Sentencia SOCIAL Nº 902/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 381/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0012007

Procedimiento Recurso de Suplicación 381/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid 275/2014

Materia: Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad

J.S.

Sentencia número: 902/2016

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a dos de noviembre de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 381/2016, formalizado por la Sra. Letrado Dª Marta Iranzo Fernández-Valladares en nombre y representación de la mercantil EMPRESA DE MANTENIMIENTO Y EXPLOTACIÓN M-30 S.A. (en adelante EMESA), contra la sentencia de fecha veintisiete de julio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, en sus autos número 275/2014, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a Dª Apolonia, Dª Encarnacion, MADRID CALLE 30 S.A., MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El día 26 de octubre de 2012, sobre las 17:04 horas, a través de la emisora de la Policía ubicada en el Centro de Control de Túneles de la M-30 se tiene noticia por la empresa actora de una incidencia que se ha producido en el punto kilométrico 9 de la M-30.

Se comunica este hecho desde el mismo Centro de Control al Centro Integrado de Seguridad y Emergencias (CISEM), sobre las 17:07 horas. El Centro Integrado de Seguridad y Emergencias (CISEM) del Ayuntamiento de Madrid gestiona y coordina las actuaciones de los Servicios de Seguridad y Emergencia del Ayuntamiento: Policía Municipal, Samur-Protección Civil, Agentes de Movilidad y Bomberos.

Una vez recibida la llamada, se avisó a los distintos equipos de intervención de EMESA para que acudieran al lugar del incidente.

Los Bomberos confirman que el incendio ha tenido lugar en algún cuarto del Pozo no 4.

SEGUNDO.- D. Luis Pedro era jefe de mantenimiento y D. Alonso encargado de mantenimiento. Ambos trabajadores fallecieron.

TERCERO.- En el Informe realizado por la Inspección de Trabajo en relación a lo acaecido, consta lo siguiente,

Este informe tiene como objeto esclarecer el accidente sufrido el 26 de octubre del 2012 por Don Alonso, en el pozo de ventilación nº '4 de los túneles del Bypass de la vía M-30 en MADRID. El trabajador estaba contratado y prestaba sus servicios para la empresa referida arriba, como encargado de mantenimiento de los sistemas electromecánicos. (En el siniestro resultó también fallecido don Luis Pedro, responsable de mantenimiento y superior jerárquico de Alonso, en relación con el cual se ha emitido el correspondiente informe)

La información necesaria para la emisión del informe se ha obtenido por tres vías fundamentales: la visita al centro de trabajo en que ocurrió el siniestro y lo visto en las mismas, los testimonios obtenidos en el momento de la visita y en posteriores comparecencias, la documentación aportada por la empresa, el Comité de Seguridad y Salud y los familiares de los propios accidentados y los informes emitidos por distintos organismos.

En primer lugar hay que indicar que la EMPRESA DE MANTENIMIENTO Y EXPLOTACIÓN M-30, S.A., cuenta con una plantilla total de 272 trabajadores, y se dedica a la explotación, conservación y mantenimiento de la vía denominada calle 30, lo que incluye la prevención e intervención en los accidentes de todo tipo que se puedan producir en la misma. Para lo cual tiene acceso a múltiples instalaciones, entre las que se incluyen vías de servicio y evacuación, sistema de alumbrado de emergencia con sus salas de baterías, sistemas de extinción de incendios de todo tipo, incluidos los dirigidos a prevenir y extinguir los que se pudieran producir en sus propias instalaciones para el mantenimiento y la intervención, corno el que se ubicaba la bancada de baterías incendiada, la sala de comunicaciones y la sala de extinción automática de incendios a base de agua nebulizada, en la que se encontraron los cadáveres. Esta empresa tiene como empresa principal, a la que ha subcontratado el servicio de explotación, conservación y mantenimiento, a la empresa MADRID CALLE 30, S.A., que es una sociedad anónima mercantil de economía mixta, participada en un 80% por el AYUNTAMIENTO DE MADRID y en un 20% por EMPRESA DE MANTENIMIENTO Y EXPLOTACIÓN M-30, S.A., participada a su vez por FERROVIAL (5-0%) y ACS (50% a 33% a través de DRAGADOS y 17% a través de IMESAP I).

El centro de trabajo fue visitado, en primer lugar, el sábado 25 de octubre, aproximadamente a las 9.30 horas de la mañana. En esa primera visita se entrevistó a los cuadros de la empresa EMIESA y de MADRID CALLE 30 s.a., que se encontraban en el acceso peatonal al pozo de ventilación nº 4, situado en el parque elevado, ubicado en la confluencia de las calles Arregui-Arucj, dado que los bomberos habían formalizado la transmisión de la responsabilidad a las 7.33 de la misma mañana a la citada empresa. En segundo lugar el 27 de octubre a las 2.30 se volvió a visitar el centro de trabajo, tomando datos de toda la instalación en la que se babia producido el accidente y tomando testimonios in situ. Para ello se recorrió en su totalidad el pozo de ventilación del túnel de la calle 30, que presenta un desnivel de 6 plantas bajo rasante. En primer lugar, el primer piso del nivel inferior en donde se encuentran la sala en donde estaba instalada la bancada de baterías incendiada, la sala de comunicaciones y la sala de extinción automática de incendios a base de agua nebulizada.. El conjunto constituía un Sistema de Alimentación Interrumpida, (SAI a partir de ahora), cuyo objetivo es proporcionar una reserva de energía eléctrica, para los casos de corte de energía. Se encuentran ubicados en los cuartos técnicos y en cuartos de salidas de emergencia. En segundo lugar, el siguiente nivel hacia abajo en el que se encuentra el centro de transformación eléctrica y contiguo a él una estación de filtrado. Por último se recorrió toda la escalera, que junto al pozo de ventilación constituyen un núcleo independiente, que se inicia en el carril de mantenimiento y emergencias subterráneo. Estas instalaciones forman parte del Bypass sur, a su vez formado por dos túneles gemelos, norte y sur, de tres carriles. El recorrido enlaza A-3 y M-30 a la altura de Conde de Casal con los túneles que discurren a lo largo del Manzanares en la zona de Pirámides. El tramo entre el nudo de la A-3 y el Puente de Praga tiene una sección circular de 15 metros de diámetro. Por debajo de la plataforma de rodadura se cuenta con la galería de mantenimiento citada, preparada como carril de emergencias. En la parte alta de la sección del Bypass se ubican los conductos de ventilación. A lo largo del recorrido existen 4 pozos de ventilación, donde se ubican las distintas instalaciones necesarias para el mantenimiento del servicio de los túneles del Bypass de la M-30. El Pozo de ventilación N° 4 del Bypass, en el que se produjo el accidente cuenta con dos accesos, uno en la superficie en el parque que discurre paralelo a la calle Arregui Artiej, a la altura del número 27, y otro en la galería de mantenimiento.

