Sentencia Social Nº 905/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 487/2013 de 23 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00905/2014

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0102368

462000

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000487 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001153 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CUENCA

Recurrente/s:CASTILLA INVERSIONES RESIDENCIALES S.L.

Abogado/a:RAMON MARTINEZ RUS

Procurador/a:MARIA JOSE COLLADO JIMENEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Everardo

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª.Carmen Piqueras Piqueras

__________________________________________________

En Albacete, a veintitrés de Julio de dos mil catorce.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 905/14 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 487/13, sobre despido, formalizado por la representación de CASTILLA INVERSIONES RESIDENCIALES, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, de fecha 12-12-12 , en los autos número 1153/12, siendo recurrido Everardo y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por don Everardo contra CASTILLA DE INVERSIONES RESIDENCIALES S.L., en reclamación por DESPIDO, se declara la improcedencia del despido, condenando a CASTILLA DE INVERSIONES RESIDENCIALES S.L., a que abone la diferencia consistente en 11.444,98 €.

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- La parte actora, don Everardo , con DNI NUM000 ha prestado servicios laborales para CASTILLA INVERSIONES RESIDENCIALES S.L. desde el 4/8/2.008, con la categoría de Director de Residencia con un salario de 108,52 €, incluido el prorrateo de pagas extras, siendo su centro de trabajo, en la Residencia de ancianos de Villamayor de Santiago. Las percepciones salariales del trabajador constan en las nóminas aportadas por la parte demandada y su contenido se da íntegramente por reproducido.

SEGUNDO.- En fecha 12/7/2.012 recibió el trabajador una carta de despido con efectos del día 3/8/2.012, siendo del siguiente tenor literal:

'De conformidad con lo que disponen los artículos 51 , 52 , y 53 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), ponemos en su conocimiento que la Dirección de esta empresa ha decidido proceder a su despido objetivo por la concurrencia de causas económicas, con efectos de día 3 de agosto de 2012.

A fin de que pueda entender correctamente las razones que justifican la presente decisión empresarial, resulta ineludible, aunque sea de forma breve, contextualizar cuál es la situación que atraviesa CASTILLA INVERSIONES RESIDENCILES S.L., y el sector de las Residencias Privadas de la Tercera Edad en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, la cual explica la extinción de su contrato de trabajo.

Como Usted conoce, CASTILLA INVERSIONES RESIDENCIALES S.L. es una residencia privada de la Tercera Edad ubicada en el municipio de Villamayor de Santiago, provincia de Cuenca. Nuestra actividad está centrada en atender a personas mayores en situación de dependencia. Esta empresa lejos de mantenerse ajena a la crisis económica que azota nuestro país se ha visto plenamente afectada por la misma, ya que nuestro sector es uno de los más castigados por los recortes presupuestarios producidos en Dependencia y Tercera Edad por la Administración de Castilla-La Mancha.

Con fecha 22 de junio de 2.012 ha sido publicada en el Diario Oficial de Castilla La Mancha, la Orden 20/6/2.012, de la Consejería de sanidad y asuntos Sociales, por la que se modifica la orden de 25/7/1.998, de la Consejería de Bienestar Social, por la que se regula la concertación de plazas residenciales, estancias temporales y estancias diurnas en Centros Residenciales y centros de Mayores, Dicha Orden publica una serie de medidas que afectan directa y negativamente a la gestión y desarrollo económico de esta empresa.

La orden 20/6/2.012 modifica os precios diarios de las plazas residenciales. Cuando antes el precio de todas las plazas concertadas era de 51,24 euros, la nueva Orden marca los nuevos precios en función del grado y nivel de dependencia de los residentes. Así, los precios van desde los 48,08 euros de las personas dependientes Grado III hasta los 31,73 euros de las personas sin grado de dependencia. Estas nuevas tarifas suponen una reducción de ingresos para esta empresa de 8.500 euros mensuales aproximadamente.

Igualmente, la nueva orden ha eliminado el abono de cantidad alguna por las plazas reservadas que se encuentren sin ocupar, esto motiva que la Residencia, a pesar de tener la plaza reservada no reciba cantidad alguna y que tampoco pueda ocuparla por otro residente ajeno al concierto con la Administración, lo que conlleva no recibir ingreso alguno por este motivo.

