Sentencia SOCIAL Nº 903/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2412/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160012752
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 2412/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 928/2016
Recurrente: Heraclio
Representante: RAFAEL IGNACIO MURIEL NAVAS
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 903/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 17 de octubre de 2017 , en el
que han intervenido como parte recurrente DON Heraclio , representado y dirigido técnicamente por el letrado
don Rafael Ignacio Muriel Navas; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 28 de octubre de 2016, don Heraclio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 928/2016, se admitió a trámite por decreto de 3 de noviembre de 2016, y se celebró el juicio el 10 de octubre de 2017.



TERCERO.- El 17 de octubre de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda formulada por D. Heraclio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a las es demandadas de las pretensiones deducidas en su contra confirmando la resolución administrativa impugnada.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1° D. Heraclio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1955, está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM002 y su profesión habitual es la de empleado de mantenimiento, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

2° En fecha 19 de mayo de 2016 solicitó pensión de incapacidad. El 20 de junio de 2016 se emitió Informe de Valoración Médica en el que se reseñan como deficiencias más significativas: trombosis venosa en MII con tromboembolismo pulmonar bilateral en noviembre de 2015, rotura de manguito rotador de hombro derecho intervenido en 2013, gonartrosis, SAHS, obesidad, discopatías cervicales y lumbares.

3° El 23 de junio de 2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total. La Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

4° Disconforme con la anterior resolución el 19 de julio de 2016 formuló reclamación administrativa previa que fue estimada por resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17 de agosto de 2016. El 3 de octubre de 2016 presentó nueva reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5 de octubre de 2016.

5° D. Heraclio padece las siguientes dolencias y secuelas: trombosis venosa en MII con tromboembolismo pulmonar bilateral en noviembre de 2015, rotura de manguito rotador de hombro derecho intervenido en 2013, gonartrosis, SAHS, obesidad grado 2, discopatías cervicales y lumbares.

6° Ha permanecido en situación de incapacidad temporal, entre otros periodos, desde el 8 de noviembre de 2015 hasta el 21 de septiembre de 2016.

7° La base reguladora mensual de la prestación asciende a 2.966,90 euros.



QUINTO.- El 24 de octubre de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora ni por el servicio común, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 29 de diciembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 23 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, al que la entidad gestora le había reconocido la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de empleado de mantenimiento, y que solicitaba el grado de incapacidad absoluta, por considerar que no se hallaba en la situación pretendida al restarle capacidad funcional para desarrollar actividades livianas o sedentarias, decisión contra la que interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por los demandados.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa primeramente que, con apoyo en el informe de valoración médica emitido en el curso del expediente (folios 40 vuelto y 41), en otro de un traumatólogo privado (folios 48 vuelto y 49) y en una prueba de imagen (folio 45), se añadiese al hecho probado 5º lo siguiente: «El actor además padece procesos degenerativos muy acusados en hombros y ambas rodillas, subsidiarias de prótesis total que se desaconseja en estos momentos. Polidiscopatía lumbar, con estenosis del canal lumbar. Cervicoartrosis. Coxartrosis inicial.»

TERCERO.- Partiendo de que, como se ha repetido en ocasiones similares, la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015 ], entre otras muchas), no puede acogerse la añadidura que se propone porque ya están incluidas en el relato de hechos las alteraciones de hombro, rodilla y columna; y porque, respecto de las rodillas -y al margen de la inadecuada adjetivación, impropia del relato de hechos probados-, la exploración llevada a cabo por el médico inspector (folio 41) no parece expresar aquella gravedad e intensidad propugnadas.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza dos motivos de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, el primero, para denunciar la infracción de los artículos 194.1.c ) y 193.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], así como la doctrina del Tribunal Supremo que interpreta dichos preceptos conforme al artículo 3.1 del Código Civil [en adelante, CC], argumentando esencialmente que, conforme a los padecimientos defendidos, carecía de capacidad residual para afrontar ningún trabajo con la mínima dedicación.

Y con el mismo amparo, denuncia aquellos preceptos de la LGSS, defiende igualmente, con tan solo las lesiones establecidas en la sentencia, que era patente su incapacidad.



QUINTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c ) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Finalmente, las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, porque mas que de incapacidades debe hablarse de incapacitados; el carácter individualizado de estas situaciones impone una calificación centrada en la repercusión funcional de las lesiones, variable en cada caso concreto en atención a las diversas circunstancias que determinan el alcance de esa repercusión por lo que, normalmente, no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos; lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo y, en consecuencia, no es posible fundar en la valoración de esta incidencia individualizada un recurso de casación para la unificación de doctrina ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1991 [ROJ: STS 6405/1991 ) y 27 de septiembre de 2007 [ROJ: STS 7726/2007 ] y 14 de marzo de 2018 ( ROJ: STS 1201/2018 ]).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haberse acogido la revisión pedida- se desprende que se está ante una trabajador, de 61 años de edad en la fecha del hecho causante (junio de 2016), al que la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de empleado de mantenimiento por padecer trombosis venosa en MII con tromboembolismo pulmonar bilateral en noviembre de 2015, rotura de manguito rotador de hombro derecho intervenido en 2013, gonartrosis, SAHS, obesidad grado 2, discopatías cervicales y lumbares.

La sentencia de instancia confirma la resolución de la entidad gestora por considerar que el cuadro de padecimientos anteriormente expresado únicamente le limita para desarrollar actividades que requieran esfuerzo físico, conservando capacidad para desarrollar actividades livianas o sedentarias.

SÉPTIMO.- Para dar respuesta al motivo de infracción ha de comenzarse por señalar que -abstracción hecha de que la doctrina jurisprudencial que se cita se hace sin mención precisa de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada-, no es posible un análisis individualizado en la materia que es objeto de este recurso, la de determinar la situación funcional de un trabajador en orden al reconocimiento de la incapacidad permanente.

E, igualmente, debe precisarse que la formulación de dos motivos separados permiten una sola respuesta, pues se trata de determinar si en definitiva el cuadro residual finalmente establecido justifica o no el derecho a la prestación reclamada por impedirle al trabajador la realización de tarea reglada alguna.

Y la respuesta, a diferencia de lo decidido por la sentencia de instancia, ha de ser afirmativa pues don Heraclio sufre una grave enfermedad vascular, una enfermedad tromboembólica, de la que, según la Literatura médica, son manifestaciones la trombosis venosa profunda (TVP) y la embolia de pulmón (EP), con una elevada morbilidad y mortalidad, y en la que opera como factor de riesgo la obesidad, que también padece el trabajador. Este cuadro sería ya de por sí incapacitante, añadiéndose una serie de alteraciones articulares que vienen a reducir la capacidad residual hasta los extremos de hacerla ya improductiva.

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Heraclio , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 17 de octubre de 2017 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 17 de agosto de 2016.

III.- Se declara a don Heraclio en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de una base reguladora de dos mil novecientos sesenta y seis euros con noventa céntimos (2.966,90 €), y con efectos económicos desde el 23 de junio de 2016.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 241217; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 241217. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.