Sentencia Social Nº 903/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 128/2002 de 06 de Febrero de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

pg

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. ÁNGEL DE PRADA MENDOZA

En Barcelona a 6 de febrero de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 903/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por Isabel y ASEPEYO MUTUA A.T. y E.P. S.S. nº 151 frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 13 de septiembre de 2002 dictada en el procedimiento Demandas nº 128/2002 y siendo recurrido/a CAPRABO, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ÁNGEL DE PRADA MENDOZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de febrero de 2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de septiembre de 2002 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Isabel contra el INSS, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Caprabo S.A. debo declarar y declaro a Isabel en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua Asepeyo al abono de una prestación de 24 mensualidades de su reguladora de 877.48 ¿ , así como al INSS y TGSS por sus responsabilidades legales.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora Isabel con DNI NUM000 , nacida el 20/5/46, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social por servicios prestados como dependienta de pescadería.

2.- Inició el proceso de enfermedad profesional el 24/12/99 siendo reconocida por la Uvami en 6/3/01.

3.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la cual en fecha 5/11/01 declaró que no se encontraba afecta de incapacidad permanente, y se declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, agotando la vía administrativa mediante la interposición de la reclamación previa, que fue desestimada por resolución expresa.

4.- La demandante posee el período de carencia exigido.

5.- La base reguladora de la pensión es la de 10.733.05 ¿ año para la total, y 877.48 ¿ mensuales para la parcial.

6.- La parte actora padece limitación funcional del hombro izquierdo inferior al 50%; rotación interna limitada en sus últimos 10º; rotación externa con movilidad de 45º sobre 90º; abducción realiza 90º sobre 135º; adducción limitada en sus últimos 10º; extensión alcanza 40º sobre 60º. Omalgia a los movimientos forzados; gonalgia izquierda inespecífica, estable y conservando funcionalidad.

7.- Las referidas lesiones no se discute derivan de la realización de su trabajo habitual, y la empresa tiene concertado el aseguramiento del riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua Asepeyo.

8.- Trabaja en una pescadería de Caprabo S.A.; entre sus funciones está la de realizar la recepción y almacenamiento del producto y preparar el pescado para la venta en la parada (doc 6 Caprabo S.A., ratificado en acto de juicio).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora Dª Isabel y la parte codemandada Mutua Asepeyo, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Isabel . contra el I.N.S.S., T.G.S.S., MUTUA ASEPEYO y CAPRABO, S.A. declara a la actora en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo y condena a la Mutua Asepeyo al abono de una prestación de 24 mensualidades de su reguladora de 877,48 así como al I.N.S.S. y T.G.S.S. por sus responsabilidades legales. Se alzan en suplicación respectivamente la representación letrada de la demandante y de la Mutua Asepeyo procediendo la Sala por razón de método al examen de este último recurso.

SEGUNDO.- En el primer motivo de su escrito de formalización del recurso interpuesto por la Mutua Asepeyo al amparo procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Ritos, interesa dicha entidad que debe ser objeto de adición los hechos probados segundo y tercero y modificado el hecho probado quinto de la relación fáctica de la sentencia impugnada y ello en base al dictamen médico del CRAM en su informe del día 6 de marzo del 2001 (los folios 131 y 132 obrantes en el expediente administrativo (dictamen médico CRAM); por ello, solicita en concreto la adición siguiente al hecho probado segundo, cuyo contenido decía: "SEGUNDO. INICIÓ el proceso de su enfermedad profesional el 24/12/99, siendo reconocida por la UVAMI en fecha 6/3/01 y señalando ésta como contingencia determinante la de enfermedad profesional".

En el mismo sentido y bajo la misma argumentación, se solicita la adición del Hecho Probado Tercero, según recoge la propia resolución administrativa de fecha 5 de noviembre de 2001, obrante en autos a los folios 129 y 130 y cuyo contenido quedaría del siguiente literal: "TERCERO- INICIÓ la vía administrativa ante la Dirección Provincial del I.N.S.S. la cual en fecha 5/11/01 declaró que no se encontraba afecta de incapacidad permanente y se declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de su enfermedad profesional, agotando la vía administrativa mediante la interposición de la reclamación previa, que fue desestimada por resolución expresa".

Así mismo estima que debe ser objeto de revisión el hecho declarado probado quinto, de la sentencia recurrida, revisión que se basa en la forma del cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial que estima incorrecta la hallada por parte del I.N.S.S. siendo el cálculo propuesto por la recurrente de 865,46 euros mensuales como se deduce de los folios 136 y 134 parte de la enfermedad profesional del mes anterior a la baja médica y la nota de cálculo para la determinación de renta para la incapacidad permanente total proponiendo el siguiente redactado del ordinal mencionado quinto. La base reguladora por la contingencia de invalidez permanente total es de la 10.570.78 euros anuales y para la incapacidad permanente parcial la de 868,46 euros mensuales".

