Sentencia Social Nº 901/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2383/2011 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 2383/11 -AC- Sentencia nº 901/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA ROSA MARIA ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a catorce de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 901 /13

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Benigno , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en sus autos nº 1236/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Benigno contra Endesa Distribución Eléctrica, S.L., sobre reclamación de derechos y cantidad se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7-3-11 por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: Benigno , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuanta y bajo la dependencia de la empresa demandada ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, S.L.,- en su calidad de sucesora de la Cía. Sevillana de Electricidad, S.A.-, desde el día 9 de octubre de 1985, con categoría profesional de Grupo III Nivel Salarial 6, en puesto de trabajo de Especialista Técnico de Red MT-BT (Capataz de Gestión de Red MT-BT), siendo de aplicación a la relación laboral entre las partes los sucesivos y vigentes I, II y III Convenios Colectivos Marcos del Grupo End (BB.OO.EE. 3.08.04, 26.6.08), el Convenio Colectivo de ámbito interprovincial de la empresa Compañía Sevillana de Electricidad, Sociedad Anónima 1.997/2002 publicado en B.O.E. de 2 de octubre de 1998, y el Acuerdo de 19 de Julio de 2002 de la Comisión Mixta de Interpretación y Seguimiento del Convenio Colectivo de la Cía. Sevillana de Electricidad S.A. (B.O.E. 1.10.02) .

SEGUNDO: Reclama el actor la suma mensual bruta de 240,00 euros que por aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo de 19/07/2002 y en una suma total de 10 meses en devengo de los meses de junio de 2008 a marzo de 2009 por un total de 2400 euros, y que reconoce la empresa Endesa en el acto del juicio.

De otro lado reclama en concepto de disponibilidad/ localización la suma de 13.138,72 euros y subsidiariamente 7.508,48 euros según se abonen como horas extraordinarias u ordinarias respectivamente en concepto del exceso de tiempo trabajado al haber sustituido a un compañero de trabajo durante siete semanas, desglosadas en el hecho cuarto de la demanda que se da por reproducido, a razón de siete días que hace un total de 49 días y por ocho horas de trabajo 392 horas.

Durante estas horas realizadas por el trabajador no consta que el actor haya prestado servicios efectivos , ni efectuar traslado o desplazamiento alguno.

TERCERO: El actor con la categoría de técnico especialista de red MT-BT del grupo profesional III, ha sustituido a su compañero Fausto que ostenta la categoría profesional de técnico gestor de red MT.

Pese a que Fausto se le reconoció una superior categoría, antes y después del reconocimiento realizaba las mismas funciones de forma que con posterioridad al reconocimiento de superior categoría a Fausto este venía realizando las mismas funciones correspondientes a grupo profesional III.

No consta que el actor realizara unas funciones diferentes a las que realizaba el Sr. Fausto .

Reclama en concepto de las diferencias de retribuciones existentes entre las de grupo profesional II y grupo profesional III desde Junio de 2008 a Marzo de 2009 un total de 4.141,60 euros, lo que hace que el total objeto de la presente reclamación ascienda con carácter principal a 19.680,32 euros y subsidiariamente 14.050,08 euros.

CUARTO: Celebrado el acto de conciliación en fecha 1/09/2009, concluyó sin efecto .'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, con la categoría profesional de técnico especialista de red MT-BT grupo III, interpuso demanda en reclamación de las partidas que desglosaba, por horas extraordinarias comprendidas entre junio de 2008 y junio de 2009; penalización de 240 € mensuales por el periodo de junio de 2008 a marzo de 2009; así como diferencias retributivas entre los grupos profesionales III y II por el periodo comprendido entre junio de 2008 y marzo de 2009. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla de fecha 7 de marzo de 2011 estimó parcialmente la demanda interpuesta, condenando a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 2.400 €, constituyendo una partida que fue reconocida en su abono por la empresa demandada.