Además de esto, la Consejería de Bienestar Social, tras la finalización de los conciertos de plazas residenciales, estancias temporales y estancias diurnas para el periodo 2.009-2.011 ha instado a nuestra entidad a la firma de un nuevo concierto. En él por propia imposición de la Consejería, hemos visto reducido el número de plazas concertadas. La Residencia ha sufrido un recorte de 7 plazas residenciales, quedando el concierto vigente con un total de 43 `plazas. Esta medida adoptada por la Consejería le supone a la empresa una bajada de ingresos mensuales de 10.760,00 euros aprox.

Asimismo, dicha Consejería ha ido reduciendo desde el principio del año 2.012 el número de residentes con estancia temporal que destinaban a nuestra Residencia, siendo suprimidos por completo incluso a partir del mes de marzo de este año, suponiendo un descenso de ingresos, de media, para esta empresa de unos 12.50, euros mensuales aproximadamente.

Por tanto, el desarrollo reglamentario de la Orden de 20/6/2.012, de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, por la que se modifica la Orden de 25/7/1998, de la Consejería de Bienestar Social, por la que se regula la concertación de plazas residenciales, estancias temporales y estancias diurnas en centros Residenciales y centros de Mayores provoca a nuestra entidad una bajada de ingresos mensuales de unos 31.760,00 € mensuales aprox. Dicha bajada se ha fisto algo compensada concón el aumento de residentes privados con los que esta Residencia cuenta que suponen un aumento de ingresos de 6.900,00 € mensuales aproximadamente, pero esta cifra no es capaz de suplir el importante descenso de ingresos motivado por las nuevas directrices de dicha Orden.

Por todo lo expuesto anteriormente, podemos decir que la nueva Regulación de la concertación de las plazas residenciales en Castilla-La Mancha le supone a esta empresa una disminución de ingresos de un 24% de la cifra de negocios, hecho que hace insostenible la viabilidad de la empresa. Por este motivo, esa empresa se ve obligada a tomar medidas drásticas para subsanar el gran desequilibrio existente entre los ingresos y gastos, para no verse obligado al cierre y continuar con la actividad empresarial. En consecuencia, la empresa ha tomado la decisión de amortizar su puesto de trabajo con la finalidad de adaptar la plantilla a la actual demanda y reducir los costes de explotación.

Por ello en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 53.1b) del ET , se pone en este acto a su disposición la indemnización legalmente establecida de 20 días de salario por año de servicio, que asciende a un total de ocho mil ciento cuarenta y dos con ochenta y ocho céntimos (8.142,88 €) y que le entregamos mediante talón nominativo del banco Deutsche Bank número 8.509.507-6 de fecha de hoy.

Los efectos del presente despido por causas objetivas tendrán lugar el próximo día 3 de agosto de 2.012, por lo que queda cumplido el periodo de preaviso al que se refiere el artículo 53.1.c) del ET . Asimismo, quedará a su disposición, a partir de esa fecha, la liquidación final de partes proporcionales, saldo y finiquito.

Por último rogamos firme la copia de la presente en concepto de acuse de recibo de la misma y poniéndonos a su disposición para cuantas gestiones Ud., precise como consecuencia de la decisión que ahora le comunicamos, le saludamos atentamente.

FDO Pilar '.

TERCERO.- Dicho trabajador ha percibido el importe de la indemnización en tiempo y forma.

CUARTO.- El Organigrama de la residencia Cervantes consta en el documento 4 de la parte actora y su contenido se da íntegramente por reproducido.

QUINTO.- La Orden de 21/05/2001 de la consejería de bienestar social, por la que se regulan las condiciones mínimas de los centros destinados a las personas mayores en Castilla-la-Mancha, citada en el diario oficial de Castilla la mancha de 9 julio, establece en su artículo ocho que toda la residencia deberán contar con un director con acreditada cualificación profesional términos estudios universitarios de grado medio o, en su defecto, experiencia de al menos 3 años en funciones similares de gestión y dirección de centros residenciales.

