Sentencia Social Nº 901/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 719/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000901/2015

En Santander, a 20 de noviembre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Ampros contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander ha sido nombrada ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda de despido por Dª. Custodia frente a Ampros.

En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de junio de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La demandante, D. Custodia , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, AMPROS ,con antigüedad desde el 26 de noviembre de 2.008, con la categoría profesional de técnico educativo, y percibiendo un salario de 47'86 euros brutos diarios.

2º.- La demandante en reiteradas ocasiones había solicitada a la empresa el cambio de centro de trabajo, puesto que tenía problemas con la familia de una residente. La empresa cambió a dicha residente de monitor de referencia, pero la actora se seguía quejando. Después del cambio de monitora la empresa mantuvo distintas reuniones con la familia de la residente, - testifical de doña Gloria , Directora de Proceso en AMPROS-.

A pesar de que a doña Custodia se le retiró la usuaria con la tenía conflictos, en algunos momentos seguía coincidiendo con ella, - testifical de Marisa -.

3º.-El día cuatro de febrero de 2.015 la actora se personó a las 9 de la mañana en las dependencias del centro de Día y le solicitó a la responsable, Sra. Marisa , que le hiciera entrega de la memoria interna, puesto que creía que se estaban vertiendo injurias contra ella.

La Sra. Marisa le dijo que no se la injuriaba en la memoria. A continuación la actora le dijo: 'te voy demandar', - testifical de la Sra. Marisa -.

4º.-La actora es la presidenta de una ONG llamada A.I.A. Doña Soledad es la secretaria de dicha organización, y es también trabajadora de AMPROS, testifical de doña Soledad -.

A.I.A. ha elaborado un proyecto para personas con discapacidad, totalmente gratuito, llamado MIA. Dicho proyecto ha sido enviado a distintos centros, entre ellos también a AMPROS. En concreto el proyecto fue enviado por correo interno a la Directora de proceso de AMPROS, doña Gloria . En el proyecto que se le remitió a la Sra. Gloria figuraba el nombre de AMPROS, - testifical de la Sra. Gloria -.

5º.-La actora he recibido carta de despido disciplinario, de fecha efectos seis de febrero de 2015, con el contenido que obra a los folios 3 y 4 de las actuaciones, que se tiene por reproducido íntegramente.

6º.-Se celebró el acto de conciliación intentada sin avenencia.

TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por Dª. Custodia contra AMPROS, DEBO DECLARAR Y DECLARO el despido causado a la actora el día 6 de febrero de 2.015 como NULO, CONDENANDO a la empresa demandada a que readmita en su puesto de trabajo a la actora y le abone los salarios devengados desde el despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 47'86 euros diarios'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen del debate.

La empresa demandada, AMPROS, se alza frente a la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de despido formulada por Dª. Custodia .

La sentencia declara la nulidad del despido de la actora, acaecido el día 6-2-2015. Considera que el mismo obedeció a un acto de represalia de la empleadora por las reclamaciones de la trabajadora de ser cambiada de centro de trabajo.

En el recurso articula cinco motivos. En el primero de ellos, con base en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , insta la nulidad de la sentencia por incongruencia del pronunciamiento dictado en la instancia, alegando vulneración de los artículos 24 y 25 de la Constitución Española , 218 y 368 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 84.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que cita.

En los motivos segundo y tercero, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita dos revisiones fácticas.

En el cuarto motivo de recurso con fundamento en el apartado c) del mismo artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , articula un motivo de infracción jurídica en el que denuncia la vulneración del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , oponiéndose a la declaración de nulidad del despido.

Por último, de nuevo con base en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 5.d ), 21 y 54.d) del Estatuto de los Trabajadores , solicitando que se declare la procedencia del despido.

SEGUNDO.-Incongruencia de la sentencia de instancia.

En primer lugar, la empresa recurrente insta la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia de dicho pronunciamiento.

Alega vulneración de los artículos 24 y 25 de la Constitución Española , 218 y 368 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 84.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que cita.

Considera que en la demanda se describía una situación de acoso a la actora por parte de la familia de una de las usuarias. Dicha situación habría determinado que la trabajadora efectuase reiteradas denuncias y reclamaciones a la empleadora por estos hechos, obteniendo el silencio por respuesta.