Se alza frente a la misma el actor aduciendo diversos motivos al efecto. Dicho recurso habrá de regirse por lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, vigente a la fecha de su interposición y que habrá de aplicarse hasta el dictado de la sentencia del mismo, en atención a lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

SEGUNDO.-Se plantea el recurso de suplicación en primer término al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , proponiendo las siguientes modificaciones del relato de hechos probados de la sentencia.

Añadido al hecho probado segundo de la sentencia de instancia, del siguiente inciso: ' El actor además de realizar su jornada ordinaria del trabajo de lunes a viernes (de 7,45 15,15 horas), está obligado a estar en situación de disponibilidad y/o localización de lunes a viernes después de finalizar su jornada diaria y hasta el comienzo de la siguiente (15,15 horas hasta las 7,45 horas del día siguiente), así como uno de cada tres fines de semana y festivos del año, conforme al calendario pactado en el citado acuerdo de 19 de julio de 2002.

En la brigada técnica a la que pertenece el actor, tales fines de semana y festivos venían siendo cubiertos, además de por el propio actor, por los trabajadores Fausto -que ostenta la categoría profesional de técnico gestor de red MT- BT del grupo profesional II-, y Santiago , que ostenta la misma categoría profesional que el actor-.

Su compañero Fausto estuvo una situación de incapacidad temporal desde el día 11 de junio de 2008 al 6 de junio de 2009, sin que el mismo fuera sustituido por la empresa demandada, debiendo por ello cubrirse la situación de disponibilidad y/o localización de sus fines de semana y festivos por el actor y su compañero Santiago , teniendo el actor que sustituir a dicho compañero de trabajo durante los fines de semana y festivos de las siete semanas consignadas en el ordinal cuarto de la demanda, lo que hace un total de 15 días de trabajo a razón de 8 horas diarias, supone 120 horas de exceso el tiempo de disponibilidad y/o localización '.

Sustitución del hecho probado tercero por el del siguiente tenor literal: ' Durante la sustitución de incapacidad temporal de Fausto , que ostenta la categoría profesional de técnico gestor de red que MT-BT del grupo profesional II, el actor y su compañero Santiago -que ostenta la categoría profesional de especialistas técnicos de red MT-BT del grupo profesional III-, asumieron las funciones de aquel que se relacionan en el ordinal sexto de la demanda, habiendo interpuesto este último por tal motivo reclamación de las diferencias salariales por la realización de las funciones del grupo profesional superior que ha sido estimada por la sentencia de 19 de mayo de 2010 dictada por el juzgado de lo social número 6 de Sevilla en los autos número 1237/2009, declarada firme al no haberse formalizado por la empresa demandada recurso contra la misma y cuyo tenor literal obrante autos a los 52 a 55 se da por reproducido'.

La primera de las modificaciones propuestas debe ser aceptada, en cuanto que su realidad no ha sido sustancialmente negada por la contraparte impugnante en su contenido fáctico, por lo que debe incorporarse al actual relato de hechos de la sentencia, al especificar de manera más adecuada las condiciones de trabajo del actor. Debe suprimirse sin embargo el último inciso '...de exceso el tiempo de disponibilidad y/o localización', por ostentar un evidente matiz valorativo. Ello con independencia de que se invoquen como elementos probatorios algunos que no tendrían efectos revisores, como la demanda iniciadora de las actuaciones, la grabación del juicio, una sentencia dictada en procedimiento independiente, o los propios preceptos del Convenio aplicable. De los restantes invocados a estos efectos (fotocopia de alta, recibos salariales)no se deduce en realidad, la totalidad de las afirmaciones contenidas en la modificación referida.

No debe darse lugar en cambio a la segunda de las modificaciones solicitadas, al ostentar carácter valorativo la redacción expresada, no siendo tampoco hábiles los documentos invocados a efectos de determinar las conclusiones fácticas que se proponen, siendo de hecho los mismos que se invocaron en la reforma anteriormente propuesta.

TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 26 y 40 del Convenio Colectivo 1997 -2002 de la Cia Sevillana de Electricidad SA, apartado tercero del Acuerdo de 19 de julio de 2002 de la Comisión Mixta de Interpretación y Seguimiento de dicho Convenio. El actor se ve obligado a estar en situación de disponibilidad entre la terminación de su jornada ordinaria de trabajo y la siguiente, así como uno de cada tres fines de semana y festivos a fin de atender las averías que deben ser resueltas por la brigada técnica de la que forma parte. Durante la baja médica de D. Fausto , el mismo no fue sutituído, lo que hubo de hacer el trabajador en las siete fines de semana que se detallan en la demanda iniciadora, que a razón de 8 horas diarias, determinan las 120 horas que en su consideración de horas extraordinarias, reclama como adeudadas. En su caso y al menos, deberían abonarse como horas ordinarias, de acuerdo con el criterio mantenido por esta misma Sala.

No se corresponde dicha interpretación sin embargo con el criterio mantenido con anterioridad por esta misma Sala, la cual ha venido a excluir el abono reclamado en los casos en que ello no se correspondiera con la efectiva realización de un trabajo por parte del reclamante, circunstancia que concurriría en el supuesto estudiado. Pone de relieve al respecto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia de 5 de julio de 2012 , que ' Antes de resolver el motivo de recurso que nos ocupa, ha de dejarse constancia de que lo reclamado, según desprende del hecho probado segundo de la sentencia combatida no controvertida en este punto, es la disponibilidad en que el actor se ha encontrado todos los fines de semana y festivos del año, sin que por tanto puedan tenerse en cuenta las manifestaciones que efectúa la recurrente en su recurso de que se ha encontrado disponible también, todo el tiempo durante todos los días del año, es decir de lunes a viernes después de finalizada su jornada laboral y hasta el comienzo de la siguiente, porque ello ni ha sido objeto de reclamación, ni consta como probado que así sea.

Por lo demás, como recoge la sentencia de instancia, esta Sala se ha pronunciado ya en sentencia de fecha 27/2/2008 , al respecto de lo que aquí se solicita, siendo el actor el mismo trabajador que ahora recurre, que reclamaba lo mismo que ahora reclama. La meritada sentencia en lo que aquí interesa dice: '... tras un conflicto colectivo en torno al art. 40 del Convenio Colectivo de Sevillana se alcanza un Acuerdo en julio de 2002 en el que se establece el deber de la empresa de elaborar un calendario laboral que prevea que los trabajadores no estuvieran en situación de disponibilidad y localización más de un fin de semana y festivo en período de tres semanas, o lo que es igual el derecho a no estar disponible dos de cada tres fines de semana y festivos; el apartado cuarto establecía además una cantidad adicional de 240Eur. mientras no se estableciera dicho calendario y los trabajadores no pudieran disfrutar de aquellos descansos.

Con base en tal Acuerdo entiende el demandante que como consecuencia de no haberle elaborado el repetido calendario ha tenido que estar disponible todos los fines de semana y festivos, por lo que los días y horas que exceden de un tercio de ellos deben ser retribuidos como horas extraordinarias.

Fundamenta el demandante y recurrente el abono de horas extraordinarias por ese exceso de disponibilidad en fines de semana en el art. 26.2 c) Convenio Colectivo de Sevillana de Electricidad a cuyo tener 'cuando el tiempo de presencia y puesta a disposición de la Compañía, como consecuencia de desplazamientos, esperas, etc., sumando a las horas de trabajo efectivo, exceda de duración de la jornada ordinaria aplicable, el exceso se abonará en igual cuantía que las horas ordinarias, según los valores establecidos en las Tablas del Anexo II del Convenio'.

Alega el recurrente que al titularse el art. 26 del Convenio de 'Horas extraordinarias y figuras afines', estas figuras afines deben ser retribuidas como extraordinarias.