SEXTO.- Las funciones y responsabilidades de un director de residencia son las siguientes: organización y dirección General del trabajo del centro, elaboración y modificación de protocolos de organización con el responsable de calidad vigilancia con los coordinadores de atención al presidente, control de sistemas de prevención de riesgos laborales, dirección del equipo interdisciplinar; gestión y control de estancias temporales con gestión y control de plazas concertadas, gestión y control de plazas privadas; gestión de general con la consejería de sanidad y asuntos sociales, gestiones en general con la asociación de residentes de la tercera edad; facturaciones residentes, SESCAM y bienestar social; supervisión de contratos admisión y del reglamento de régimen interno; supervisión con el responsable de calidad del trabajo y de la documentación del sistema de calidad; supervisión con las coordinadoras de los contratos de trabajo, permisos y suplencias de los trabajadores; informar a posibles presidentes y sus familiares de los servicios que presta la presidencia y las condiciones de entrada; gestión con proveedores; aprobación de menús con el apoyo del servicio médico; control del sistema desinfección, desinsectación y desratización y del tratamiento de aguas; control con el responsable del mantenimiento del plan de emergencia; informar residentes y familiares de las dudas de funcionamiento y y administrativas del centro, atención y apoyo psicológico los residentes; informar residentes y familiares del contenido del contrato de admisión y del reglamento de régimen interno y funcionamiento del centro, control de los servicios estandarizados; elaboración del programa función; supervisión General del trabajo administrativo; y tienen la obligación de guardar silencio todos los asuntos relacionados con la intimidad del Presidente. La formación mínima exigida es la de titulados universitarios o tener el curso de gestión de residencia la tercera edad (201) así como tres años de gestión en residencias.

SÉPTIMO.- El responsable de administración con anterioridad a septiembre de 2.012 tenía encomendadas la gestión y administración de sistemas informáticos, comunicaciones y automáticos, gestión y administración de seguridad y protección de datos, gestión de pedidos y proveedores; y la supervisión y gestión de operativa del centro la formación exigida es formación profesional grado dos/ciclos formativos de grado superior o curso superior de dirección de centros sociales, con una experiencia mínima de 12 meses.

OCTAVO.- La residencia tiene una capacidad de ciento residentes, siendo considerado de tamaño medio. En el año 2011 tenían un concierto de 50 plazas públicas con la administración y en abril del 2012 contaba con 20 residentes privados. De los 20 residentes temporales que tenían el 2011, al haber suspendido la administración la gestión de dichas plazas han pasado a ser seis residentes privados.

NOVENO.- El 29 junio 2012 se suscribió el concierto para la reserva y ocupación de plazas en centros residenciales para personas mayores entre la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha y la entidad CASTILLA INVERSIONES RESIDENCIALES SOCIEDAD LIMITADA en residencias permanentes de Villamayor de Santiago. Conforme ha dicho concierto el objeto de el mismo es la reserva de ocupación de plazas residenciales por las personas mayores que designe la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de conformidad con las condiciones y baremo general establecidas al efecto. En virtud del presente concierto la consejería de sanidad y asuntos sociales dispondrá de 50 plazas, que serán ocupados por personas a las que se les haya reconocido el acceso a las mismas. Asimismo se establece que la consejería amortizará siete plazas en el ejercicio 2012 cuando las mismas vayan quedando vacantes. El precio del concierto es de 695.385 €, asimismo se establece entre los pesos diarios se abonan en función del grado de dependencia reconocido a los usuarios mediante la correspondiente resolución de reconocimiento de grado y nivel de dependencia siendo los siguientes grado III 48,08 € más IVA siendo el total de 50 € IVA; grado II 44,23 € más IVA, siendo el total de 40 seis euros y grado I 40,38 € más IVA siendo el total de 42 € día. En caso de que no existiera dependencia el precio abonar sería de 31 ,73 € más IVA, lo que hace un total de 33 que unos días. Asimismo se establece que el precio abonar por plazas residenciales ocupados por usuarios que me han sido valorados en seguimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia será de 38, pues de seis euros más IVA: 40 € al día. El contenido de dicho convenio consta en autos, habiendo sido remitido por el coordinador provincial de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales mediante oficio de 4 octubre 2012.

