSJ.

5º) No resulta necesaria la concurrencia de dolo o voluntad consciente de causar daño, como tampoco un resultado lesivo en términos de perjuicio efectivo. En ello cita SSTS de 4/2/1991 y 25/4/1991.

6º) La teoría gradualista cae por sí sola en un supuesto como el presente, dados los antecedentes de incumplimientos laborales del trabajador a lo largo del tiempo.

El hecho probado a considerar a la hora de examinar el derecho sustantivo aplicado no es otro que el así declarado en sentencia y es este que el trabajador sustrajo un horno de la marca Bosch en las instalaciones donde prestaba servicio como vigilante de seguridad y que posteriormente lo devolvió. El hecho está desprovisto de añadidos como error, arrepentimiento, venta, no devolución, fecha de la comisión, que son elementos que el recurrente y la recurrida introducen como auténticos hechos en sus respectivos escritos de interposición de recurso y de impugnación, pues la sentencia, más allá de declarar que la infracción no está prescrita, no incluye esos datos en el propio relato fáctico como realidad constatada a través de la prueba practicada y valorada, y ninguna de las partes pretendió el añadido a través del único mecanismo válido, esto es, por medio del motivo de recurso basado en revisión de hechos probados ( artículo 193.b LRJS).

TERCERO.-En la medida en que en el juicio por despido el Juez revisa la decisión extintiva para declarar -según proceda- la nulidad, la procedencia o la improcedencia de la medida, se ha de examinar si la conducta que la empresa imputa al trabajador resulta adecuada a la falta que le atribuye, de entre las legal o convencionalmente tipificadas como constitutivas de infracción susceptible de esa clase de sanción. Debe, también, efectuar un juicio de valor sobre la gravedad de la falta invocada por la empresa y sobre la culpabilidad del trabajador sancionado, entendida, en general, como el elemento de intencionalidad sin el cual la infracción no adquiere la categoría necesaria para sustentar un despido; y, en particular, cuando el incumplimiento contractual se identifica con el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, basta un proceder consciente y voluntario por parte del trabajador. Toda decisión extintiva disciplinaria se aborda desde la necesaria proporcionalidad entre hechos, persona y sanción.

El artículo 58.1 ET señala que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

En el artículo 54 ET encontramos la previsión legal de la falta que sostiene la sanción consistente en el despido del recurrente. Ese precepto advierte de que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Entre otros incumplimientos contractuales de esa naturaleza incluye la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

En el Convenio colectivo de ámbito estatal de empresas de seguridad privada el artículo 71 contempla la posibilidad de que el trabajador cometa acciones o incurra en omisiones constitutivas de faltas, que por su importancia, reincidencia o intención se clasificarán en leves, graves y muy graves. De lo que derivará la imposición de sanciones, en cuya aplicación la empresa tendrá en cuenta las circunstancias personales del trabajador, su nivel cultural, la trascendencia del daño, el grado de reiteración o reincidencia. El artículo 74 incluye entre las faltas muy graves 'la falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a los compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio, durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas'. El artículo 75 prevé para las faltas muy graves las sanciones de suspensión de empleo y sueldo de dieciséis días a dos meses, la inhabilitación para el ascenso durante tres años y el despido.

En el texto de ese Convenio colectivo el vigilante de seguridad forma parte del personal operativo y entre sus funciones está vigilar y proteger los bienes muebles e inmuebles, y las personas que se encuentren en los mismos, también la de evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de protección. La previsión del Convenio se completa con los principios rectores que han de presidir las actuaciones profesionales del personal de seguridad privada, recogidos en el artículo 30 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, entre los que figuran la legalidad y la integridad.

Esas precisiones vienen al caso, dado que la valoración del incumplimiento contractual en que el empleador base un despido disciplinario quiere un trato individualizado, caso a caso, pues la naturaleza de la actividad laboral o profesional del trabajador, las condiciones en que haya de desarrollar el trabajo y las circunstancias personales son elementos a considerar para decidir si es adecuada la calificación del hecho imputado y si lo es, también, la sanción elegida, dentro de las previsiones legales y convencionales existentes en materia disciplinaria.