Todo ello determinó que la trabajadora iniciara una baja laboral y llegara a solicitar, sin éxito, el traslado de centro de trabajo.

Como alegaba a lo largo del hecho cuarto de la demanda, estas circunstancias fueron las que determinaron el despido de la trabajadora, siendo éste un acto de represalia frente a sus legítimas reclamaciones.

A pesar de que en el escrito de demanda se citaba exclusivamente la situación de acoso de la familia de la usuaria, como base de las reclamaciones de la actora, en el acto del juicio se hizo mención al acoso no solo de la familia sino también de la usuaria. Esta modificación propició que en la valoración jurídica de los hechos declarados probados no se considerase la medida adoptada por la empresa para intentar poner fin a la problemática descrita por la trabajadora, esto es, el cambio de monitora. Por el contrario, la sentencia valora que a pesar del cambio, trabajadora y usuaria seguían coincidiendo en determinados momentos.

Con base en tales datos estima que existe un vicio de incongruencia, ya que se han alterado los términos del debate procesal con infracción del principio de contradicción e indefensión para la parte demandada.

En relación a la incongruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Constitucional ha indicado que 'la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el Art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción» ( STC 60/1996, de 15 abril [ RTC 199660 ]), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, «substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes» ( SSTC 20/1982 [ RTC 198220 ], 14/1984 [ RTC 198414 ], 109/1985, de 8 octubre [ RTC 1985109 ], 1/1987, de 14 enero [ RTC 19871 ], 168/1987, de 29 octubre [ RTC 1987168 ], 156/1988 [ RTC 1988156 ], 228/1988 [ RTC 1988 228 ], 8/1989 [ RTC 19898 ], 58/1989 [ RTC 198958 ], 125/1989 [ RTC 1989 125 ], 211/1989 [ RTC 1989211 ], 95/1990 [ RTC 1990 95 ], 34/1991 [ RTC 199134 ], 144/1991, de 1 julio [ RTC 1991144 ], 88/1992 [ RTC 199288 ], 44/1993 [ RTC 199344 ], 125/1993 [ RTC 1993125 ], 91/1995 [ RTC 199591 ], 189/1995, de 18 diciembre [ RTC 1995189 ], 191/1995, de 18 diciembre [ RTC 1995 191 ], 13/1996, de 29 enero [ RTC 199613 ], 98/1996, de 10 junio [ RTC 199698], entre otras ), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 , 1/1987 y 189/1995 , entre otras).

En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia no ha incurrido en incongruencia.

La sentencia parte de las alegaciones efectuadas en el escrito de demanda, cuya veracidad extrae de la conjunta valoración de la prueba obrante.

En el hecho probado segundo recoge las reiteradas solicitudes de cambio de centro de trabajo efectuadas por la actora como consecuencia de la problemática surgida con la familia de una residente. Luego recoge que la empresa adoptó la decisión de cambiar a la residente de monitora de referencia, sin que cesaran, por ello, las quejas de la trabajadora y que a pesar de la medida, en ocasiones, ambas coincidían.

Por tanto, no existe disconformidad entre la base fáctica de la reclamación y las circunstancias que se fijan en el relato de hechos probados. Tampoco se aprecia incongruencia alguna en la resolución.

A lo largo del fundamento de derecho tercero el Magistrado de instancia razona los motivos por los que considera que existen indicios racionales de infracción de los derechos fundamentales de la trabajadora. Expresamente recoge que el indicio lo constituyen las 'reiteradas reclamaciones para ser cambiada de centro de trabajo'. Luego, tras analizar la actividad procesal de la empresa, concluye que 'se aprecia pues que la decisión extintiva ahora discutida está conectada con las reclamaciones de la actora y con su problemática con la familia residente'. Es esta circunstancia la que se ha considerado como elemento indiciario susceptible de producir la inversión de la carga probatoria y es evidente que ello no supone alteración alguna de la causa de pedir, atendidos los términos del escrito de demanda.

Además, en cualquier caso, la parte que ahora invoca la nulidad debería haber formulado oportuna protesta en el acto del juicio, al advertir la modificación de la pretensión ejercitada en la demanda que ahora denuncia.

Desde luego el motivo de nulidad, tal como aparece formulado en el escrito de recurso, parece guardar más relación con una posible modificación sustancial de la demanda que con el vicio de incongruencia. En cualquier caso, como decimos, no se advierte ningún vicio de nulidad, incongruencia ni modificación sustancial de la demanda.