DÉCIMO.- El concierto para el año 2011 entre la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha y la entidad CASTILLA INVERSIONES RESIDENCIALES S.L. fue suscrito el 28 julio del año 2011, y mediante el mismo la consejería disponía de 50 plazas serían ocupadas por aquellas personas a las que se les hubiera reconocido el acceso a las mismas el importe el precio era de 972.542,50 € equivalentes a 53,29 € plaza al día. El contenido del mismo consta en la documental de la parte demandada, documento número tres y su contenido será íntegramente por reproducido.

DECIMOPRIMERO.- La empresa ha presentado facturas por los servicios prestados conforme al convenio suscrito ante la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales. Los servicios son de marzo 2012 a septiembre de 2012 inclusive es suponiendo a fecha 28 noviembre 2012 total de 441.048,94 €, estando tramitándose el correspondiente expediente de pago de dichos servicios y el cual se realizará en la entidad bancaria indicada por la empresa.

DECIMOSEGUNDO.- El 6 julio 2006 el matrimonio constituido por don Carlos Ramón y su esposa doña Pilar , en representación de la sociedad SAM PINTO S.L., siendo administrador solidario don Carlos Ramón y a su vez actuando en representación de sus hijos don Carlos Ramón y don Celso adquirieron mediante compraventa las acciones de la sociedad CASTILLA INVERSIONES RESIDENCIALES S.L., siendo designados administradores solidarios de dicha sociedad el matrimonio compuesto por don Carlos Ramón y doña Pilar , conforme consta en la escritura de 6 julio 2006. Las escrituras de compra-venta de acciones y de nombramiento de cargos constan como documentos 12:13 de la documental de la parte demandada y su contenido se da íntegramente por reproducido. El 24 julio 2012 se le hace en Escritura Pública la protocolización de los acuerdos sociales de revocación y nombramientos de cargos de la sociedad de la reunión celebrada por la junta general y universal extraordinario de socios el día 30/6/2.012 en el domicilio social, y por el que se revocaba el cargo de administradores solidarios de la sociedad a don Carlos Ramón y a doña Pilar , siendo nombrado administrador único de la sociedad don Celso , hijo de los anteriores.

DECIMOTERCERO.- Don Celso , con antigüedad de 1/11/2008 y con anterioridad al nombramiento de director de la residencia era el responsable de administración y sistemas de la residencia, teniendo como funciones y responsabilidades la gestión administración de sistemas informáticos, comunicaciones y automáticos, la gestión y administración de seguridad y protección de datos, la gestión de pedidos y proveedores, y la supervisión y gestión de la operativa del centro. Cuando el director don Everardo no estaba en la residencia por vacaciones o descansos le sustituía de la dirección de la residencia. En septiembre del año 2012 y siendo ya administrador de la Sociedad, y nuevo director, en y se procedió al cambio de las funciones y responsabilidades del responsable de administrador estableciendo a partir de dicha fecha y las funciones serían las de gestión y administración de sistemas informáticos, estaciones y automáticos; la gestión y administración de seguridad y protección de datos; la gestión de pedidos y proveedores; el control y gestión de la ocupación del centro; el control y gestión de la dotación del centro; el control de gastos y consumos de combustibles y suministros; el apoyo a residentes y familiares en labores sociales y administrativas; la relaciones públicas de la residencia, servicios comerciales y promoción del centro; atención al público, información del centro y supervisión de la acogida a los residentes; supervisión y gestión de la operativa general del centro; y en ausencia de la dirección, asunción de las funciones y responsabilidades del director.

DECIMOCUARTO.- Don Celso tiene titulación del curso superior en dirección de centros y servicios sociales, el cual es expedido el 1 de diciembre 2011.

DECIMOQUINTO.- Don Everardo en el año 2008 percibía mensualmente un complemento de calidad por importe de 1085,18 €; en el año 2009 percibió por este concepto mensualmente un importe de 1053,88 €; y en el año 2012 dicho complemento ascendía a 1016,92 €.

DECIMOSEXTO.- Mediante sentencia dictada por la sala cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20/06/2012 se declaró que a las relaciones laborales de las residencias privadas de la tercera edad de la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha trabajadores les es de aplicación del quinto convenio colectivo marco estatal ubicado en el boletín oficial del estado 01/04/2008 desde el 30 junio 2010.

