Sentencia SOCIAL Nº 901/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 183/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Rec. 183/2019 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2017/0055796

Procedimiento Recurso de Suplicación 183/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Seguridad social 1299/2017

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 901

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

-PRESIDENTE-

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 183/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. DIEGO ESCOLANO MARTINEZ en nombre y representación de FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1299/2017, seguidos a instancia de D. Jeronimo frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), INPROTEK SL y FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Jeronimo nacido el NUM000.1980, con DNI nº: NUM001, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº: NUM002 en el Régimen General, con profesión habitual de Montador Equipo Seguridad, fue declarado por resolución del INSS de fecha 12.08.2016 en situación de Incapacidad Permanente total derivada de contingencia del Accidente de trabajo sufrido el 03.11.2014, siendo responsable la Mutua Fremap Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº061.

SEGUNDO.- Las lesiones que dieron lugar a dicha declaración fueron:

'Policontusiones 11/2014. Fracturas de apófisis transersar desplazadas en L3 y L4 derechas. Protrusión central L4-L5. Protrusión central izquierda L5_S1. Epicondilitis derecha intervenida en 2015 mediante tenotomía epicóndilo'.

TERCERO.- Iniciado de oficio expediente de revisión de grado el EVI en su reunión de 05.06.2017, determinó el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales actuales siguientes:

'Fracturas apófisis transversa derecha desplazadas L4 L5, 11/4. Protrusiones discales L4 L5 S1. Epicondilitis derecha intervenida 2015. Sin secuelas de entidad, leve rigidez codo y columna lumbar'.

En su base el INSS el 27.06.2017 resuelve:

'Revisar la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual que por la contingencia de Accidente de trabajo le fue reconocido por este Instituto Nacional de la Seguridad Social, y a la vista de la situación clínica actual reflejada en el dictamen-propuesta, declarar que no se encuentra en el actualidad afecto de ningún grado de incapacidad permanente, dejando sin efectos la prestación económica que ha venido percibiendo a partir del día siguiente a la fecha dela presente resolución'.

Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 05.10.2017, quedando agotada la vía administrativa.

CUARTO.- Las lesiones que padece el actor son:

'Fracturas apófisis transversa derecha desplazadas L4 L5, 11/4. Protrusiones discales L4 L5 S1. Epicondilitis derecha intervenida 2015. Sin secuelas de entidad, leve rigidez codo y columna lumbar'.

QUINTO- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.161,56 € mensuales, y la fecha de efectos sería 01.07.2017.

En el acto del juicio la Mutua Fremap Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº061, subrogó a la empresa codemandada INPROTEK SL.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Jeronimo frente TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061 e INPROTEK SL, debo revocar y revoco la resolución del INSS impugnada, debiendo continuar el actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con la Base Reguladora de 1.161,56 € y efectos de 01.07.2017, siendo responsable del abono de la prestación la Mutua FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria del INSS y TGSS.

Se absuelve a la empresa INPROTEK SL dada su falta de legitimación pasiva ad causam.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/03/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la pretensión rectora de autos consistente en que 'tenga por formulado en tiempo y forma demanda contra la resolución del INSS que desestimó la reclamación previa formulada contra la revisión por mejoría de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de D. Jeronimo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERLA DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra LA MUTUA FREMAP, y en su lugar acuerde dejarla sin efecto y tras la citación de las partes para la celebración del juicio, se dicte sentencia acordando la continuación de la declaración habitual debido a las dolencias y secuelas que persisten, manteniendo la vigencia de la resolución anterior del INSS de fecha 10/06/2016, con todos sus efectos inherentes, debiendo continuar con el cobro de la pensión que tenía por importe del 55% de la base reguladora de 1.161,56 euros.'

Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de FREMAP, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 quien formula tres motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sala en relación con la modificación de hechos probados:

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [Artículo 152.1, párrafo 3.º, CEy punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso delartículo 231 LPL en relación al270 LEC.

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

En el primer motivo revisor interesa la adición de un párrafo al HP1º a fin de que se indique:

'Ensu escrito de iniciación de expediente de incapacidad permanente del año 2016, Mutua Fremap, responsable de la prestación, estableció la propuesta de lesiones permanentes no invalidantes a la vista de las siguientes secuelas y limitaciones funcionales: Limitación codo derecho en menos del 50% - cicatrices. Dolor residual en zona lumbar por apófisis transversa en pseudoartrosis L3 y L4. Dolor residual en codo por epicondilitis.'. Apoya la adición en el documento obrante al folio 232 de autos.