Por último, atendidos los estrictos términos del motivo de recurso, lo cierto es que consideramos que la parte recurrente puede manifestar su disconformidad con las circunstancias fácticas descritas en el hecho segundo, ya sea combatiendo su contenido por errónea valoración de la prueba o por error en la valoración jurídica, pero es evidente que dicha disconformidad no se puede hacer valer a través de un motivo de nulidad como el presente en el que se denuncia un vicio de incongruencia, pues con independencia de que la Sala comparta o no la valoración expuesta en la sentencia recurrida, lo cierto es que la respuesta judicial se ajusta a la pretensión ejercitada en la demanda.

También sin trascendencia la alegación relativa al intercambio de notas durante el acto de juicio, dado que la parte recurrente tendría que haber formulado oportuna protesta en el momento del juicio en el que considera que una concreta actuación puede generarle indefensión.

En definitiva, el motivo de nulidad debe ser íntegramente desestimado.

TERCERO.- Revisiones fácticas.

1.-En el primer motivo de revisión fáctica insta la modificación del hecho probado segundo. Propone adicionar al mismo el siguiente texto: 'La empresa cambió a dicha residente de monitor de referencia '-por lo cual, Custodia dejó de tener contacto con la familia de la usuaria, Dª. Emilia -'.

Fundamenta esta petición en el documento nº 17 que obra unido a los folios nº 155 a 160, que recoge el expediente de la usuaria, Dª. Emilia , en donde figura el cambio de profesional de referencia desde el 26-6-2014. También hace mención al documento que obra unido al folio nº 225, en donde aparecen reflejados los cambios de profesionales efectuados en el centro de día desde del 14 de junio de 2013 al 30 de octubre de 2014 y donde se aprecia que solo se han realizado seis sustituciones de una jornada o de media jornada.

No es posible acceder a la incorporación del dato al que alude. Los documentos citados, esto es, el expediente de la usuaria en donde se recoge el cambio de profesional de referencia y el documento en donde se reflejan los cambios de monitor efectuados en un concreto período temporal no permiten considerar acreditado el hecho cuya incorporación postula, que es la falta de contacto entre la actora y la familia de la usuaria.

En definitiva, no estamos ante documental que de forma clara y absolutamente incontrovertida permita acreditar los extremos que el recurrente pretende introducir en el relato fáctico de la sentencia.

Recordemos que la STS de fecha 18-7-2014 recoge los criterios que se exigen para que un motivo de revisión fáctica articulado bajo el amparo del artículo 193.b) LRJS prospere. Dicha sentencia establece que 'la constante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-7-04 (rec 169/03 ), 18- 4-05 (rec 3/2004 ), 12-12-07 ( 25/2007 ) y 5-11-08, (rec 74/2007 ), entre otras muchas, respecto del error en la apreciación de la prueba, es inequívoca', precisando que 'Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental - o pericial - obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ' (entre las más recientes, SSTS/IV 17-enero-2011 -rco 75/2010 , 21-mayo-2012 -rco 178/2011 , 20-marzo-2013 -rco 81/2012 dictada en Pleno , 16-abril-2013 -rco 257/2011 , 18-febrero-2014 -rco 74/2013 , 20-mayo-2014 -rco 276/2013 )'.

Resulta claro que el error valorativo que se denuncia debe acreditarse a través de documental fehaciente que lo evidencie de una forma clara y directa, circunstancias que no concurren en el presente supuesto, tal como se ha expuesto.

2.-En segundo lugar, interesa la modificación del hecho probado cuarto para el que propone añadir el siguiente párrafo: 'El proyecto llamado MIA se encuentra firmado por Custodia y no figura la otra trabajadora de AMPROS miembro de la citada Asociación, Soledad '.

Basa esta solicitud en el contenido del documento nº 18 (folios nº 161 a 178), que es el proyecto al que alude.

A diferencia de lo que se sostiene en el escrito de recurso, este documento no permite considerar acreditada su realización en tiempo y lugar de trabajo, ni tampoco que se trate de la misma actividad que la trabajadora desarrollaba en la entidad AMPROS.

Tampoco permiten considerar justificado este extremo los documentos que obran unidos a los folios nº 219 y 220, que únicamente reflejan que tenía encomendada la coordinación de la actividad denominada 'Entorno de expresión artística'.