Testimoniaron y/o fueron entrevistados en las visitas o en posteriores comparecencias las siguientes personas, pertenecientes a EMESA:

- D. Ignacio (Jefe Dpto. Atención a Incidencias) Entrevistado en el lugar del accidente y en posterior comparecencia el día 5 de noviembre del 2012.

- D. Baldomero (Agente de intervención y delegado de prevención) Entrevistado en posterior comparecencia el día 5 de noviembre del 2012.

- D. Saturnino (Capataz de agentes de intervención) Entrevistado en posterior comparecencia el día 5 de noviembre del 2012.

-D. Luis María (Director de Recursos Humanos) Entrevistado en sucesivas comparecencias que tuvieron lugar desde el 5 de noviembre del 2012 al 26 de febrero del 2013.

-Dª . Camila (Jefa Departamento Prevención Riesgos) Entrevistada en sucesivas comparecencias que tuvieron lugar desde el 5 de noviembre del 2012 al 26 de febrero del 2013.

-D. Antonio (Miembro del Comité de Empresa) Entrevistado en posterior comparecencia el día 5 de noviembre del 2012.

-D. Cosme (Miembro del Comité de Seguridad y Salud) Entrevistado en posterior comparecencia el día 5 de noviembre del 2012.

-D. Francisco (Miembro del Comité de Seguridad y Salud) Entrevistado en posterior comparecencia el día 5 de noviembre del 2012.

-D. Justino (Miembro del Comité de Seguridad y Salud) Entrevistado en posterior comparecencia el día 5 de noviembre del 2012.

-D. Primitivo (Miembro del Comité de Seguridad y Salud) Entrevistado en posterior comparecencia el día 5 de noviembre del 2012.

-D. Jose Carlos (Miembro del Comité de Seguridad y Salud) Entrevistado en posterior comparecencia el día 5 de noviembre de 2012.

También fueron entrevistados:

- D. Pedro Miguel (Responsable de seguridad túnel de la empresa Madrid Calle 30 S.A. Entrevistado en el lugar del accidente y en posterior comparecencia el día 5 de noviembre del 2012. Dª . Encarnacion, esposa de uno de los trabajadores fallecidos, Alonso, entrevistada el día 28 de noviembre.

-D. David, cuñado del fallecido Alonso, entrevistado el día 28 de noviembre.

- Suboficial n° NUM000, que prefirió ser identificado así, Jefe de la U.I.D. de Retiro de la Policía Municipal al que el actuante entrevistó el día 23 de noviembre en la sede de esa unidad.

- D. Héctor, Coordinador de Seguridad de FECOMA de CCOO

La representación empresarial aportó diversa documentación a instancias del actuante que la solicitó los días 26 de octubre, 30 de octubre, 8 de noviembre, 11 de noviembre, 1 de abril, 5 de abril, 3 de mayo y 6 de mayo.Recibiendo la misma mediante comparecencia de la representación empresarial constituida por don Luis María y doña Camila o envío por medios digitales por los mismos los días 29 de octubre, 30 de octubre, 22 de noviembre, 12 de diciembre, 16 de enero, 30 de enero, 7 de febrero, 5 de abril, 3 de mayo y 6 de mayo

El actuante ha tenido acceso a los siguientes informes relevantes en relación con el accidente:

El emitido por D. Pablo, Técnico de Prevención del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad De Madrid.

Parte de accidente en materia laboral e informe complementario emitido por el Área Delegada de Seguridad y Emergencias de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid.

Parte de Intervención del Servicio de Extinción de Incendios del Ayuntamiento de Madrid.

Informe de accidente mortal emitido por la RLT de la Empresa de Mantenimiento y Explotación M30 S.A.

La sucesión de acontecimientos que anticiparon el accidente fueron los siguientes:

La producción de un incendio a las 17 horas aproximadamente, según se ha sabido después, en la bancada de baterías ubicada en piso ulterior del pozo de ventilación n°4 de los túneles del Bypass de la vía M-30. Según la información que se nos dan en EMESA su centro de control localiza el incendio porque una de las cámaras exteriores que detecta la existencia de humo en el portón de acceso al Pozo 4 del Bypass. La incidencia se comunica -siempre según la versión empresarial- a las personas que se indican en el Justino de Explotación de los Túneles de la Calle 30, entre los que se encuentran los dos fallecidos y a los agentes de intervención propios de EMESA. Según especifica la representación empresarial desde el Centro de Control se comunica al Centro Integrado de Seguridad y Emergencias del Ayuntamiento de Madrid.

Hay que indicar que en el Parte de Intervención elaborado por el Servicio de Extinción de Incendios se contradice la versión empresarial pues en él se indica que a las 17 horas entró en su central de comunicaciones un aviso de fuego en una papelera de la vía pública en la calle Valdearribas 96, pero que cuando la unidad llega al lugar, a las 17.05 se encuentra con que el humo sale de uno del pozo de ventilación, en el que más tarde se originaría el accidente. Por lo que la central de los bomberos, aproximadamente a las 17.15 se pone en comunicación con el centro de control de Calle M30. Tras repetidas conversaciones no reconocen ninguna incidencia en sus instalaciones'. El Parte de intervención indica literalmente lo siguiente: 'para verificar que el incidente se ubica en dicha instalación. Tras repetidas conversaciones no reconocen ninguna incidencia en sus instalaciones'.

Aproximadamente a las 17.10 horas, la dotación del servicios de bomberos, situada en la superficie adyacente a la salida del pozo de ventilación del que sale humo, es informada por personal de EMESA, con la que se ha encontrado en el lugar. Este personal de EMESA comunica a los bomberos de que se trata de un pozo de ventilación del túnel con 6 plantas. El mando de esas dotaciones accede a las 17.22 a través de la salida de emergencia en superficie y baja a la cota del incendio en la planta-1 para hacerse con la coordinación de las acciones de extinción.