DECIMOSÉPTIMO.- El artículo 34 del quinto convenio colectivo de la residencias privadas de la de la Tercera Edad de Castilla la mancha disponía en su apartado d) un complemento personal en atención a las condiciones salariales más beneficiosas, reflejadas el artículo séptimo, disponiendo que los trabajadores que la firma de este convenio laboral de las residencias privadas de la tercera edad de Castilla-la mancha disfrutarán de ellas les quedarían congeladas sin extinción del complemento hasta la finalización de los contratos de la empresa. El artículo siete establecía una garantía personal de condición más beneficiosas estableciendo que se respetarían todas las condiciones salariales y no salariales superiores más beneficiosas, filmadas en su conjunto, que vengan percibiendo y disfrutando los trabajadores y trabajadoras de la plantilla la firma de este convenio colectivo laboral de la comunidad autónoma de Castilla la mancha del residencias privadas de la tercera edad sean percibidas estas por pacto entre la empresa los trabajadores y trabajadoras o por aplicación a estos de cualquier convenio colectivo superior al presente. Las condiciones salariales más beneficiosas quedarían congeladas en un complemento personal, que mantendrán extinción sus beneficiarios hasta la finalización de los contratos con la empresa. Dicho convenio fue publicado en el Diario Oficial de la Comunidad de Castilla-La Mancha el 10 agosto 2006. El contenido consta en la documental de la parte actora, documento número 10 y se da íntegramente por reproducido.

DECIMOCTAVO.- El quinto convenio marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, fue publicado en el boletín oficial del estado el 01/04/2008. En su artículo 10º dispone que se respetaran las condiciones superiores y más beneficiosas, tanto individuales como colectivos, que vengan percibiendo disfrutando el personal de la plantilla. El personal que la entrada en vigor del presente convenio percibirá salarios superiores en cómputo anual a los determinados en el presente convenio se le aplicarían las tablas de retribuciones aprobadas en este convenio. La diferencia de retribuciones se reflejan en nómina como complemento personal de garantía no absorbible ni compensable ni revalorizable. Y el objeto de determinar por qué dicho complemento se restará de su una retribución anual la retribución anual acordado en el presente convenio, la cantidad restante dividida. Si se da en importe del citado complemento personal percibida en las 12 mensualidades. A su vez el sexto Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal publicado en el Boletín Oficial del Estado el 18 mayo 2002 dispone en su artículo 11 que se respetaran las condiciones superiores y más beneficiosas, tanto individuales como colectivas que vengan percibiendo disfrutando del personal de la plantilla. El personal que la entrada en vigor del presente convenio percibiera salarios superiores, en cómputo anual, a los determinados el presente convenio se le aplicarían las tablas de retribuciones aprobadas en este convenio la vigencia de retribuciones se reflejan en la nómina como un complemento personal de garantía no absorbible, y compensable, ni revalorizable. Al objeto de determinar el importe de dicho complemento se restará a su actual retribución anual la retribución anual acordada del presente convenio y la cantidad resultante dividida entre 12 se da el importe del citado complemento personal que se percibirá en las 12 mensualidades.

DECIMONOVENO.- El trabajador, no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

VIGÉSIMO.- El trabajador presentó papeleta de conciliación en fecha 8/8/2.012, celebrándose el acto del 22/8/2.012 con el resultado de intentado sin avenencia.

VIGÉSIMOPRIMERO.- La empresa en el acto de juicio anticipó su opción por la indemnización para el caso de improcedencia.

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de CASTILLA INVERSIONES RESIDENCIALES, S.L., el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se interpone frente a la sentencia de instancia que en demanda por despido objetivo declaró: Que estimando la demanda formulada por don Everardo contra CASTILLA DE INVERSIONES RESIDENCIALES S.L., en reclamación por DESPIDO, se declara la improcedencia del despido, condenando a CASTILLA DE INVERSIONES RESIDENCIALES S.L., a que abone la diferencia consistente en 11.444,98 €.

SEGUNDO.-La parte condenada, con correcto amparo procesal en el art 193 b, c) solicita revisión de hechos y del derecho.

TERCERO.-En diez motivos dedicados a la revisión de hechos se propone la de los ordinales 8º, 9º, 10 - 11 - 12 - 13 - 14 - 16 - 17 - 18, según el tenor literal propuesto que aquí damos por reproducido.