Motivo declinable por las siguientes razones: a) la adición que se propone al ordinal segundo deviene innecesaria por cuanto el mismo ordinal ya expone que inició proceso de enfermedad profesional "amén de ser irrelevante para mutar el fallo conforme se dirá b) en cuanto a la adición al ordinal tercero ésta ha de realizarse por idéntica razón y c) en cuanto a la modificación del hecho declarado probado quinto ésta no puede acogerse, por cuanto el cálculo de la base reguladora responde a una cuestión de derecho no de hecho y en consecuencia será examinada en la fundamentación jurídica de la sentencia.

TERCERO.- En el campo de la censura jurídica se critica en la sentencia de instancia a la que se atribuye a) infracción por inaplicación del artículo 116 de la Ley G.S.S. y por aplicación indebida del artículo 115 de la L.G.S.S. b) infracción de lo dispuesto en los artículos 137.3 y 150 de la L.G.S.S. y c) de los artículos 9 y 13 del R.D. 1646/1972.

En orden al extremo A) del motivo aduce la entidad recurrente que al haber declarado el Magistrado de instancia a la trabajadora en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, habiendo declarado la resolución administrativa la existencia de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional se han vulnerado los preceptos citados en el recurso.

Las lesiones, afirma la Mutua, que presenta la trabajadora en la actualidad derivan de la contingencia de enfermedad profesional al haber sido causadas por sobrecarga de las tareas propias de su trabajo como dependienta de pescadería, siendo relevante el informe del CRAM, no habiendo existido traumatismo alguno que haya ocasionado la patología y no existe parte de accidente, siendo incluídas las lesiones en la lista de enfermedades profesionales en el apartado E) 6 B (enfermedad por fatiga de las venas tendinosas de los tejidos peritendinosos, de las insecciones musculares y tendinosas), no siendo lista cerrada sino abierta e incluyéndose la profesión de dependienta de pescadería.

La parte actora en su escrito de impugnación del recurso alega que la revocación que se solicita es contraria a los propios actos de la Mutua dado que procedió a dar la correspondiente alta médica a la actora indicando en el parte que era derivado de accidente de trabajo, no constando que las secuelas que sufre la trabajadora se hayan derivado de enfermedad profesional, ni es necesaria la indicación de un traumatismo para que se califique la contingencia derivada de accidente de trabajo. Las secuelas son las que constan en la sentencia y en el informe forense.

Nuestro ordenamiento jurídico -artículo 116 de la L.G.S.S. configura la enfermedad profesional como aquella que se contrae como consecuencia del trabajo ejercitado por cuenta ajena en las actividades específicamente detalladas en una lista oficial y en virtud precisamente, de la acción de elementos o sustancias igualmente testados.

Por tanto no cabe identificar enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo. Su concepto legal es mucho más reducido al precisarse que además de este requisito, concurra que tanto la enfermedad como la causa que la produce, sean algunas de que por razón de asiduidad con que se ocasionan, figuran en una lista oficial. De no estar incluida en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo venir ocasionada por razón del trabajo es la de accidente de trabajo artículo 115.2,e) de la L.G.S.S.

La lista o cuadro de enfermedades profesionales aprobada por el artículo 1 del R.D. 1995/1978, de 12 de mayo, las agurpa en 6 apartados de la A a la F, el primero y más extenso no designa propiamente enfermedades, sino agentes genéricos susceptibles de producirlas; los restantes apartados, que también mencionan los factores restantes, ni son verdaderas listas de enfermedades producidas por agentes físicos, incluyendo en el apartado 6 B específicamente en aquellas que provocan "enfermedades por fatiga de vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares tendinosas; tenosivitis de los mozos de restaurantes, cajeras, costureras, dactilógrafas, mecanógrafas, lavanderas etc."

La dolencia que padece la actora no cabe incluirla en dicho listado, ni su actividad habitual de dependienta de pescadería. La actora inició el proceso de enfermedad profesional en diciembre de 1999 con un cuadro de dolor discapacitante en el hombro izquierdo, por lo que cogió la baja. El 25 de mayo de 2000 se decide por tratamiento quirúrgico refiriendo en la actualidad el siguiente cuadro de secuelas: limitación funcional del hombro izquierdo inferior al 50%; rotación interna limitada en sus últimos 10º; rotación externa con movilidad de 45º sobre 90º; adducción realiza 90º sobre 135º; adducción limitada en sus últimos 10º, extensión alcanza 40º sobre 60º. OMALGIA a los movimientos forzados; gonalgia izquierda inespecífica, estable y conservando funcionalidad". No se discute que tales lesiones derivan de su trabajo habitual.