Guiados por personal de EMESA, a las la 17.41 una dotación de bomberos que llega al carril de emergencias subterráneo, accede a las instalaciones del pozo de ventilación número 4. Allí se encuentran con personal de EMESA equipados con trajes de intervención con equipos de respiración autónoma, que empiezan a desplegar instalaciones de emergencia desde el carril de emergencia. Con ellos se encontrarían los dos accidentados, sin EP1S, que aparcan sus vehículos en las inmediaciones del Portón de acceso al túnel de ventilación, coches que permanecerían en este lugar hasta el final del accidente. Según los testimonios recabados y el parte de intervención de los bomberos estos requirieron información al personal de EMESA y ayuda para verificar la situación y acometer acciones inmediatas. Los agentes de intervención equipados con EPIS les acompañaron hasta un vestíbulo intermedio en donde la densidad del humo ya impedía la visibilidad. Sin embargo, según el testimonio de Baldomero, uno de los agentes de intervención de la empresa continuó hasta llevarles al lugar donde estaban las baterías, foco del incendio. Este operario incluso participó en la operación de cortar la serie de baterías. Otro trabajador, equipado con EPIS, Francisco, fue requerido para ayudar a los bomberos en la planta quinta, en la acción de cortar la tensión del centro de transformación. Al jefe del Departamento de Atención a Incidencias de EMES A, don Ignacio, se le solicitaron planos de las instalaciones.

En estos primeros momentos se produce una situación cuando menos confusa. Según los testimonios coincidentes de algunos de los trabajadores presentes, los bomberos no se ocupaban en todo momento de

impedirles el acceso a las instalaciones sin equipo de respiración autónoma. Según el parte de intervención del servicio de bomberos, sin embargo, el mando de bomberos que se encontraba en el acceso superior (aproximadamente a las 17,35) que baja a coordinar las acciones de extinción, 'se ve obligado a ordenar nuevamente la retirada del acceso al recinto incendiado al personal de las brigadas de intervención de calle 30'...'esta situación se repite por la reticencia del personal de la calle 30 a acatar indicaciones'; a las 17.45 se accede a la planta del incendio, encontrándose de nuevo a personal de Calle 30, sin protección adecuada y se les ordena retirarse a zona segura, bajando por la escalera, por debajo de la planta -2'. Todavía más tarde, a las 18.22 y las 19.08, aproximadamente, el informe de bomberos específica, que 'en varias ocasiones prohíben el acceso a la planta afectada a personal de mantenimiento de la calle 30, sin equipos de protección, que sube por las escaleras e insiste en acceder a comprobar distintas instalaciones. Lo que se desprende de los testimonios y del informe de intervención es que, en los primeras momentos hubo. bastante confusión, en parte explicable por las necesidades de ayuda e información que tenían los bomberos que la solicitan al equipo de EMESA presente, en parte por las dificultades que cualquier situación de emergencia provoca y en parte por la actitud del propio personal de EMESA, quizás poco mentalizado de su papel de en estas circunstancias.

En la reunión mantenida por el actuante con el Comité de Seguridad y Salud, sus miembros manifestaron que varias personas de la empresa, más de dos, entraron en las instalaciones sin las protecciones adecuadas y sin la autorización de los bomberos: Cabe inferir, por las órdenes que dan los bomberos y por los testimonios de los trabajadores, que hubo personas de EMESA circulando por el espacio de intervención de los bomberos en la escalera por la que se transita de la superficie al portón inferior, incluso por la planta en que se estaba produciendo el incendio, sin las protecciones adecuadas. Es también cierto, al menos según el testimonio de don Francisco, que los accidentados circularon por las escaleras de las seis plantas, en donde los vio en distintos momentos. Estos habían aparcado sus vehículos en las proximidades de portón de acceso inferior, y accediern por esa vía a la superficie en donde se les vio posteriormente. Los vehículos seguían allí tras el fallecimiento de los mismos sin que, aparentemente, se hubieran movido.

Lo cierto es que el Servicio de Bomberos se hizo cargo de la situación, prohibiendo subsiguientemente con toda claridad el acceso al túnel de ventilación al personal de EMESA que venía desde abajo, e instalando vallas con cintas indicadoras en el acceso ubicado en la superficie. Don Pedro Miguel, responsable de Seguridad del Túnel, y otros testigos, corroboraron este balizamiento. Aunque el empleado don Ignacio, Jefe del Departamento del Equipo de Emergencias, testimonió en el sentido de que el control en el perímetro de seguridad no era suficientemente efectivo. La hora exacta en que se produce la instalación de vallas, delimitando la prohibición de acceso al túnel de ventilación no queda claramente determinada, aun cuando es de suponer que en un momento próximo a las 18 horas, en que se activa el Protocolo de Actuación en Incidentes. En el parte de accidente en materia laboral e informe complementario emitido por el Área Delegada de Seguridad y Emergencias de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid se indica literalmente que: cuando se acometen los trabajos de extinción 'se conminó repetidamente a los operarios de Calle-30 a no permanecer no ya en el interior de la caja de la escalera, sino también en las inmediaciones de la boca de acceso a la salida de emergencias, ya que el ambiente en el exterior no era seguro en cuanto a las emanaciones de los humos provenientes del incendio, acordonando la zona con cintas de bomberos'. El suboficial NUM000 entrevistado por el actuante en las dependencias policiales, indicó que la dirección de los Bombero, prohibió repetidamente el paso desde la zona delimitada con cintas e incluso afirmó que solo sería permitida excepcionalmente la entrada de personal de EMESA con equipo autónomo de ventilación y acompañado de un bombero de la misma forma equipado. Hay que indicar aquí que la brigada de intervención de EMESA tenía en el lugar del incidente varios equipos autónomos de ventilación.

En relación con el control de entrada por abajo, desde el carril de emergencias, los testimonios recabados indican que no hubo una cinta que delimitara el acceso a la zona del incendio, aun cuando si había personal del servicio de bomberos atendiendo a la maquinaria destinada a la ventilación del túnel.

Los equipos de bomberos procedieron activar las bombas a partir de las 17.45 y a extinguir el incendio localizado solo en la bancada de baterías, ya que no se había localizado ningún indicio del mismo en la planta inferior destinada a Centro de Transformación. Se aplicó espuma para refrigerar las baterías afectadas. Aproximadamente a las 18.30 se comenzó a aplicar un sistema de presión positiva para ventilar toda la instalación. Más tarde, a las 19.15 se comprueba que la ventilación propia del túnel, que también se ha activado, ha despejado los humos de la escalera pero no está siendo efectiva en el interior de la planta incendiada. Para facilitar la ventilación se cierran las puertas del cuarto del equipo de extinción de agua nebulizada, la de variaciones y el patinillo ubicados en esa planta. También se colocan dos nuevos ventiladores de presión positiva en la parte inferior de la escalera y en el rellano de la planta incendiada y se consigue, según el informe de los bomberos, la evacuación efectiva de los gases en la planta afectada. Posteriormente se realizan trabajos de refrigeración y a las 20.56 se da por finalizada la intervención en el interior de la instalación incendiada. A las 5.17 el servicio de bomberos realiza una medición de gases en el ambientes siendo el resultado normal en una proporción de 20,6/20.8% de oxígeno. Garantizado el enfriamiento y la no existencia de gases tóxicos o posibles acumulaciones explosivas se permitió la entrada a los servicios de mantenimiento para que procedieran a la limpieza y a la reinstalación del servicio eléctrico para la iluminación de los túneles y accesos.

