Sentencia Social Nº 902/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 627/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 627/12 -AC- Sentencia nº 902/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA ROSA MARIA ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a catorce de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 902 /13

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Maximino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en sus autos nº 804/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Maximino contra Construcciones y Urbanizaciones Campo Ciudad SL; Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad número 61; Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social , sobre reclamación de derechos se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19-4-11 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: D. Maximino , con DNI nº NUM000 , y en el Régimen General de la Seguridad Social , inició baja de incapacidad temporal en fecha 28/12/2006 de la que cursó alta el 28/01/2008, continuando la tramitación del expediente sobre declaración de incapacidad.

La dirección provincial del INSS dictó resolución en fecha 17/10/2008 que declaraba que el proceso de IT iniciado por Maximino el 11/12/2006 era de carácter de enfermedad común, en el expediente sobre determinación de contingencia iniciado a instancias del actor.

SEGUNDO: Recurrida la resolución de 17/10/2008 por el actor el 24/11/2008 se dictó Resolución desestimatoria el 30/03/2009.

TERCERO: El actor venía prestando sus servicios para la empresa Construcciones y Urbanizaciones Campo Ciudad con una antigüedad de 6/3/2002 y categoría profesional de oficial 2ª de la construcción.

La empresa causó baja del trabajador ante el INSS el 31/03/2007 y recurrido por despido se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 el 18/07/2007 estimatoria de la demanda, dictándose posteriormente auto el 21/09/2007 que declaraba no resuelta la relación laboral que unía a las partes.

CUARTO: El actor acudió a consulta ante el Distrito sanitario Sevilla Norte, Servicio de atención a la ciudadanía el 10/12/2006 , en concreto, al Servicio de urgencias siendo el motivo dolor cervical, refiriendo dolor cervical irradiado a brazos. Dolor mantenido desde hace más de 10 horas. Tensión arterial 170/100.

El 28/12/2006 acudió al Servicio Médico de Fremap refiriendo que comenzó con dolor en pecho, que el médico le indicó que era una mala postura al dormir, le dio la baja y acudió para valoración.

El diagnóstico que emitió el Dr. Caso Vázquez fue cervicalgia.

El juicio diagnóstico era contractura de trapecio cronificada prescribiendo tratamiento de aine, relajante muscular nocturno, protector gástrico y terapia de rehabilitación.

En el curso de la baja laboral y estando en situación de IT desde el 28/12/2006 se hizo estudio radiográfico y resonancia magnética objetivándose dos hernias discales C4-C5 y C6-C7.

En la tramitación del expediente administrativo sobre declaración de incapacidad se reconoció el grado de incapacidad permanente total tras el dictamen propuesta del EVI y en resolución de 18/03/2008.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado por la Mutua Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador interpuso demanda en reclamación del reconocimiento de que la situación de baja iniciada el 28 de diciembre de 2006 era derivada de accidente de trabajo. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla de fecha 19 de abril de 2011 desestimó la pretensión entablada.

Se alza frente a la misma en suplicación el trabajador, aduciendo diversos motivos al efecto. El presente recurso habrá de regirse por lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, vigente a la fecha del dictado de la sentencia que se impugna, en atención a lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda, 2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

SEGUNDO.-Se plantea el recurso de suplicación en primer término al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , proponiendo las siguientes modificaciones del relato de hechos probados de la sentencia.

Supresión en el hecho probado cuarto de la mención a que la situación comenzó con dolor en el pecho que le médico le indicó que era una mala postura al dormir.

Añadido al hecho probado cuarto del siguiente inciso: ' objetivándose dos hernias discales C4-C5 y C6-C7 con el siguiente tenor literal: no constando en su historia clínica anterior al accidente ningún episodio de dolor cervical ni ha sido atendido de urgencias por sintomatología de esta índole anterior al día 10/12/2006'.

Añadido de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: ' Ante la carencia de parte de accidente emitido por la empresa el trabajador denunció los hechos ante el servicio de Inspección de Trabajo, aportando copia del mismo al Instituto Nacional de la Seguridad Social tras ser requerido por éste'.

Añadido de un nuevo inciso al hecho probado quinto: ' Se observa que el documento de acta de calificación de expedientes en sesión del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17/03/2009 carece de la firma del vocal de la Inspección de Trabajo'.

No debe darse lugar a la primera de las modificaciones propuestas, ya que la afirmación cuya supresión se propone se ha obtenido por la magistrada de instancia del examen del conjunto de las pruebas practicadas en autos, y no tan sólo del examen del documento que se invoca a estos efectos.

Debe rechazarse igualmente la segunda de las reformas solicitadas, ya que el dato referido a la existencia de hernias está ya recogido en la sentencia impugnada, mientras que la ausencia de noticia sobre padecimientos anteriores en su historial clínico, sobre estar redactado en términos negativos, no equivale a la inexistencia de tales padecimientos, ni de asistencias médicas.