Por último, los documentos unidos a los folios nº 257 a 271 no prueban que la actora haya adaptado para sus fines particulares la actividad que desarrollaba en AMPROS.

El logotipo de esta entidad solo aparece en el ejemplar remitido a la dicha asociación y de la documental a la que alude no se extrae ningún otro dato objetivo que pueda sustentar la premisa que se sostiene en el escrito de recurso.

Además de todo lo anterior, la pretensión revisora, tal como se formula en el escrito de recurso, no puede prosperar. El dato que pretende añadir es que el proyecto solo cuenta con la firma de la demandante. Esta circunstancia carece de trascendencia de cara a la resolución de fondo. Por ello deber ser desestimada, ya que la jurisprudencia exige que la modificación fáctica que se solicite tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia [entre las más recientes, destacan las SSTS 17-1-2011 (Rec. 75/2010 ), 21-5-2012 (Rec. 178/2011 ), 20-3-2013 (Rec. 81/2012 ), 16-4-2013 (Rec. 257/2011 ), 18-2-2014 (Rec. 74/2013 ) o 20-5- 2014 (Rec. 276/2013 ).

En definitiva, el relato fáctico permanece inalterado.

CUARTO.- Infracciones jurídicas.

1.-En el primer motivo de infracción jurídica denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación a la jurisprudencia que lo interpreta.

La parte recurrente sostiene que no cabe declarar la nulidad del despido de la actora, al no existir indicios racionales de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la indemnidad.

La sentencia de instancia, a lo largo del hecho segundo y del fundamento de derecho tercero, expone una serie de datos que, a juicio del Magistrado de instancia, suponen indicios de vulneración del referido derecho de la actora a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad por el ejercicio de sus legítimos derechos.

Considera que las sucesivas reclamaciones de la actora respecto a la necesidad de cambio de centro de trabajo constituyen un indicio sólido de que el despido es un acto de represalia frente a dichas reclamaciones.

Partiendo de tales elementos indiciarios analiza la postura empresarial. Valora que la empresa no ha desarrollado prueba alguna que permita considerar que el despido obedeció a una causa objetiva totalmente ajena a la represalia.

Por tanto, lo que el Magistrado de instancia considera es que el despido obedeció a un acto de represalia por las sucesivas reclamaciones efectuadas por la actora para ser cambiada de centro de trabajo. Esto nos sitúa en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a la indemnidad por el ejercicio de derechos ( art. 24 CE ), al que se alude el pronunciamiento de instancia.

La cuestión que se plantea permite recordar que el Tribunal Constitucional ha reconocido como parte del derecho de tutela judicial efectiva, la denominada 'garantía de indemnidad'. Destaca que 'en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( STC 198/2001, de 4 de octubre ). La misma doctrina se reitera en las sentencias 7/1993, de 18 enero (RTC 19937 ), 54/1995, de 24 febrero (RTC 199554 ), 140/1999, de 22 julio (RTC 1999140 ), 101/2000, de 10 abril (RTC 2000101 ) y 198/2001, de 4 de octubre (RTC 2001198 ).

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2004, de 19 de abril , recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se obtiene mediante la actuación de los Jueces y Tribunales sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que el ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, que no pueden determinar consecuencias perjudiciales para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador y encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314 ], 54/1995, de 24 de febrero ).

En este ámbito, la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985 [RCL 19851548 ]), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011, de 14 de febrero , estableciendo que: 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'.

La aplicación de este instituto exige la concurrencia de tres requisitos: la actuación del trabajador que implique una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, la existencia de un acto empresarial perjudicial y la relación de causalidad entre la conducta del trabajador y la posterior decisión perjudicial [ SSTS de 29-1-2013 (Rec. 349/2012 ) y 4-3-2013 (Rec. 928/2012 ), entre otras].

Además, en esta materia de vulneración del derecho a la indemnidad la doctrina constitucional ha admitido que no sólo el ejercicio de acciones judiciales puede determinar el tipo de protección que se pretende. Se admiten otro tipo de acciones como las administrativas, las reclamaciones previas, las realizadas ante la Inspección de Trabajo, así como los actos tendentes a la evitación del proceso ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras).

En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 16-5-2013 (Rec. 955/2012 ), 17-6-2008 (Rec. 2862/2007 ) y 24-10-2008 (Rec. 2463/2007 ), entre otras.