Entretanto en cl acceso de superficie (C/Arregui y Aruej) y dado que se ha decretado el Protocolo de Actuación en Incidentes Complejos desde las 18 horas, se encuentra instalado el Puesto de Mando Único. En el pequeño parque contiguo al acceso y en la calle adyacente se encuentran ubicadas dotaciones de bomberos, un equipo del Samur y dotaciones municipales. También se encuentra diverso personal de EMESA, entre los que se encontraban el Director Gerente de EMESA, don Mario, superior jerárquico de los accidentados, el Responsable de Seguridad de los túneles de la M-30, don Pedro Miguel, el responsable de seguridad de las instalaciones de instalaciones de Madrid Calle 30, don Víctor y el responsable de explotación don Pedro Francisco, entre otros. Es seguro que los accidentados se encontraron en ese lugar al que habían accedido desde la entrada por el nivel 6 desde la vía de emergencias. Distintos testimonios, entre otros, el del trabajador don Francisco lo confirmaron. Además son los cuadros de la empresa citados, que se encontraban allí, los que alertaron a los bomberos de la desaparición de las dos personas encargadas del mantenimiento, luego accidentadas. En el informe de accidente, que emite la empresa, se dice 'que declaraciones de testigos presentes confirman que los trabajadores fallecidos se hallaban en el exterior del pozo 4 durante las labores de extinción', aunque se indica también 'desconociéndose en qué momento accedieron a las instalaciones ni por qué lugar'.

Considerando seguro que estuvieran ubicados en esa zona en distintos momentos, es también seguro que en algún momento accedieron desde allí a la zona del incendio y en concreto a la sala de agua nebulizada en la que perdieron la vida, antes de que se hubieran disipado los gases tóxicos. Probablemente entre las 6.30 en que Alonso llama a su mujer, según manifestó la misma al actuante en entrevista, y las 19.30, hora en que según el forense se produce la defunción. La causa inmediata del accidente fue la emanación de azufre, según los datos de la patología forense, quizás en combinación con monóxido de carbono, presente en la sala de agua nebulizada en la que fueron encontrados los fallecidos, que tiene un efecto de adormecimiento inmediato. El incendio originado en la zona de baterías y el humo y los gases generados en la combustión provocó una disminución del nivel de oxígeno en el aire y la formación de concentraciones tóxicas, al tratarse de un espacio cerrado. Debe considerar lo dicho por los bomberos en su informe de intervención: para facilitar la ventilación se cerraron tres cuartos de la planta incendiada, entre ellos el del agua nebulizada, por lo que con seguridad en la misma la concentración de azufre y CO2 se mantuvo alta, gestándose una trampa mortal para los trabajadores. Baste pensar que todavía a las 21.20 horas a un miembro del SAMUR, que había accedido al cuarto para certificar el estado de las víctimas, le salta la alarma del detector de CO2 que portaba.

La causa mediata del accidente fue el incendio que se produjo en la bancada de baterías, que en todo caso no procedía de los transformadores ubicados en el piso de abajo. Siendo la mediata la inhalación del gas tóxico referido. Al respecto hay que considerar, que la empresa contaba con un Manual de Explotación conforme al Real Decreto 635/2006, de 26 de mayo, sobre requisitos mínimos de seguridad en los túneles de carreteras del Estado, establece la necesidad de que el gestor del túnel disponga de un manual de explotación en el que se reflejen de forma detallada todas las instalaciones su explotación en adecuadas condiciones de seguridad y eficiencia, incluyendo las tareas, tanto permanentes como periódicas y ocasionales, de mantenimiento y control de la instalación, estructura organizativa, gestión de incidencias, etc. Aunque la vía Calle 30 no pertenece a la red de carreteras del Estado, y su mantenimiento y explotación es responsabilidad del Ayuntamiento de Madrid, sí dispone adecuadamente -dada la entidad de la vía- de un manual de explotación de los túneles de Calle 30. Por parte de EMESA se han aportado documentos del manual de explotación, en el que se describen las características técnicas de las instalaciones (manual técnico), la periodicidad de las operaciones a realizar sobre cada una de las instalaciones (libro de gamas), la descripción de las operaciones concretas a realizar así corno la ubicación de la documentación de soporte (libros de normas) y un inventario de cuantías con la cantidad de elementos de cada uno de los sistemas que son objeto de mantenimiento.

Pues bien, en relación con los sistemas de alimentación ininterrumpida (SAIS), el libro de gamas establece distintas operaciones de mantenimiento de carácter mensual, bimensual, trimestral semestral y trianual. EMESA aportó una serie de órdenes de trabajo relativas al mantenimiento efectuado a los dos SAIS del PV4 en los meses anteriores al accidente. Del análisis de las citadas órdenes de trabajo cabe mencionar que con fecha 25/07/2012, en las OT NUM008 y OT NUM009 se señala por parte del operario interviniente la siguiente indicación: 'Baterías en mal estado, queda SA1 en by pass', que no fue atendida. El día 20 de septiembre, en las órdenes NUM001 y NUM002 que anotan trabajos de mantenimiento preventivo de la citada SAIS, se informa de la aparición de una alarma de 'Replace Batery, que no fue tampoco atendida. La empresa manifestó en escrito al actuante que el retraso se debió a la gestión del suministro de las 100 baterías que se repusieron en los SAIS 1 y 2 del Pozo de Ventilación 4.

Se pudo comprobar en la visita, que el incendio se originó en un extremo de la bancada, el más próximo a la conexión con la fuente eléctrica, extendiéndose al resto, en el que progresivamente el efecto fue menor. Hay que considerar que las baterías son elementos que necesitan entrar en contacto con una red eléctrica para recargarse, que consumen una importante cantidad de energía, que fácilmente pueden generar un cortocircuito o sobrecarga y que están fabricados con materiales altamente inflamables. En las que se pueden producir deflagraciones al entrar en contacto el interior de las mismas con el oxígeno, por lo que deben evitarse deterioros que las faciliten. Debido a la peligrosidad intrínseca de incendio de las baterías, estaba instalado sobre ellas un sistema de detección y extinción automatizado.