Debe inadmitirse también la tercera de las modificaciones solicitadas, ya que no añade elemento fáctico alguno relevante al objeto de debate suscitado en las presentes actuaciones.

Ha de admitirse por el contrario la última de las modificaciones propuestas, en cuanto que la parte lo considera oportuno a efectos de realizar sus alegaciones, con independencia del valor que finalmente haya de otorgarse a tal dato en el presente recurso.

TERCERO.-Debe examinarse en primer término la última de las alegaciones formuladas por el trabajador, ya que su apreciación podría dar lugar a la nulidad del expediente administrativo seguido al mismo, y de las propias actuaciones seguidas ante el Juzgado de lo Social. Plantea así por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del artículo 2 del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio , porque en la sesión del Equipo de Valoración de Incapacidades de 17 de marzo de 2009 se omitió la firma de uno de los componentes, sin que conste su suplencia, habiendo ocasionado con ello indefensión y perjuicio al trabajador.

Ciertamente, dispone el artículo 2.3 del Real Decreto expresado , que desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30-12-1994, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, que ' Los Equipos estarán compuestos por un Presidente y cuatro Vocales: a) El Presidente será el Subdirector provincial de Invalidez del Instituto Nacional de la Seguridad Social o funcionario que designe el Director general del Instituto Nacional de la Seguridad Social. b) Los Vocales, nombrados por el Director general del Instituto Nacional de la Seguridad Social, serán los siguientes: 1º Un médico Inspector, propuesto por el Director provincial del Instituto Nacional de la Salud o, en su caso, por el órgano competente de la Comunidad Autónoma. 2º Un Facultativo Médico, perteneciente al personal del Instituto Nacional de la Seguridad Social. 3º Un Inspector de Trabajo y Seguridad Social, propuesto por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 4º Un funcionario titular de un puesto de trabajo de la unidad encargada del trámite de las prestaciones de invalidez de la correspondiente Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, quien ejercerá las funciones de Secretario.

Cada uno de los miembros de los Equipos tendrá un suplente, designado de igual forma a la establecida en los párrafos anteriores, que sustituirá al titular en los casos de ausencia, vacante o enfermedad.'

La cuestión que se plantea es la de determinar si la mera falta de firma de uno de tales integrantes ocasiona indefensión al trabajador. Pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2009 para supuesto análogo de defecto de tramitación por falta de audiencia de la empresa en el expediente administrativo, en relación al cuál se había venido a declarar la nulidad de actuaciones por la sentencia dictada en suplicación, la cual acaba siendo revocada, que ' (...) El recurrente alega infracción de lo dispuesto en el artículo 5. 1 c) del Real Decreto 1300/95 , artículo 11 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , artículos 84 , 62,1 y 63 de la Ley 30/1992 , y artículo 24 de la Constitución Española .

Aduce, en esencia, que no procede declarar la nulidad del expediente administrativo, ya que la nulidad de actuaciones únicamente procede en el caso de que la omisión del trámite de audiencia hubiera producido indefensión al interesado, lo que no ha sucedido en el supuesto de autos en el que la empresa pudo alegar todo lo que a su derecho haya convenido, tanto en vía administrativa, en las correspondientes reclamaciones previas, como en la demanda, juicio y recurso de suplicación.

La cuestión ha sido ya unificada por esta Sala en varias sentencias, sentencia de 30 de abril de 2007, recurso 330/06 , 3 de julio de 2007, recurso 3152/06 , 27 de febrero de 2008, recurso 21/07 , 28 de mayo de 2008, recurso 814/07 , 9 de mayo de 2008, recurso 605/07 y 2284/07, a cuya doctrina debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial.

En la primera de las sentencias citadas se contiene la fundamentación de derecho que sigue. 'Hay que empezar reconociendo que la LRJAPC es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de las prestaciones por parte de los organismos gestores de la Seguridad Social. Así se desprende claramente de lo establecido en el artículo 2.2 de la citada ley, a tenor del cual la mencionada ley se aplica a 'las Entidades Públicas con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas'. El precepto añade que 'estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación'.

El régimen jurídico de la gestión de la Seguridad Social que se contiene en el capítulo VII del Título I de la Ley General de la Seguridad Social no excluye este régimen, sin perjuicio de las peculiaridades que en materia de procedimiento se han establecido conforme al propio carácter común de la regulación legal (disposición adicional 5 ª de la LRJAPC) y del especial régimen de impugnación de los actos administrativos de Seguridad Social (disposición adicional 6ª de la LRJAPC). Por otra parte, la entidad empresarial demandante tiene la consideración de interesado en el procedimiento administrativo que reconoció la pensión de incapacidad permanente absoluta y luego la gran invalidez al trabajador, porque desde el momento en que en ese procedimiento se decide sobre la responsabilidad de la empresa se está en el supuesto del apartado b) del número 1 del art. 31 de la LRJAPC , según el cual tienen esa consideración 'los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte' y éste es obviamente el caso de quien en la resolución administrativa podía ser declarado responsable del pago de la prestación. Por tanto, el trámite de audiencia debía haberse cumplido con la empresa, porque ésta tenía la condición de interesado y porque se estaba en el supuesto del 84 de la LRJAPC, sin que fuese aplicable la excepción del número 4 de este artículo.