CUARTO.-Los motivos procede estudiarlos conjuntamente para evitar repeticiones innecesarias, y todos deben ser desestimados y ello en base a las siguientes consideraciones jurídicas

A)De la doctrina de suplicación, al igual que de la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º)No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º)En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( STS 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo y 16 de diciembre de 1993 , y 10 de marzo de 1994 ).

B)Glosando constante doctrina de suplicación, para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente dos documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico'.

Es doctrina reiterada por esta Sala:

'El artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el ar . 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conceden al Juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable'.

Es claro que el Juez de instancia ha tenido en cuenta todas y cada una de las pruebas practicadas, llegando a la conclusión expuesta en la Sentencia, que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente.

C)En relación al derecho a la prueba ha de recordarse la doctrina del Tribunal Constitucional recopilada en la reciente sentencia nº 121/2004 de 12 julio según la cual: '.... lo declarado en nuestra STC 165/2001, de 16 de julio , donde se sintetizaban las líneas principales de esta doctrina:

Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2).

D) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2).

E) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 35/1997, de 25 de febrero, FJ 5 ; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2 ; 78/2001, de 26 de marzo , FJ 3).

F) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa'' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 45/2000, de 14 de febrero , FJ 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2).

G) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 28)» (FJ 2).'

En el caso de autos el juzgador de instancia ha seguido la doctrina mas arriba comentada no habiéndose vulnerado los derechos alegados.

QUINTO.-En un undécimo motivo se denuncia

a) En primer lugar se entienden vulnerados los PRINCIPIOS de LEGALIDAD, SEGURIDAD JURÍDICA, INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD consagrados todos en el art. 9 de la Constitución Española y el DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA consagrado en la misma Carta Magna en su art. 24 , y todos infringidos en base a un único motivo que es la fundamentación principal que hace el Juez a quo para estimar la demanda en base a la falta de actividad probatoria de la demandada basando este supuesto déficit probatorio en la aplicación del art. 6 del Real Decreto 801/2011 por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslado colectivos.

b) En segundo lugar se entienden vulnerados los PRINCIPIOS de JERARQUIA NORMATIVA ( lex superior derogat legi inferiori) Y ESPECIALIDAD NORMATIVA (lex specialis derogat legi generali)consagrados igualmente en el art. 9.3 de la Constitución Española infringidos en base a un único motivo que es la fundamentación principal que hace el Juez a quo para estimar la demanda en la falta de actividad probatoria de la demandada basando este supuesto déficit probatorio en la aplicación del art. 6 del Real Decreto 801/2011 por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslado colectivos. Infracción de los artículos 1 del Real Decreto 801/2011 , derogado, y el Real Decreto 1483/2012 vigente.

c) Infracción normativa de los artículos 51.1 , 52 y 54.3 del RDL 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 122.1 de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social.

d) Infracción del art. 8 de la Orden de 21/05/2001 por la que se regulan las Condiciones Mínimas de los Centros destinados a las Personas Mayores en Castilla-La Mancha.

El debate sobre los requisitos del nuevo director son innecesarios por desviar la atención del objeto real del pleito, que es la existencia o no de causas objetivas para la extinción del contrato y nada interesa a este respecto si el actual director cuenta o no con los requisitos necesarios.

SEXTO.-Los motivos procede estudiarlos conjuntamente para evitar repeticiones innecesarias , y los mismos deben ser desestimados , y ello en base a las siguientes consideraciones

A)Esta Sala considera que procede la desestimación del motivo y ello en base a las siguientes consideraciones:

El razonamiento judicial se constituye en parte esencial de la tutela judicial efectiva, garantizada por el art. 24.1 de la CE .

Por ello, el mandato contemplado en el art. 97.2 del RD Leg. 521/1990 que obliga a los jueces, en la fundamentación jurídica de sus sentencias, a referenciar los razonamientos que le han llevado a concluir los hechos declarados probados es la gran novedad en materia probatoria, que motivará, sin duda, un cambio cualitativo en la orientación de la doctrina.