Pero, al margen de una posible falta de mantenimiento adecuado de las baterías, cuyo incidencia en la producción del incendio no ha quedado acreditada, hay que indicar que no llegó a funcionar el sistema de extinción por agua nebulizada, ubicado en la misma planta para controlar, suprimir y extinguir cualquier incendio en la planta y específicamente en la bancada de baterías. El sistema utiliza el nitrógeno de las bombonas como gas impulsor para que el agua, con gran presión, llegue, a través de conductos de acero a las boquillas nebulizadoras de descarga situadas en las zonas de riesgo. La pulverización del agua sometida a alta presión absorbe el calor, desplaza el oxígeno y bloquea el calor radiante para extinguir el incendio. El sistema consta de una bomba mecánica de pistón con doble émbolo accionada por nitrógeno a alta presión. Esto hace que el agua se impulse con la presión suficiente para que se nebulice a su salida por las boquillas. Cuenta con 8 botellas de nitrógeno como gas impulsor y un depósito de agua para alimentar el sistema. El sistema se completa con un sistema de detección de humo por aspiración que conecta con un detector central, en el que una central controladora recoge los datos del sistema de detección de incendios y activa el sistema de extinción.

No funcionó el sistema porque las bombonas de agua nitrógeno no estaban conectadas con el resto de la instalación para dar juego a la presión del agua depositada en el aljibe contiguo. Sobre este gravísimo error de mantenimiento no cabe duda alguna: lo repiten en su informe los bomberos y la policía municipal en reiteradas ocasiones. Al margen de esto, el actuante en su visita del día 27 de octubre pudo comprobar in silu esa desconexión, que ha quedado reflejada en los reportajes fotográficos. También por el testimonio recabado por al actuante en la comparecencia del día 5 de noviembre del 2012, en la que don Francisco, que tenía asignada para esa misma tarde la conexión de las bombonas de nitrógeno con el resto del sistema. Por su parte en el informe del don Pablo, Técnico de Prevención del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad De Madrid, no solo se menciona esta circunstancia, que también verificó en su visita, sino que comprobó mediante el correspondiente análisis de las órdenes de trabajo aportadas por la empresa, realizadas conforme al plan do explotación, y relativas al mantenimiento del sistema de agua nebulizada:

- En la OT NUM003, de fecha 10/02/2012, se señala por parte de los operarios intervinientes la siguiente indicación: 'No hay alarmas, pero falta el compresor y la presión de las bombonas de nitrógeno es 0'.

- En la OT NUM004, de fecha 03/08/2012, se señala por parte de los operarios intervinientes la siguiente indicación: 'La instalación está desmontada, sólo está el depósito de agua, se encuentra en recarga'.

- En la OT NUM005, de fecha 20/08/2012, se indican las siguientes operaciones realzadas:

* 29/06/2012 Se sacan las botellas, de nitrógeno del cuarto para su carga. Se dejan en el almacén.

* 20/08/2012 Se meten las botellas en el cuarto y se colocan en la bancada para su puesta en marcha.

- En la OT NUM006, de fecha 15/10/2012, se señala por parte de los operarios intervinientes la siguiente indicación: 'Se revisa equipo nitrógeno, está sin nitrógeno y falta compresor. Se comprueba en NUM007'.

Finalmente, según información facilitada por la empresa, en la OT NUM007 se preveía realizar la instalación del compresor y el conexionado de las botellas de nitrógeno, estando programada para el mismo día del accidente (26/10/2012). Dicha operación, en todo caso, no llegaría a realizarse.

Las razones por las que los dos accidentados, de alguna forma eludiendo el control instalado por los bomberos en la entrada por superficie, entraron en el túnel y accedieron al cuarto de agua nebulizada no han podido ser aclaradas del todo. Aun cuando no debe olvidarse la circunstancia de que los fallecidos en el accidente, arriba citados, eran responsable y encargado del Área de Sistemas Electromecánicos de EMESA, dedicados a llevar a cabo el mantenimiento preventivo y correctivo de esas instalaciones en los túneles de la Calle 30.

Pero podría entenderse que la acción cometida por los accidentados excluye la necesaria conexión entre infracción a las normas de seguridad y salud laboral y el accidente producido que conducen a la aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social . Pues cabe considerar la existencia de una imprudencia temeraria, con independencia de que las instalaciones no se hubieran observado las imprescindibles medidas de seguridad por falta de mantenimiento, con la consecuencia de un incendio difícil de controlar.

En primer lugar, porque con independencia de la mayor o menor facilidad con la que ciertos trabajadores de EMFSA accedieron a las instalaciones siniestradas en un contexto de confusión, sobre todo al comienzo del incidente, la prohibición de acceso fue conocida por los presentes, según se desprende de los testimonios e informes reseñados. En definitiva que, aunque pudo haber una cierta confusión en la gestión inicial de la emergencia, la prohibición de acceso a las instalaciones incendiadas en el nivel -1 estaban fuera de toda duda cuando los dos accidentados accedieron a las mismas. Incluso se había señalizado con cintas en el acceso superior por donde entraron.

En segundo lugar, porque en un incidente de este tipo, en el momento en que los Servicios públicos intervienen en una situación de emergencia se hace con el mando de todo el operativo incluido el establecimiento de zonas de seguridad para evitar comprometer la seguridad de terceros y, en este caso, para eliminar la posible acción tóxica de los gases y/o polvo en suspensión producidos en el incendio. El Puesto de Mando Único de Actuación en Incidentes Complejos se había instalado precisamente en las inmediaciones de la entrada del pozo número 4.

Pero, a pesar de esto, hay que establecer una clara diferencia entre los comportamientos de don Luis Pedro y don Alonso. Si bien el acceso de estos trabajadores a la planta en que se había producido el incendio en las condiciones que han sido referidas constituye sin lugar a duda una imprudencia a que se refiere el artículo 155 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 111994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social). Si bien es cierto que, con ello, de modo intencionado infringió el deber de cuidado que personalmente le era exigible ante un resultado previsible. También es cierto, y no menos importante, que la decisión volitiva que determinó la acción debe ser solo imputable a don Luis Pedro y no a don Alonso pues este está sometido a aquél de partida, dada su posición jerárquica en la línea de mando de la empresa.