Conviene puntualizar que en los casos en los que un trabajador denuncia ante los tribunales del orden social que un acto o práctica empresarial lesiona alguno de sus derechos fundamentales, queda obligado a aportar en el acto del juicio indicios razonables que fundamenten tal alegato. Es decir, deberá desarrollar una actividad probatoria que permita al juzgador deducir la posibilidad de que la lesión se haya producido, no siendo suficiente con alegar la vulneración del derecho fundamental (por todas, STC 136/1996, de 23 de julio [RTC 1996, 136]).

El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril [RTC 1998 , 87]; 293/1993, de 18 de octubre [RTC 1993 , 293]; 140/1999, de 22 de julio [RTC 1999 , 140]; 29/2000, de 31 de enero [RTC 2000 , 29]; 207/2001, de 22 de octubre [RTC 2001 , 207]; 214/2001, de 29 de octubre [RTC 2001 , 214]; 14/2002, de 28 de enero [RTC 2002 , 14]; 29/2002, de 11 de febrero [RTC 2002 , 29 ], y 30/2002, de 11 de febrero [RTC 2002, 30]).

En el caso que nos ocupa la Sala discrepa de la valoración efectuada en la sentencia de instancia. Consideramos que no existen elementos indiciarios sólidos que permitan conectar la decisión de despido con un acto de represalia frente previas reclamaciones de la actora, ni tampoco frente a actos que puedan considerarse preparatorios o previos a la reclamación judicial.

La sentencia recoge que existía una situación de conflicto entre la trabajadora y la familia de una residente. Al margen de cuál haya sido la base o el origen de la problemática, lo cierto es que consta que la actora solicitó a la empresa, en reiteradas ocasiones, un cambio de centro de trabajo.

La pretensión de cambio de centro no fue admitida, pero la empresa no permaneció impasible frente a la solicitud de la actora sino que adoptó otras medidas. En el hecho probado segundo se indica que inicialmente procedió a cambiar a la residente de monitor de referencia. Consta que a pesar de dicha medida las quejas de la actora persistieron, pero también se ha probado que después de dicho cambio la empresa mantuvo varias reuniones con la familia de la residente.

Por otro lado, no existe constancia de que la actora haya solicitado ninguna otra medida ni tampoco que tuviera intención de hacerlo empleando la vía judicial como medio de reclamación.

Por tanto, no estamos ante el ejercicio de una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que la trabajadora se creía asistida o ante un acto preparatorio o previo necesario para el ejercicio de la acción judicial ni tampoco ante actuaciones tendentes a la evitación del proceso, en los términos en los que se pronuncia la STC 75/2010, de 19 de octubre , lo que veda la posibilidad de conectar la decisión empresarial de extinguir el contrato de la actora con la garantía de la indemnidad.

El hecho de que la trabajadora hubiera solicitado el cambio de centro y que al serle denegada dicha solicitud siguiera dirigiendo quejas a la empresa no son indicios sólidos de una posible vulneración de la garantía de la indemnidad. No se ha justificado el ejercicio de una acción derivada de su contrato de trabajo o la realización de actuaciones encaminadas al ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Lo que consta es que ante las quejas de la actora la empresa adoptó medidas para intentar solucionar dicha situación. Cambió a la usuaria de monitor y mantuvo varias reuniones con la familia de la residente a fin de solucionar la situación de conflicto. Por ello, difícilmente se puede vincular la solicitud de la trabajadora con el despido disciplinario del que fue objeto, máxime cuando sus reivindicaciones ni siquiera desembocaron en la correspondiente acción judicial.

Por tanto, no cabe considerar que el despido fuera consecuencia de su actividad reivindicativa.

Tampoco se advierte en qué medida la respuesta dada por la empresa supuso una vulneración del derecho invocado cuando la pretensión de la actora, como hemos indicado, ni siquiera fue objeto de reclamación en vía judicial.

Todo lo anterior determina que deba estimarse el cuarto motivo de recurso, revocando el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declara la nulidad del despido.

2.-En segundo lugar, la empresa denuncia la infracción de los artículos 5.d ), 21 y 54.d) del Estatuto de los Trabajadores y solicita que se declare la procedencia del despido.

Estimado el primer motivo de infracción jurídica procede examinar la concurrencia de la causa de despido disciplinario alegada en la carta de despido.

