Sentencia SOCIAL Nº 901/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2396/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170004095
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 2396/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 319/2017
Recurrente: Luis Pablo
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 901/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 28 de julio de 2017 , en
el que han intervenido como parte recurrente DON Luis Pablo , representado y dirigido técnicamente por el
letrado don Diego Jiménez Bonilla; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 24 de marzo de 2017, don Luis Pablo presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 319/2017, se admitió a trámite por decreto de 31 de marzo de 2017, y se celebró el juicio el 18 de julio de ese año.



TERCERO.- El 28 de julio de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Luis Pablo y demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, nacida el NUM000 .59, con número de afiliación NUM001 por su profesión de albañil, solicita en enero de 2017 el reconocimiento de Incapacidad Permanente, derivada de enfermedad común, sobre una base reguladora de 957,28 euros.



SEGUNDO.- El actor realiza las funciones propias de su categoría profesional.



TERCERO.- El 17.01.17 se emitió Dictamen propuesta en el que se destaca como deficiencias más significativas: Sahos leve con CPAP que tolera bien; cervicoartrosis y espondiloartrosis lumbar, estenosis canal lumbar; artrosis acrfomioclavicular y tendinopatía hombro I; sarciodosis con buen control.



CUARTO.- La oportuna propuesta del EVI, en consonancia con el informe emitido, refiere la calificación de la parte actora como afecto a incapacidad permanente total para la profesión habitual, pudiendo ser revisada a partir del 17.01.19.

or resolución de 25.01.17 se le reconoce al actor la incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa que fue desestimada de manera expresa por los mismos fundamentos que dieron lugar a la resolución recurrida.



QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro clínico residual siguiente: Sahos leve con CPAP que tolera bien; cervicoartrosis y espondiloartrosis lumbar, estenosis canal lumbar; artrosis acrfomioclavicular y tendinopatía hombro I; sarciodosis con buen control.



QUINTO.- El 13 de septiembre de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 28 de diciembre de 2017 se recibieron las actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 23 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, al que la entidad gestora le había reconocido la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de albañil, y que solicitaba el grado de incapacidad absoluta, por considerar esencialmente que conservaba capacidad residual para llevar a cabo actividades que no requiriesen esfuerzos continuados o sedentarias.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los he chos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado quinto, identificando en apoyo de tal modificación los documentos obrantes a los folios 53 a 60, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «El actor padece las siguientes enfermedades de carácter crónico y permanente: Espondilitis anquilosante. Sarcoidosis. Espondiloatrosis secundaria con lumbalgia refractaria a tratamiento.

Estrechamiento canal medular. Discopatías múltiples con afectación nerviosa (L2; L3, L4, L5, S1.

Cervicoartrosis. Sacroileitis. Artritis migratoria. Tendinitis supraespinoso derecho. S. Subacromioclavicular bilateral) de carácter severo. HTA. SAOS. Osteopenia. Dislipemia.» La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque, apoyada en un informe médico pericial, no se pone de manifiesto por la recurrente cuál sea el error valorativo en el que haya podido incurrir el juzgador de instancia al conformar el relato de hechos probados. Debiéndose recordar -como se ha hecho en ocasiones similares- que la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015 ], entre otras muchas).

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción del artículo 193 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que se hallaba impedido para realizar cualquier actividad.



CUARTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c ) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS ] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haber prosperado en parte la revisión pedida- se desprende que se está ante un trabajador de 57 años de edad en la fecha del hecho causante, al que la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de albañil por padecer el siguiente cuadro residual: Sahos leve con CPAP que tolera bien; cervicoartrosis y espondiloartrosis lumbar, estenosis canal lumbar; artrosis acrfomioclavicular y tendinopatía hombro I; sarciodosis con buen control.

La magistrado de instancia confirma tal decisión argumentando el trabajador no se encuentra impedido para el desarrollo de cualquier profesión u oficio, no excluyéndose por entero la realización de actividades que no requieran un esfuerzo continuado o que tengan carácter sedentario, aun aceptando que las secuelas que el actor presenta le puedan ocasionar dificultades en la realización de actividades laborales, particularmente si se tiene en cuenta que le impiden, como así se ha reconocido, la realización de su profesión anterior o del grupo profesional en que estaba el mismo encuadrado.



SEXTO.- La Sala ha de coincidir con el criterio y conclusión anteriores, poniendo de manifiesto nuevamente lo que padece el trabajador es un cuadro de alteración articular, localizado primordialmente en la columna cervical y lumbar, cuya incidencia ha de quedar limitada a aquellas actividades en los que estén presentes los requerimientos físicos de carga biomecánica que afecten a dicha articulaciones, pero sin alcanzar a las que no los exijan.

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Luis Pablo , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 28 de julio de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 239617; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 239617. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.