En este sentido si se considera aplicable el citado artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y la imposición a la empresa del recargo correspondiente para el otro accidentado y fallecido, don Alonso, pues la circunstancia de dependencia jerárquica que le vinculaba a don Luis Pedro, condiciona su irresponsabilidad en la acción imprudente que aquél acometió. El primero era responsable de mantenimiento de las instalaciones electrotécnicas de la compañía. El segundo, solo encargado del mismo cometido y subordinado en la jerarquía de la organización empresarial al primero. Luego no cabe adjudicarle una responsabilidad que rompa la relación de causalidad, que exonere a la empresa del recargo de prestaciones, por cuanto si entró en el lugar en el que había gases tóxicos procedentes del incendio, lo hizo vinculado a un poder de dirección empresarial, que encarnaba su superior jerárquico. En todo caso la conducta de Alonso, no podría calificarse de imprudente y menos temeraria, pues no es posible considerar una asunción del riesgo plenamente voluntaria, dada su posición de dependencia jerárquica. El principio de obediencia debida al superior jerárquico empresarial, impide calificar de la misma forma la actuación de don Luis Pedro, al que cabe imputar esa imprudencia que exime a la empresa del recargo, que la de don Alonso, cuyo comportamiento subordinado no la exonera del mismo.

Se propone un 30 por ciento de recargo en las prestaciones.

Se practica Acta de Infracción, sobre cuya concurrencia se debe entender justificado el antedicho recargo. Las infracciones por las que se impone sanción son las siguientes:

Primero, se considera infringido el artículo 20 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales que indica que 'El empresario, teniendo en cuenta el tamaño y la actividad de la empresa, así como la posible presencia de personas ajenas a la misma, deberá analizar las posibles situaciones de emergencia y adoptar las medidas necesarias en materia de primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuación de los trabajadores... comprobando periódicamente, en su caso, su correcto funcionamiento'. Dado que, comprobada la desconexión de las bombonas de nitrógeno al sistema de extinción, no se procedió a rectificar esa circunstancia para que funcionara correctamente. Todo ello en relación con lo establecido en el Anexo al Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en los lugares de trabajo y en concreto en su punto 11.2 (en el que se establecen las condiciones de protección contra incendios). En el que se precisa que 'Según las dimensiones y el uso de los edificios, los equipos, las características físicas y químicas de las sustancias existentes, así como el número máximo de personas que puedan estar presentes, los lugares de trabajo deberán estar equipados con dispositivos adecuados para combatir los incendios y, si fuere necesario, con detectores contra incendios y sistemas de alarma'.

Dada la distancia relativa a que se encontraba el pozo número 4, en que se produjo el incidente, del centro de control de EMESA (Centro de Control de Túneles de la Calle 30. Dentro de Control de Tráfico de los Túneles de la M30) que cubre treinta pozos similares ubicados a todo lo largo del túnel de la Calle 30 y aledaños, era imprescindible, como así lo hizo la empresa en cumplimiento de la norma reseñada, instalar detectores de incendio que en este caso se prolongaba con un sistema de respuesta automática, en la forma de sistema de agua nebulizada que ya se ha descrito. (Destinados en todo caso a la limitación de la propagación del fuego y su extinción por enfriamiento, absorbiendo parte del calor total que se está produciendo). Esta obligatoriedad deviene de lo siguiente:

En primer lugar, porque dadas las características del lugar de trabajo y sus circunstancias ese sistema era imprescindible y su deterioro una circunstancia letal para el funcionamiento de todo el operativo de extinción, sustentado en su existencia. Máxime cuando las baterías son elementos que necesitan entrar en contacto con una red eléctrica para recargarse, que consumen una importante cantidad de energía, que fácilmente pueden generar un cortocircuito o sobrecarga y que están fabricados con materiales altamente inflamables. Debido a la peligrosidad intrínseca de incendio de las baterías, estaba instalado sobre ellas un sistema de detección y extinción automatizado.

En segundo lugar, porque las características de los materiales hacían precisa esa salvaguardia añadida. Las baterías contenían azufre, que es el que ocasionó el fallecimiento de los dos trabajadores en el siniestro. Solo un sistema automatizado de extinción puede evitar con la máxima inmediatez una propagación del gas tóxico, incompatible con cualquier actividad en su entorno.

En tercer lugar, también era exigible por el propio objetivo final del llamado Sistema de Alimentación Ininterrumpida, que incluía la extinción por agua nebulizada. Aquél es un mecanismo destinado en conjunto a garantizar la seguridad de la enorme cantidad de personas que en sus vehículos transitan por el túnel. Lo que se garantizaba con el citado sistema de extinción era nada menos que la continuidad del flujo eléctrico en situaciones de emergencia en casos de incidentes complejos en que otras fuentes de electricidad han dejado de funcionar. Para que sirva para iluminar, entre otras cosas, al operativo de emergencias y la evacuación, que sin ese apoyo puede tener consecuencias dramáticas.

Hay que decir que lo que se considera en esta infracción no es la falta de comprobaciones regulares de mantenimiento, sino que siendo conocida por la dirección de la empresa la existencia de la deficiencia para la falta de conexión de las bombonas de oxígeno, como se ha reseñado supra, no se rectificó en un tiempo muy dilatado el fallo.

Por último, en la consideración de la obligatoriedad del sistema de Extinción Automática mediante agua nebulizada y, por tanto, de la existencia de infracción, es preciso referirse al Manual de Explotación de los Túneles de la Calle 30, que implanta el sistema. Este Manual de Explotación incorpora -xpresamente en la propia Introducción del Plan de Explotación- las prescripciones establecidas en el Real decreto 635/2006, de 26 de mayo del 2006, que regula jurídicamente las condiciones diseño y explotación de los túneles de las carreteras del Estado. Específicamente en el Manual Técnico, incluido en el citado Manual de Explotación se regula detalladamente el alcance, la configuración y el diseño del Sistema de alimentación ininterrumpida (SAI), protegido por el complejo de extinción en el que era clave el agua nebulizada que no pudo funcionar por la desconexión referida. En Libro III (Plan Específico de Explotación), Anexo 3.1, específica el protocolo de actuación en caso de fuego en la instalación, considerando en su punto 11, E01 Sistema de Extinción: Accionamiento del Sistema de Extinción Automática mediante agua nebulizada.

La infracción se califica como grave de conformidad en lo establecido en el artículo 12.10. del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social que se refiere a la falta de adopción de las medidas previstas en el artículo 20 de la Lev de Prevención de Riesgos Laborales en materia de primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuación de los trabajadores. Se aplica el grado máximo de conformidad con la establecido en al artículo 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y en concreto el criterio contenido en su apartado 3 e), es decir, la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias. También de conformidad con lo establecido en el mismo artículo 39.2 en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor. Al respecto hay que considerar que en las de trabajo aportadas por la empresa relativas al mantenimiento del sistema de extinción por agua nebulizada (OT NUM003, de fecha 10/02/2012, OT NUM004, de fecha 03/08/2012, OT NUM005, de fecha 20/08/2012, OT NUM006, de fecha 15/10/2012, OT NUM007) se observaban deficiencias de funcionamiento del sistema, que no fueron subsanadas.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

Conforme a lo establecido en el artículo 42 de la Ley sobre Infracciones Sanciones en el Orden Social se declara la responsabilidad solidaria de la empresa principal a la empresa MADRID CALLE 30, S.A., con la que EMESA tenía subcontratado el servicio de explotación, conservación y mantenimiento. (Contrato relativo a ciertos servicios de conservación y explotación de la M30) En relación con el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que establece la misma, durante el período de la contrata, y en relación con los trabajadores que la subcontratada ocupe en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

El Inspector de Trabajo y Seguridad Social

CUARTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 5/11/2013, se declaró la responsabilidad de EMESA en el accidente de trabajo sufrido por D. Alonso, figurando un recargo de prestaciones en un 30%.