El síndrome subacromial izquierdo fue intervenido el 25-05-00 mediante acromioplastia con sección ligamento acromiocoracoideo y bursectomía subacroniodeltoidea, quedándole las secuelas de limitación funcional. Por lo que las lesiones que padece son derivadas de accidente de trabajo.

CUARTO.- Se entiende por incapacidad permanente parcial conforme al artículo 137.3 de la L.G.S.S. "La incapacidad permanente que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Este grado de invalidez se computa sobre el trabajo habitual del beneficiario y sobre el rendimiento que era normal antes de la contingencia. Y es fundamental alcanzar un mínimo de pérdida laboral, un mínimo de incapacidad, que se fija en el 33 por 100 de la capacidad normal del sujeto, sin llegar a ese mínimo de invalidez no existe invalidez parcial y no existe invalidez de ningún tipo.

La invalidez parcial está limitada por arriba -por invalidez permanente total-, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial como nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. En el caso concreto, es necesario describir -ante todo- la profesión habitual del presunto inválido (para conocerla se parte del tipo riesgo-causa, generador de la contingencia, teniendo en cuenta la categoría profesional, el trabajo real en la empresa etc. y llegar a concretar las tareas fundamentales de su profesión habitual. Seguidamente se trata de averiguar si el interesado puede o no puede realizar esas tareas fundamentales. Sino puede la invalidez será total y sino puede hacer las tareas fundamentales, el grado de invalidez será el parcial.

La fijación del límite mínimo entraña determinar la situación de invalidez permanente -in genere- y concretar el porcentaje de incapacidad resultante (más del 33 por 100 e incluso exactamente el 33 por ciento). Extremo difícil, dependiendo de muchas circunstancias de hecho, la clase de actividad de la inválida (in extenso) la destreza necesaria para su profesión y la resultante, el miembro o miembros afectados por la reducción laboral etc. La jurisprudencia es causística. En todo caso la resolución que reconoce el derecho a la prestación por invalidez parcial debe expresar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que el beneficiario/a ha sufrido, al indicar que ha perdido al menos el 33 por 100 de la misma.

La actora que presta servicios en una pescadería de Caprabo, S.A. entre sus funciones está la de realizar la recepción y almacenamiento del producto y preparar el pescado para la venta en la parada, pesar los productos, atender la cliente y otros temas como recoger el género de la sección al finalizar la jornada de trabajo. Tareas, que puestas en relación con las secuelas que padece aquella, limitación de movilidad del hombro izquierdo que conlleva omalgia a los movimientos forzados, dificulta la tarea de manipulación de pesos importantes -como las cajas de pescado a manipular desde el camión, almacenar y sacar las neveras- y empujar y subir elementos por encima de la cabeza, lo que le limita como bien razona la sentencia de instancia para la manipulación de las cajas de pescado, como parte del proceso de recepción de mercancía y de preparación de la parada y así como la recogida de la misma al final de la jornada de ahí que se haya de desestimar el apartado B del escrito de recurso.

QUINTO.- En tercer lugar y en referencia a la pretensión subsidiaria del apartado c) del escrito de recurso de la Mutua, es decir en lo concerniente al cálculo de la base reguladora de la I. Permanente Parcial. Este Tribunal en Sentencia del Pleno de esta Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de fecha 11 de diciembre del 2003, ha resuelto en orden a la cuestión debatida. Las normas llamadas a resolver la cuestión planteada en el procedimiento ya han sido indicadas. Se trata, por una parte, del artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, dictada en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, que establece que "los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad transitoria (hoy incapacidad temporal) de la que deriva la invalidez"; y, por otra, el artículo 13 del referido Decreto 1646/1972 que para determinar la cuantía del subsidio por IT establece que "la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de IT será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera" (art. 13.1); especificándose, no obstante y como una posible excepción en el modo general de obtener la base reguladora, que "a efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta" (art. 13.2); y contemplándose, también, y como específico supuesto, que "para el trabajador que haya ingresado en la empresa el mismo mes en que se inicie la situación de IT se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes". Mientras que con un criterio bien definido el Tribunal ha podido defender que " para obtener la base reguladora mensual de la incapacidad permanente parcial debe multiplicarse la base reguladora diaria de la incapacidad temporal por 30 días..." remitiendo a las normas del R.D. 1646/72 citado (v. entre otras STSJCat 7/2/02 en R.S. 522/01), también ha podido indicar, con un criterio igualmente bien definido, que "si el art. 9 del Decreto 1646/1972 señala que los beneficiarios de la incapacidad permanente parcial percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por I.T. (y) si la indemnización consiste en 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para determinar la prestación de I.T., siendo la base reguladora de la I.T., y como hemos dicho, de carácter diario, habrá necesariamente de elevarse dicho módulo diario a cómputo mensual..." (v. STSJ 23/10/02 R.S. 1142). En caso contrario, se añadirá, se estaría quebrando "el espíritu informador del precitado art. 9 del Decreto 1646/1972, de indemnizar las situaciones de incapacidad permanente parcial con 24 mensualidades reales -que no abstractas- del salario regulador" haciendo pivotar la interpretación de dichas normas legales sobre el principio informador que cabe reconocer en las normas de la Ley 24/1972 que pretendía lograr "una mayor correspondencia entre dichos salarios y las prestaciones económicas que otorga dicho Régimen, criterio plasmado hoy en los arts. 109 y 120 de la L.G.S.S. de 20/6/1994" (STSJCat 8/4/2002R.S. 5516/01).