La empresa atribuye al trabajador una infracción que tiene que ver con el incumplimiento grave y culpable del deber de obrar en el desarrollo de la relación laboral conforme a la buena fe, de no defraudar las legítimas expectativas de que en el desempeño del trabajo obrará con rectitud, lealtad y fidelidad, que no incurrirá en prácticas fraudulentas ni abusará de la confianza que deposita en él. La jurisprudencia mantiene que el contrato de trabajo impone a las partes el mutuo deber de acomodar el comportamiento a las exigencias derivadas del principio de buena fe, configurado como un elemento normativo y conformador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo, que impone una conducta acomodada a pautas de comportamiento presididas por la lealtad, honradez, probidad y respeto a la confianza que legítimamente una de las partes del contrato deposita en la otra, tal y como se infiere de los artículos 5. a) y 20.2 del ET. Por ello, la trasgresión de la buena fe se define como una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir el contrato, contemplándose su quiebra como justa causa de despido; también el abuso de confianza, conducta esta que se configura como una modalidad cualificada de deslealtad, fraude y mala fe, traducida en un uso desviado de las facultades conferidas y cuya comisión supone una lesión o riesgo para los intereses de la empresa, sin que se requiera que la conducta sea dolosa, pues el art. 54.2.d) también contempla las acciones culposas, siempre y cuando sean graves e inexcusables ( SSTS 18-12- 1984, 27-1-1987, 25-9-1986, 26-2-1991, 2-4-1992, 4-2-1991).

En este caso no concurre circunstancia alguna de carácter personal que pueda influir en la comisión del hecho y en su tratamiento posterior desde la óptica del poder disciplinario que tiene el empleador para corregir conductas constitutivas de infracción laboral en los términos previstos en el Convenio colectivo de aplicación.

Desde el punto de vista laboral, el trabajador tiene una antigüedad en el servicio de seguridad privada que data del año 2008, de modo que cuenta con amplia experiencia, al menos desde el punto de vista temporal. Ya había sido objeto de la acción disciplinaria de la empresa por la comisión de faltas laborales, en los años 2011, 2013 y 2015. Se vio inmerso en irregularidades detectadas por la empresa, por sustracción de material en las instalaciones que constituían lugar de trabajo y, como el resto de trabajadores, recibió comunicación de ello para que pudiera alegar al respecto, su respuesta fue de negación de cualquier intervención por su parte en la sustracción de objetos y material, si bien finalmente resultó no ser así, pues cuando respondía de ese modo a la empresa ya había sustraído un electrodoméstico en el lugar donde le había destinado para vigilar y proteger inmuebles y enseres pertenecientes a terceros, en cumplimiento de un servicio que la empleadora había asumido para con el cliente, si bien después de disponer del electrodoméstico, pues lo había retirado de la esfera de dominio de su propietario, lo repuso a su sitio.

La actuación del trabajador supone el más franco incumplimiento profesional del vigilante de seguridad, pues lejos de velar por la seguridad de los bienes del cliente para que otros no los dañen o sustraigan, prevaliéndose del cometido que tenía encomendado y en condiciones de plena impunidad él mismo perpetra el acto lesivo de los intereses y derechos del cliente, pues quien había de vigilar, proteger y evitar se convierte precisamente en autor de la sustracción. Los acontecimientos hablan por sí mismos, se revelan graves y no hay duda de que el trabajador era consciente de sus actos, sabía y quería lo que hacía cuando sustrajo el electrodoméstico que encontró depositado en las instalaciones que debía vigilar y proteger de la acción ilícita de terceros, al margen de que finalmente, por razones no desveladas, decidiera dejar el objeto en el lugar donde lo había encontrado y sustraído, un acto posterior este que no rebaja gravedad a su comportamiento desde el punto de vista de la deslealtad, el abuso de confianza y la trasgresión de la buena fe, pues ello tan solo tiene efectos en el resultado lesivo no en la infracción considerada en sí misma. Ninguna empresa del sector de la seguridad privada, como la demandada, puede dejar a voluntad del personal de seguridad a su cargo la disposición de los bienes que debe custodiar, pues su misión consiste precisamente en eliminar el riesgo de que persona alguna disponga ilícitamente de los mismos, cualquiera que sea la forma y el fin último de la disposición no conocida ni consentida por el titular del bien.

La sentencia de instancia consideró acreditado el hecho imputado, valoró las circunstancias concurrentes y tuvo por adecuadamente aplicadas las normas que tipifican y sancionan con el despido la conducta protagonizada por el demandante. En ello no se aprecia infracción normativa como la que denuncia el recurrente.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante frente a la sentencia dictada en el procedimiento 158/19 del Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, que se confirma.

Medios de impugnación

ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR

El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece:

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito

a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo conceptoaludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.