QUINTO.- La empresa agotó la vía previa.

SEXTO.- El Sr. Alonso recibió la formación siguiente:
Para ver la imagenpulse aquí.

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con desestimación de la demanda presentada por EMPRESA DE MANTENIMIENTO Y EXPLOTACION M-30, S.A., contra D. /Dña. Apolonia y D. /Dña. Encarnacion, MADRID CALLE 30 SA, ASEPEYO MUTUA DE COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD debo absolver y absuelvo a los codemandados de las peticiones deducidas en su contra.·

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Dª Encarnacion y Dª Apolonia).

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/04/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna por la empresa demandante la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declara la responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente de tal naturaleza, sufrido por el trabajador, con imposición de un recargo en las prestaciones derivadas del citado siniestro, del 30%.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte actora recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se propone la ampliación de los hechos probados con uno que recoja el siguiente texto:

'De acuerdo con la distribución del piso ulterior del pozo de ventilación nº 4 nivel del P 4:

A la derecha se ubica la sala de variadores que son los equipos que controlan los ventiladores del pozo. Al final de dicha Sala se ubica a su vez otra pequeña sala la cual contiene los equipos de agua nebulizada de las diferentes salas, sala en que se encontraron los cuerpos de los fallecidos.

A la izquierda, se encuentra la sala de baja tensión y los equipos del sistema de alimentación, ininterrumpida (SAI) donde tuvo lugar el incendio.

La parte de la planta en la que se encontramos los cuerpos de los trabajadores no había sufrido daños ocasionados por el incendio, los cuerpos de los trabajadores no presentaban a simple vista daños causados por quemaduras. Los trabajadores fallecidos fueron encontrados tendidos en el suelo, sin herramientas ni equipos de trabajo. El fuego se había originado a unos 30 metros del lugar en que se encontró a los trabajadores'

A tal fin se invoca la documental obrante a los folios 2431 a 2433, consistente en el informe de investigación del accidente de trabajo y los folios 2446 a 2453 del informe pericial ratificado en juicio. Y ello para dejar constancia de que, aunque el sistema de agua nebulizada hubiera funcionado no hubiera evitado la emanación de gases tóxicos derivados de la combustión.

El motivo es irrelevante para el signo del fallo en tanto que no se cuestiona la distribución del piso ulterior del pozo de ventilación como tampoco el lugar en el que se encontraron los trabajadores fallecidos ni que su muerte fuera por quemaduras. Igualmente, es irrelevante que en el lugar no se encontrasen equipos de trabajo ni herramientas, lo que no se cuestionada en orden al alcance de lo sucedido y la responsabilidad que aquí se está cuestionando, como se razonará más adelante.

Esto es, si la parte pretende dejar constancia de que el sistema de protección contra incendios mediante agua nebulizada no era suficiente para evitar el siniestro es una cuestion que, o bien demuestra que era insuficiente el sistema de protección o, por el contrario, que era adecuado y, en todo caso, de esos datos que se pretenden introducir no es posible obtener la conjetura que la parte pretende obtener.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, siguiendo con la revisión fáctica, se propone la adición de otro hecho en el que se diga que ' Los túneles de la M-30 así como el Pozo nº 4 donde se produjo el accidente, están sujetos, en su diseño de protección activa de lucha contra incendios, al cumplimiento del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de Edificación. Esta normativa requiere de modo obligatorio la existencia de extintores e hidrante exteriores. El sistema de agua nebulizada constituye un sistema voluntario y complementario al sistema de protección contra incendios, cuyas funciones se centran en el enfriamiento, el desplazamiento del oxígeno por vapor de agua o la atenuación de la transmisión de calor por radiación', citando a tal fin el informe pericial ratificado en el acto de juicio.

El motivo debe ser rechazado por cuanto que, en materia de normativa aplicable, la parte actora recurrente tiene la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para hacer valer lo que pretende, en orden a la inexistencia de ausencia de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Esto es, el perito que informa no tiene competencia para determinar la normativa aplicable al caso y de su informe no se obtiene de forma objetiva que el sistema de nebulización no se encuentren entre los contemplados en el Real Decreto 1942/1993, siendo si acaso cuestionable si pudiera figurar comprendido entre los de agua pulverizada, por ejemplo, sin perjuicio de que lo que no es posible obtener de su informe es la repercusión que la activación de tal sistema hubiera tenido para paliar o eliminar el riesgo que, en definitiva, desembocó en el fallecimiento de los trabajadores.

Todo ello al margen de que el referido informe pericial, realmente no ha sido el que ha influido en la configuración de la relación fáctica que se ha declarado en la sentencia de instancia, que se ha apoyado en el informe del Inspector de Trabajo que, en orden al tema que nos ocupa, no se presenta de menor solvencia o relevancia que aquel informe pericial ni, tampoco, sus consideraciones fácticas se han visto desvirtuadas por el mismo. En ese sentido, basta con la lectura de la sentencia para conocer que el juzgador de instancia declara no probado que el sistema de agua nebulizada solo actué como enfriador de estructuras y no sirva para evitar gases o reducir su concentración o, en definitiva, decantar los gases tóxicos y las partículas de la combustión.

TERCERO.-En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del artículo 53.2 de Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), artículo 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, e inaplicación del artículo 115.4 b) de la Ley General de la Seguridad Social. Según la parte actora recurrente, se desconoce si la presencia del Sr. Alonso en el lugar del siniestro fue con motivo de la orden dada por el superior o lo fue por mutuo acuerdo o, incluso, si fue él el que tuvo la iniciativa por lo que no es posible hablar de que su actuación se enmarca dentro de la obediencia debida. Es por ello que debe entenderse que existió una imprudencia temeraria por parte de los trabajadores fallecidos, en los términos que, precisamente, refiere el Inspector de Trabajo informante cuya conclusión al respecto y en relación con el Sr. Alonso y su deber de obediencia no tiene apoyo alguno en los hechos constatados, sino que es una apreciación o valoración personal. Por otro lado, resulta que los trabajadores no fallecieron por el fuego sino por la inhalación de gases emanados en el PV4 en el que no debían estar presentes hasta que los bomberos hubieran permitido el acceso, volviendo a insistir en la no constancia de la obediencia debida por parte del Sr. Alonso y menos respecto de su superior jerárquico cuando el siniestro estaba bajo la autoridad y control de los bomberos.