Ello es así, porque dicha obligación implica, como sostiene R. Piñero, una cierta crisis del dogma de la inmotivación de la apreciación probatoria, de la que es exponente significativo la Sentencia del Tribunal Supremo de 31-1-1991 (R.1991,206):

'...porque el artículo 89 del Texto Refundido de Procedimiento Laboral , en su párrafo e), al que hay que entender se refiere quien recurre, lo que exige es que el Juez, declare expresamente probados los hechos que estime que lo han sido, apreciando los elementos de convicción obrantes en el proceso. Ahí no tiene que exponer cuales han sido estos elementos o pruebas, ni, por supuesto, tiene que razonar sobre el proceso mental o lógico que le ha llevado a formar su convicción sobre la existencia y realidad de tales hechos....'.

Se quiebra, por tanto, no la libertad de la apreciación judicial de la prueba, que continúa siendo amplísima, como se deduce de la doctrina de la Sala de lo Social del TS, en sentencia de 22 y 28-1-1991 (R. 1991, 69 y 189), sino la inmotivación de su convicción, imponiéndose el criterio del TC, en su sentencia 44/89, de 20 de febrero (RT Const. 1989,44), en la que se matiza la libertad antedicha del siguiente modo:

'...la más absoluta e irrefrenable soberanía o admitir que el Juez sea libre de seguir su capricho, sus conjeturas, sus impresiones o sus sospechas, pues el art. 24 exige una deducción lógica'.

Lo expuesto, no significa, que decaiga el principio de apreciación conjunta de la prueba, que se mantiene reforzado, sino que es preciso razonarlo.

Asimismo no desconoce esta Sala la doctrina que ya la hemos aplicado en otros supuestos en la que se dice que 'la doctrina constitucional ( S.T.C. 44/1989, de 20 de febrero -R.T. Const. 1989,44-) tiene señalado que, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85, de 15 de febrero (R.T. Const. 1985, 175)) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba con tal de que se libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero (RT Const. 1990, 24)), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fín de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial. La vigente Ley de Procedimiento Laboral ha recibido expresamente esta doctrina en su art. 97.2 al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho 'a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'.

En el presente caso entiende la Sala que el Juzgador no ha infringido los preceptos que se dicen en el recurso, y ello con la simple lectura de la sentencia que entendemos que esta motivada.

B)Según reiterada doctrinal del TC no toda infracción de las reglas procesales provoca por sí misma una infracción del art. 24.1 CE CE ( STC 48/1986 (RTC1986,48 ), fundamento jurídico 1.). Este resultado sólo puede alcanzarse cuando la acción u omisión de los Tribunales ha producido una indefensión con trascendencia material al afectado por ellas ( SSTC 63/1982 (RTC 1982 , 63 ), 48/1983 (RTC 1983 , 48 ), 22/1983 (RTC 1983 , 22 ), 118/1983 (RTC 1983 , 118 ), 93/1987 (RTC 1987 , 93 ), 30/1986 (RTC 1986, 30 (RTC 35/1989 (RTC 1989,35) ó 154/1991 (RTC 1991, 154), entre otras). Esto equivale, por una parte, a afirmar que sólo se produce la indicada vulneración cuando se ha privado al justiciable de medios de defensa efectiva en el curso del proceso (en los términos y condiciones en que autorice a hacerlo el cauce procesal utilizado). Es preciso que, a consecuencia de estas infracciones, la parte haya experimentado o pueda experimentar un perjuicio real y efectivo en los intereses materiales deducidos en el proceso. De otro modo, la invocación del art 24,1 CE tendría un alcance puramente ritual y degeneraría en un mero formalismo, estrategia procesal abiertamente improcedente en esta sede, diseñada para la tutela frente a violaciones efectivas de los derechos fundamentales. ( art. 41 LOTC ) (RCL 1979, 2383 y ApNDL 13575).

C)Quien alega la arbitrariedad de un órgano deberá de mostrar la intencionalidad torcida o desviada del mismo, no siendo suficiente oponer a la presunción de legalidad del acto administrativo unas conjeturas o sospechas, y aunque es cierto que si se quiere evitar caer en la indefensión que el administrativo alega y en la quiebra de su derecho fundamental a la efectiva tutela jurídica que consagra el art. 24.1.C.E ., no puede exigírsele una prueba plena, que dada la intrínseca naturaleza de la desviación de poder le sería imposible realizar, sí, al menos, habrá de proporcionar una prueba suficiente para crear en el Tribunal una razonable convicción que aún cuando la Administración se haya acomodado externamente en su actuación a la legalidad formal, sin embargo el fin perseguido por los actos impugnados se aparta del interés público.