A la trabajadora se le imputa haber incurrido en una grave transgresión de la buena fe contractual, en desobediencia, indisciplina, ofensas verbales y haber efectuado actos de competencia desleal.

Rechazada la nulidad del despido es necesario analizar si la causa alegada en la carta tiene la entidad necesaria para determinar la concurrencia del motivo de despido regulado en el artículo 54.2.d) ET .

Conviene recordar que el art. 54.2 d) ET señala como motivo para apreciar el incumplimiento contractual por el trabajador 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que la buena fe contractual a la que se refiere el artículo 54.2.d) del ET es la que deriva de los deberes de conducta que imponen al trabajador los artículos 5.a ) y 20.2 ET .

La buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 del Código Civil ). El principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (STS 22-5- 1986).

Ahora bien, no toda transgresión de la buena fe contractual justifica el despido sino sólo aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador ( STS de 25-6-1990 , entre otras).

Por otra parte, cabe destacar el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2-4-1992 que estableció que 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art° 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'.

En idéntico sentido se pronuncia la STS de 3-2-2005 (Rec. 5981/2004 ) que incide igualmente en el obligado examen individualizado de cada caso concreto, en el que han de ponderarse todos los elementos concurrentes tanto subjetivos como objetivos.

Además, como puntualiza la STS de 22-5-1986 no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica la sanción despido sino solo aquella que por su carácter grave y culpable supone una violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, lo que determina la necesidad de graduar las conductas, en función de los principios de individualización y de proporcionalidad, debiendo estar, a las peculiaridades de cada caso y a la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( STS 20-3-1990 ).

Como establecen las SSTS de 8-2-1991 y 9-12-1989 el elemento fundamental del incumplimiento no es el daño causado sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, lo que determina que la infracción o el incumplimiento imputado no quede enervada por la inexistencia de perjuicios.

Por otro lado, la valoración de la gravedad y la culpabilidad de la infracción exigen considerar elementos tales como la categoría profesional del trabajador, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, lo que hace que se agrave la responsabilidad del personal directivo, pues en materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduaciones, tal como recogen las SSTS de 29-11-1985 , 12-4-1988 o 19-12-1989 , entre otras.

Se destaca además que no es necesario que la conducta pueda calificarse como dolosa, pues cabe sancionar con el despido los supuestos de acciones culposas cuando el grado de negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS de 30-4-1991 , o de 30-6- 1988, entre otras muchas).

En el presente supuesto quedan acreditados los hechos fijados en el inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia. De este modo, consta que la actora preside una ONG denominada A.I.A.. Ha elaborado un proyecto para personas con discapacidad de carácter totalmente gratuito, denominado MIA. Dicho proyecto ha sido enviado a varios centros, entre ellos, a AMPROS. Consta además que el día 4 de febrero de 2015 se personó en las dependencias del centro de día y solicitó a la responsable del mismo, Sra. Marisa , que le hiciera entrega de la memoria interna puesto que tenía razones para pensar que se la estaba injuriando. Ante la contestación de la Sra. Marisa , que negaba tales hechos, la actora respondió literalmente 'te voy a demandar'.

En este punto compartimos la tesis mantenida en la sentencia de instancia. Las conductas declaradas probadas en el hecho cuarto no constituyen una transgresión de la buena fe contractual que se espera de los trabajadores, ni suponen deslealtad, abuso de derecho, indisciplina o actos de competencia desleal.

El hecho de que la actora presida una organización sin ánimo de lucro; haya elaborado un proyecto totalmente gratuito, destinado a personas con discapacidad, y lo haya remitido a distintos centros, no determina la existencia de una conducta prohibida o reprobable, ni tampoco un acto de competencia desleal o de indisciplina o desobediencia. Esta conducta no supone la realización de trabajos de la misma naturaleza o rama de la producción, constante la relación laboral, sin el consentimiento del empresario ( STS 26-1-1988 ). No estamos ante la realización de una 'actividad productiva en empresa distinta y que tiene el mismo objeto que la que padece la competencia, pues en una economía de mercado libre concurren y compiten todas las empresas que se dedican a un mismo objeto de un mismo ámbito ' en la que además haya concurrido una auténtica deslealtad '(...) para que signifique el quebranto de un deber básico del trabajador, art. 21.1, en relación con el art. 5.d) ET ambos', en los términos de la STS de 22-10-1990 (Rec. 495/1990 ).