Los términos de la cuestión a resolver están así bien determinados. En este punto podemos ya indicar que la mayoría de la Sala se ha inclinado decididamente por resolver la aparente contradicción manifestada en los preceptos legales de referencia mediante la aplicación de los criterios interpretativos empleados por las últimas sentencias citadas. Partiendo de que las normas en cuestión determinan como elemento de partida en el cálculo de la base reguladora aplicable a la prestación de referencia el salario que sirvió para determinar el subsidio correspondiente a la situación de incapacidad temporal,salario efectivamente diario, en aquellos casos en que la cotización del trabajador se hace por días trabajados creemos plenamente razonable fijar el mismo en los términos en que efectivamente es percibido y que pasa por su cómputo anual, esto es, por el paso previo de multiplicar el salario diario por trescientos sesenta y cinco días para, y partir de dicha suma, reemprender el proceso de determinación de la cantidad mensual correspondiente que sirva la fijación de la indemnización devengada de veinticuatro mensualidades. Identificamos como correctos, por tanto, los criterios de interpretación de las normas legales en cuestión empleados, entre otras muchas, por las sentencias antes citadas de 8/4/02 y 23/10/02 por considerar que la misma se perfila, en definitiva, como una interpretación de dichas normas legales más adecuada a la finalidad perseguida por las mismas y a la que ya se ha hecho referencia. Con la misma creemos que se obvian evidentes agravios comparativos que derivan del cálculo aleatorio que resulta de la fecha del accidente y que varía según los días del mes en que el accidente haya acaecido. Doctrina que es aplicable al caso de autos dado que, atendida la categoría profesional de la trabajadora demandada -dependienta- y su grupo de cotización, la cotización es por días trabajados. Debe por tanto aceptar el cálculo de la base reguladora por el INSS.

SEXTO.- Recurre la actora en suplicación articulando un primer motivo por la vía procesal del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L. postulando se adicione al hecho declarado probado 7º el siguiente contenido "... pesar los productos, atender al cliente y otras tareas como recoger el género de la sección al finalizar la jornada de trabajo" y ello en base al documento nº 6 de Caprabo S.A. ratificado en acto de juicio. El motivo es cierto y recogido en el ordinal que se cita de forma implícita de ahí que sea innecesaria su nueva inserción.

SÉPTIMO.- Denuncia la parte demandante, aquí recurrente, infracción de los artículos 136 L.G.S.S. puesto en relación con la redacción vigente del artículo 137 L.G.S.S. al no haber reconocido a la recurrente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Censura jurídica que no procede acoger y ello porque el artículo 137.4 de la L.G.S.S. ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante jurisprudencia en el sentido de que la situación invalidante de incapacidad permanente total para la profesión habitual se caracteriza por un doble elemento, primero, por su carácter profesional lo que implica que para su calificación jurídica habrán de valorarse más que la índole y la naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, como es susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y cosumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancias; y segundo, por su carácter de permanente que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, ha de concluirse coincidiendo con el juez de instancia , la no concurrencia en la trabajadora actora de los requisitos legalmente exigibles de acuerdo con la misma, para la subsunción de su estado patológico residual en dicho precepto y ello porque partiendo de la descripción del mismo que se contiene en el ordinal 6º de la sentencia de instancia vemos que la denunciante presenta una limitación funcional del hombro izquierdo inferior al 50% con omalgia a los movimientos forzados de modo que siendo su profesión la de dependienta de pescadería, si bien le afecta tal limitación a su rendimiento profesional no inferior al 33 por 100, sino se ha expuesto con anterioridad, sin embargo no puede estimarse que dicho cuadro clínico afecte a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de las actividades propias de su profesión habitual, de ahí que no sea atendible tal prestación procediendo la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos interpuestos por la representación letrada de Dª Isabel y la representación letrada de la Mutua Asepeyo respectivamente debemos confirmar y confirmamos condenando a la Mutua al pago de las costas causadas, incluidas el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso que se fijan en 300 euros, pérdida del depósito constituido para recurrir y se mantiene la consignación del capital coste.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.