SEPTIMO.-Infracción del artículo 34 del V Convenio Colectivo de las residencias privadas de la Tercera Edad de Castilla-La Mancha publicado el 10 de agosto de 2006 y del artículo 10 del V Convenio colectivo marco estatal de Servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la autonomía personal publicado con fecha 01 de abril de 2008 e infracción del art. 56.1 Estatuto Trabajadores .

El motivo debe estimarse pues como dice el recurrente por el Juez a quo se le aplica y reconoce el actor los beneficios reconocidos en estos dos artículos de sendos convenios colectivos de distinto ámbito de aplicación pero con la misma intencionalidad o fin que no es otra que a aquellos trabajadores que teniendo contrato constante la entrada en vigor de los respectivos convenidos colectivos y además tuvieran condiciones salariales más beneficiosas se les aplicaría un complemento personal siguiendo un criterio cuantificable, a saber restar la retribución anual que percibían antes del convenio y restarles la retribución en computo anual fijada por el Convenio, la diferencia sería el importe del complemento personal que se dividiría entre 12 y se abonaría en 12 mensualidades.

Examinada simplemente la entrada en vigor de sendos convenios colectivos, el autonómico el 10 de agosto de 2006 y el Estatal el 01 de abril de 2008 comprobamos que ninguno puede ser de aplicación respecto del citado complemento personal a favor del actor don Everardo , toda vez que este señor en su propia demanda admite que su antigüedad en la empresa es de 04 de agosto de 2008, es decir en fecha posterior a la entrada en vigor de ambos convenios. Siendo requisito para obtener derecho al complemento personal el estar trabajando antes de la entrada en vigor de los mismos, el actor no cumple tal requisito, pues no solo no tenía contrato con condiciones más beneficiosas es que ni siquiera tenía contrato, por lo que no se puede mejorar su base reguladora a la hora de calcular la indemnización en base a este complemento porque no le corresponde y no tiene tal derecho consolidado.

Por lo que respecto al VI Convenio aquí ya si tendría derecho a tal complemento pero, el importe ya no sería el mismo ni el calculado en la Sentencia por el Juez a quo. Toda vez que se calcula restando la retribución anual del salario antes del Convenio con la correspondiente a las tablas del convenio, la diferencia sería de 1016,92 € POR LO QUE EL SALARIO BASE DIARIO A EFECTOS DE INDEMNIZACIÓN SERÍA DE 107,66 € y no los propuestos en Sentencia 108,52 € por lo que el importe de la indemnización está erróneamente calculado, dicho sea en términos de defensa.

Este error desvirtúa los cálculos contenidos en el F.Dº SEGUNDO de la Sentencia. Además en el F.Dº QUINTO cuando establece el tramo indemnizatorio de conformidad con la Ley 3/2012 fija una antigüedad de 7 meses desde el 12/02/2012 hasta la fecha de despido cuando solamente son 6 meses de antigüedad infringiendo de esta forma el citado arat. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Por todo ello la indemnización correcta debe tomarse desde un salario base de 107,66 € por lo que por el pimer periodo de 3 años y 7 meses le corresponden 17.360,18 € (107,66 45/12) 3 años y 7 meses; y por el segundo periodo desde 12/02/2012 hasta despido 03/08/2012 , es decir solo seis meses, le corresponden 1776,39 € (107,66 33/12) 6 meses). En total 19.136,57 € a los que habrá de restar la cantidad que recibió el actor en el momento de entregarle la carta de despido, 8.142,88 €, por lo que la diferencia final sería de 10.993,69 € y no los 11.444,98 € fijados en Sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por CASTILLA INVERSIONES RESIDENCIALES S.L., contra D. Everardo , debemos revocar y revocamos la sentencia en cuanto a la indemnización que se fija en la cuantía de 10.993,57€, manteniéndole en todos los demás pronunciamientos, con devolución de depósitos y cantidades depositadas excedentes a la condena, sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0487 13,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veintinueve de Julio de dos mil catorce. Doy fe.