No se acoge, pues es intrascendente al fallo su adición; lo realmente relevante es si se ha mantenido la patología por la que se reconoció al actor la IPT que ahora ha sido revisada.

En el siguiente motivo - segundo del recurso- pide se adicione un nuevo párrafo al HP2º del tenor que sigue:

' Las limitaciones orgánicas y/o funcionales: limitado para esfuerzos físicos intensos y carga de objetos pesados con miembro superior derecho (preferente. Limitado sobrecargas posturales, posturas forzadas y mantenidas y para flexo extensiones reiteradas de columna lumbar';Apoya la adición en el documento obrante al folio 429 in fine, consistente en informe médico de evaluación de incapacidad laboral de 25 de abril de 2016 in fine.

Se adiciona al desprenderse del citado documento

TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 200 de la LGSS.

Aduce la recurrente, en síntesis, que las limitaciones funcionales del beneficiario de la incapacidad permanente total han cambiado al no presentar secuelas de entidad y tener leve rigidez del codo y columna lumbar, y que el perito de la Mutua informo en el acto de juicio que la situación del actor era la misma que en la situación de origen, pero no en relación con lo resuelto por el entidad gestora, sino en concordancia con lo propuesto por Fremap.

En todo juicio de revisión de incapacidad permanente es preciso efectuar una comparación entre el estado que dio lugar a la inicial declaración de incapacidad y el que ha originado su revisión por agravación o mejoría, a fin de comprobar si las dolencias y limitaciones son sustancialmente las mismas, o se ha producido una mejoría o una agravación y como segundo paso establecer si este segundo estado, caso de haber variado, es acreedor a la incapacidad permanente en el grado que antes se tenía o si debe ser modificado porque la variación deba determinar un cambio en la calificación en relación con la capacidad de trabajo resultante, como declaró la sentencia del TS de 31-10-05 recurso 3.383/04 y reiteran las de fecha 22-12-09 recurso 2066/09 y 23-4-09 recurso 2512/08.

De la comparación entre los hechos probados 2º a 4º, se constata que en la situación clínica del actor en el momento de la declaración inicial de IPT (resolución del INSS de 12.08.2016-folio 552 de autos) concurrían:

'Policontusiones 11/2014. Fracturas de apófisis transversa desplazadas en L3 y L4 derechas: Protrusión central L4-L5. Protrusión central izquierda L5-S1. Epicondilitis derecha intervenida en 2015 mediante tenotomía epicóndilo'.

Cuando se practica la revisión de oficio del grado de incapacidad permanente, el informe médico de síntesis de 5.06.2017 constata a efectos de la revisión, que asume la juez de instancia, en el HP tercero: ' Fractura apófisis transversa derecha desplazadas.L4-L5,11/4.Protusiones discales L4-L5 -S1.Epicondilitis derecha intervenida en 2015. Sin secuelas de entidad. Leve rigidez de codo y columna lumbar',y este cuadro clínico no justifica un cambio en la calificación en relación con la capacidad de trabajo del demandante, pues en la Guía de Valoración Profesional del INSS, orientativa de la etiología profesional de los cuadros patológico que puedan concurrir en los trabajadores, consta que los Montadores de equipos electrónicosa los que se puede asimilar la profesión del actor de ' montador de equipo de seguridad', tienen un requerimiento profesional de grado tres en relación a la carga biomecánica del codo y trabajo de precisión, por lo que consideramos que concurriendo tanto en el momento en que se reconoció la IPT como al momento del dictamen propuesta de 5 de junio de 2017 una epicondilitis derecha que conlleva una rigidez del codo , aunada a la profusión discal L4 L5 S1 , que en la referida guía aparece calificada en grado 2 en cuanto a requerimiento profesional, le incapacitan para el ejercicio de la principales tareas de su profesión u oficio por lo que se impone la desestimación del motivo, del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 9 DE MADRID de fecha 18 de octubre de 2018, en virtud de demanda formulada por DON Jeronimo contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), INPROTEK SL y FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0183-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0183-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.