Pero dicho esto, lo cierto es que la parte alega la infracción de los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la LRJAPC y ninguna de estas normas se ha infringido por la sentencia recurrida. No se ha infringido el apartado a), porque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la entidad demandante. Esta no concreta el derecho fundamental vulnerado, aunque parece referirse a la tutela judicial efectiva en su modalidad de indefensión. Pero el derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar 'alegaciones' y aportar 'documentos y justificaciones' (artículo 84 de la LRJAPC) no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podido presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. La doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal ha señalado también que fuera del ámbito sancionador, 'la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional' ( sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005 ). Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 de la LRJAPC. La parte confunde la anulabilidad del acto por un vicio de forma (artículo 63.2 de la LRJAPC ) con un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62 pues, como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal 'la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'; procedimiento, que 'subiste aun faltando la audiencia' ( sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005 ).

Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC, que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo 'el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados'. Pues bien en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC , aunque sí alega los preceptos sobre la audiencia de la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que 'la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia', sino que 'ha de ser real y efectiva' y, por ello, 'para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello' ( sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 ). En el presente caso no puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión. En primer lugar, porque la parte recurrente tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones, lo que efectivamente hizo, como más adelante se verá. (...)

Por ello constituye un conducta abusiva el que alegue la nulidad de las actuaciones fundadas en la omisión de ese trámite, porque tenía la información necesaria y, desde luego, pudo formular alegaciones tanto en su oposición a la reclamación previa del trabajador, como luego en la propia reclamación previa interpuesta por la propia recurrente, aportando además cuantos 'documentos' y 'justificaciones' considerara convenientes. Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad'.

En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, (...) De tales datos resulta que, pese a la falta de audiencia, la parte tuvo perfecto conocimiento de la situación del trabajador y de los informes obrantes en el expediente administrativo y, aún en el caso de que así no fuera, es lo cierto que la parte, tras el agotamiento de la reclamación previa, ha presentado demanda ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso en el que ha podido formular alegaciones y practicar la pertinente prueba, tanto respecto al grado de incapacidad reconocido al trabajador, como respecto a la imputación de responsabilidad, por lo que no procede la declaración de nulidad del expediente, procediendo la estimación del recurso formulado.'

Aplicando tales criterios al supuesto de autos, no puede sino concluirse que la pretendida indefensión del trabajador no se producido en momento alguno, dado que la falta de firma no afecta a la validez del acto administrativo ni acredita la indebida constitución del Equipo de Valoración de Incapacidades, tratándose de un mero error u omisión que en nada afecta a su contenido esencial. Por su parte, tampoco la recurrente ha solicitado en momento alguno la nulidad de las actuaciones administrativas, sino el dictado de una resolución ajustada a sus intereses. No cabe en consecuencia sino desestimar el motivo expuesto.

CUARTO.-Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 115.1 y 3 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , 385.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de la carga de la prueba por presunción y doctrina del Tribunal Supremo sobre el artículo 24 de la Constitución Española , ya que las lesiones surgieron en tiempo y lugar de trabajo.

No consta sin embargo en modo alguno que las lesiones tuvieran lugar en tiempo y lugar de trabajo, en contra de lo afirmado por la parte. No se emitió parte de accidente por la empresa empleadora al tiempo de sobrevenir la baja, habiéndose producido sólo una consulta médica ordinaria el 10 de diciembre de 2006 por dolor cervical, que fue reiterada ante los servicios médicos de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad número el 28 del mismo mes y año. En el curso de la baja laboral se descubrió tras la práctica de las pruebas oportunas la existencia de dos hernias discales C4-C5 y C6-C7, habiendo sido declarado finalmente el trabajador en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de marzo de 2008. No puede considerarse en consecuencia probado en modo alguno, que el origen de la baja tuviera lugar en tiempo y lugar de trabajo, no habiendo acreditado la actora lo que constituiría el elemento básico de su pretensión, a efectos de aplicar la presunción legal contenida en el artículo 115.3 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social . Resulta de cualquier manera verdaderamente difícil considerar que se produjera en el tiempo y lugar de trabajo un accidente de importancia tal que ocasionara al trabajador una doble hernia discal y que el mismo pudiera continuar su actividad normalmente, sin dar lugar a una visita al servicio médico de urgencias, ni generar la emisión de parte alguno de accidente de trabajo.

Debe confirmarse en consecuencia la sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Maximino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla de fecha 19 de abril de 2011 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a 'Construcciones y Urbanizaciones Campo Ciudad SL'; Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad número 61; Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social la en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0627-12, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 69 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.