Sin embargo dicho precepto habla de 'tiempo de presencia y puesta a disposición', requisito el primero que no concurre en la situación de disponibilidad en que el actor permaneció durante los fines de semana y festivos que reclama, pues como se deriva del acuerdo de julio/2002 la disponibilidad era la derivada de la simple localización, para acudir a supuestas emergencias, muy distinta de la presencia y puesta a disposición como consecuencia de desplazamientos, esperas y situaciones similares, que aunque no sea trabajo efectivo, sí se computa como exceso de jornada si añadido a aquel excede de la jornada ordinaria, con la peculiaridad -quizás por su especial naturaleza- que tal exceso no se retribuye como horas extraordinarias sino como ordinarias.

Como razona la sentencia recurrida, sólo procedería al abono como horas extraordinarias de las horas reclamadas por exceso de haber estado en situación de disponibilidad durante fines de semanas y festivos, si se hubiese acreditado que durante las mismas hubiera existido prestación real o efectiva de servicios, lo que no consta.

Tampoco procede considerarlas como ordinarias, conforme al art. 26 citado, porque como hemos expuesto las horas de disponibilidad y localización no son equiparables a las que dicho precepto refiere de presencia y puesta a disposición'.

El efecto positivo de cosa juzgada material, que se desprende de la sentencia de esta Sala, derivado de lo dispuesto en el artículo 222 de Ley Enjuiciamiento Civil sentencia dictada, como ya se ha dicho, en procedimiento en el que era actor el mismo trabajador que aquí recurre, ejerciéndose idéntica pretensión si bien para periodo anterior, impide adoptar otra solución, cuando no se han producido hechos de relevancia que permitan un cambio de criterio y por ello, previa desestimación del recurso ha de ser confirmada la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se el imputan.'.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo alegado, habiendo de seguirse el mismo criterio indicado por razones de homogeneidad y seguridad jurídicas.

CUARTO.-En segundo término y por la misma vía procesal, alega el trabajador la infracción de los artículos 39,4 del Estatuto de los Trabajadores, 19, a b) y tablas salariales del III Convenio Marco del Grupo Endesa , así como los anexos 7 y 8 del II Convenio Marco del Grupo Endesa. El actor asumió las funciones de Fausto , que está incluido en el grupo profesional II, debiéndose reconocer el derecho al abono de las diferencias retributivas derivadas. Efectúa al efecto un análisis comparativo entre las funciones que considera que desarrolla el actor, y las correspondientes a la categoría ostentada por el trabajador sustituido según el catálogo de puestos de trabajo recogido en el Anexo 8 II Convenio Colectivo Marco.

Es claro que debe rechazarse el motivo expuesto, ya que no se aceptó la modificación propuesta por el recurrente en la que se indicaba que vino a realizar las tareas que se mencionaban en su demanda, lo que resulta negado por la sentencia recurrida en su hecho probado tercero tras efectuar una valoración conjunta de la totalidad de la prueba practicada en autos. En realidad, ostentar una determinada categoría no supone necesariamente que se hayan venido efectuando las tareas que corresponden a la misma, dado que la empresa recurrida pone de relieve que se trató de un nombramiento impuesto por la reordenación de puestos de trabajo subsiguiente a la integración en el grupo de empresarial, la cual no había tenido todavía una traducción práctica. Lo que desde luego parece aparece como veraz a la vista de la valoración efectuada por la magistrada de instancia en inmediata conexión con la prueba practicada en autos, y con el hecho incontestado de que el demandante y sus dos compañeros ejercían labores de capataz en la brigada en la que se integraban durante el periodo objeto de reclamación, lo que apunta claramente a un contenido funcional único en la labor de todos ellos.

Debe confirmarse en consecuencia la sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto. Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Benigno contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla de fecha 7 de marzo de 2011 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a 'Endesa Distribución Eléctrica SL' en reclamación de derechos y cantidad, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2383-11, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 69 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.