El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción normativa que se invoca.

El juzgador de instancia ha desestimado la demanda porque no funcionó el sistema de agua nebulizada, teniendo la empresa previamente conocimiento de la falta de conexión del mismo lo que, junto a la apreciación de una imprudencia del fallecido al encontrarse en el lugar del siniestro, pero por orden del superior jerárquico, es lo que justifica que se le haya impuesto el recargo en su expresión porcentual mínima.

Pues bien, en modo alguno podemos apreciar en la conducta del Sr. Alonso la existencia de la imprudencia temeraria que quiere hacer la empresa demandante por cuanto que si como tal se califica ' una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'( STS de 18 de Septiembre de 2007 (ROJ: STS 6549/2007), es lo cierto que en este caso tal modo de actuar no es el que desplegó el trabajador siniestrado aunque es cierto que su presencia en el lugar del siniestro no era procedente pero ello no se puede decir que lo fuera por propia voluntad o de común acuerdo con el jefe superior jerárquico cuando, razonablemente y ante la falta de prueba en el sentido que pretende la parte recurrente, se puede concluir que la dependencia jerárquica justificaría que el Sr. Alonso acudiera junto a su superior, en todo caso y en la mejor de las intenciones, para ayudar a reducir o controlar el siniestro, máxime siendo conocedores del lugar e instalaciones de las que disponía, entre ellas el sistema de agua nebulizada. Y a ello tampoco se opone el hecho de que los trabajadores pudieran eludir el control instalado por los bomberos ya que ese control lo fue en la entrada por superficie y ellos accedieron por el túnel sin olvidar, a pesar de que se dice en el informe de la inspección, que la sala en el que se encuentra el sistema de agua nebulizada y donde se encontraron a los trabajadores, que los bomberos cerraron esa sala y, no obstante los referidos trabajadores pudieron entrar en ella de forma que lo debieron realizar sin haberse establecido entonces el control necesario. En todo caso, esa forma de actuar del Sr. Alonso era, en principio, propia de un profesional que, conociendo el sistema e instalaciones, pudo inspirarle una confianza en orden a que podría contribuir a paliar el suceso, máxime cuando, insistimos, existía sistema contra incendios.

En definitiva, la forma de actuación del trabajador mantiene el nexo causal entre los incumplimientos empresariales y el daño causado en el siniestro. No debe olvidarse que, en atención al artículo 115, la jurisprudencia señala que ' 3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y, por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia(sic no) temerarias que pudiera cometer el trabajador.'Y que ' Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.( STS de 22 de julio de 2010, Recurso 1241/2009).

Y en este caso, es evidente que el sistema de protección existente, consistente en el agua nebulizada no se encontraba en funcionamiento y sobre la empresa recae la carga de acreditar que su puesta en funcionamiento no hubiera paliado las nefastas consecuencias del incendio.

Y en estas conclusiones, alcanzadas en la sentencia de instancia, no es posible oponer las valoraciones que el inspector de trabajo haya podido alcanzar sobre decisiones de los trabajadores fallecidos en orden a la razón de su presencia en el lugar del incendio y, en concreto, en la sala en la que fueron encontrados ya que se parten de una realidades fácticas como son la situación de dependencia jerárquica de uno sobre otro y su actividad profesional que han permitido al juzgador de instancia entender como razonable que la actuación del Sr. Alonso pudiera calificarse de imprudencia pero en ningún caso temeraria, al margen de las valoraciones que haya podido realizar el Inspector de Trabajo.

CUARTO.-En el siguiente motivo, con igual amparo procesal, se denuncia la infracción del artículo 12.10 de la LISOS, artículo 20 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y Anexo I.11 del Real Decreto 635/2006, de 26 de mayo, sobre requisitos mínimos de seguridad en los túneles de carreteras del Estado. A juicio de la parte recurrente, la norma reglamentaria que ha aplicado el juzgador de instancia, aquí denuncia, no regula nada en orden al sistema de agua nebulizada, siendo la normativa aplicable el Código Técnico de Edificación en el que se impone la implantación de extintores portátiles e hidrantes exteriores. Además, tampoco se incluye el sistema de agua nebulizada en el Real Decreto 1942/1993, de 5 de noviembre y siendo ello así, debe entenderse que el sistema en cuestión no está configura como sistema de lucha contra incendios, sino que es complementario y voluntario.

El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia no ha infringido la normativa que se denuncia.

Lo primero que debe advertirse es que el sistema de agua nebulizada estaba instalado y que, sea o no voluntario o inexigible, contribuye a paliar y, en su caso, evitar un riesgo previsible. Si la empresa implanta un sistema que es eficaz para prevenir un riesgo, su defectuoso funcionamiento o su no uso constituye una dejación del deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales correlativo al derecho de los trabajadores de una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo ( artículo 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). En ese sentido, el apartado 2 del referido precepto dispone que ' En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y laadopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley'.

Siendo ello así, es evidente que la falta de correcto funcionamiento del sistema de agua nebulizada contribuyó al siniestro -fallecimiento de los trabajadores-, y lo contrario no lo ha desvirtuado la empresa, siendo irrelevante que el Real Decreto 635/2006 no se refiera, como tampoco el Real Decreto 1942/1993, expresamente al agua nebulizada porque el primero no agota toda la regulación en la materia de incendios y porque el segundo regula como sistema fijos los de agua pulverizada que, perfectamente, pueden comprender los de agua nebulizada. Y menos negar que el sistema de agua nebulizada no sea un sistema de lucha contra el incendio cuando resulta que contribuye a paliar sus efectos. Es más, el Reglamento de Prevención de Incendios de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 31/2003, viene a establecer los sistemas rociadores automáticos de agua como sistema de ataque al fuego lo que permite entender que los sistemas contraincendios no solo son los que la parte quiere hacer valer.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil EMPRESA DE MANTENIMIENTO Y EXPLOTACIÓN M-30 S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, de fecha veintisiete de julio de dos mil quince, en virtud de demanda formulada por parte recurrente frente a Dª Apolonia, Dª Encarnacion, MADRID CALLE 30 S.A., MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, confirmamos la expresada resolución. Se condena en costas a la parte recurrente que deberá abonar al Sr. Letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0381-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000038116), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.