Tampoco nos encontramos ante un supuesto de constitución de una sociedad mercantil con similar objeto social e incidencia en el mismo ámbito de mercado o con una actividad paralela a la de la empleadora, como se examina en las SSTSJ de Cataluña 4- 4-2006 (Rec. 9088/2005) y 30-10-2007 ( Rec. 4590/2007 ).

Conviene tener en cuenta que la prohibición de concurrencia, cuando no media pacto de plena dedicación, no prohíbe las situaciones de pluriempleo. Por el contrario, dichas situaciones, en principio, han de considerarse lícitas, como también la realización de actividades por cuenta propia ( STS de 29-3-1990 ).

En el caso que nos ocupa la actividad desarrollada no es una actividad productiva en empresa distinta que desarrolle una actividad con el mismo objeto que la que padece la competencia. Se trata de una organización no gubernamental y consta que el proyecto desarrollado por la actora y remitido a distintos centros es gratuito, por lo que no es posible entender que concurra competencia desleal.

Tampoco es posible considerar la indisciplina, el abuso de derecho ni la deslealtad, pues no existe evidencia de órdenes empresariales que impidan el desarrollo de actividades en el marco de este tipo de organizaciones no gubernamentales.

La conducta descrita tampoco puede enmarcarse en el ámbito de la prohibición del artículo 57 del convenio colectivo, ya que este artículo está ubicado en la sección segunda del capítulo VII del convenio colectivo, en donde se regulan las excedencias y se refiere exclusivamente a esta situación.

Por último, también sin relevancia la conducta descrita en el hecho tercero. La expresión 'te voy a demandar' no constituye una ofensa verbal ni una amenaza que pueda lugar a la sanción de despido.

Con independencia de cómo haya sido recibido el comentario de la trabajadora, lo cierto es que no podemos encuadrar dicha conducta en el ámbito sancionador del apartado c) del artículo 54.2 ET , ni en ningún otro precepto legal o convencional que habilite a la imposición de la máxima sanción que supone el despido.

Conviene recordar que como estableció la STS 28-2-1990 , las conductas a las que alude el referido artículo 54.2.c) ET deben valorarse en función de las circunstancias concurrentes -intencionalidad, contexto, gravedad, etc...-, de modo que un comentario espontáneo, sin intención ofensiva, aunque produzca el efecto contrario, no puede considerarse justa causa de un despido disciplinario.

En definitiva, este hecho, atendidas las concretas circunstancias en las que se produjo, no reviste la gravedad necesaria para la imposición de la sanción de despido, por lo que el mismo debe calificarse como improcedente con las consecuencias legales inherentes.

No es posible mantener la calificación de nulidad del despido, pues tal como anotamos antes, no existen elementos indiciarios de un panorama discriminatorio. La empresa defiende la corrección del despido disciplinario efectuado, pero la Sala discrepa de dicha conclusión.

El hecho de que la valoración jurídica de las circunstancias concurrentes nos lleve a rechazar la procedencia del despido no supone, en este concreto supuesto, un elemento indiciario de la nulidad que se declara en la instancia.

Por el contrario, consideramos que el despido debe declararse improcedente por las razones antes apuntadas.

CUARTO.- Consecuencias jurídicas.

La declaración de improcedencia determina la condena de la empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o la extinción del contrato con derecho a una indemnización de 11.737,67 € y con abono, en caso de readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de esta sentencia, aunque se podrán descontar, día a día, los salarios que el trabajador haya podido percibir en otro empleo posterior al despido (antigüedad el 26-11-2008 y salario diario de 47,86 euros -hecho primero-).

QUINTO.- Costas.

La estimación en parte del recurso determina que no se efectúe expresa condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso interpuesto por AMPROS frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santander, de fecha 1-6-2015 (Proc. nº 165/2015), revocando la misma en cuanto a la calificación del despido, que debe ser la de improcedencia.

Declaramos el despido de Dª. Custodia improcedente y condenamos a la empresa a estar pasar por tal declaración y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o la extinción del contrato con derecho a una indemnización de 11.737,67 € y con abono, en caso de readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de esta sentencia, aunque se podrán descontar, día a día, los salarios que el trabajador haya podido percibir en otro empleo posterior al despido.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.