Sentencia SOCIAL Nº 905/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 620/2017 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 620/2017

N.I.G. P.V. 01.02.4-16/000912

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2016/0000912

SENTENCIA Nº: 905/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de abril de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Paloma contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 29 de diciembre de 2016 , dictada en proceso sobre (AEL), y entablado porla citada recurrentefrente aDEPARTAMENTO DE EDUCACION-GOBIERNO VASCO y MAPFRE.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La actora Dña. Paloma vino prestando servicios para el DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO VASCO desde el 1 de septiembre de 1990, con la categoría profesional de Fisioterapeuta.

Las actividades que desarrollaba la actora en el ejercicio de su categoría profesional consistían en a) actividades de fisioterapeuta sobre niños que lo precisen en los distintos centros escolares (implica desvestirles, hacer los ejercicios, vestirles de nuevo e irme al siguiente centro), b) labores administrativas en el COP- Berritzegune, de valoración previa de dichos niños (déficits, necesidades, terapias...), de valoración de planes de actuación anual, incluyendo el examen de los medios materiales disponibles, de elaboración de informes sobre la evolución de los citados niños, c) labor de coordinación con otros profesionales que intervienen en el proceso asistencial al menor (desde médicos, profesionales de la ortopedia...) intercambiando datos sobre la aplicación del programa al niño y su evolución, d) asistencia y orientación personal a los padres, tutores, profesores.

SEGUNDO . - Con fecha 7 Junio de 2000 la demandante inició proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de 'Reacción aguda al estrés', del que causó alta el 5 de Diciembre de 2001, indicándose en el parte de alta médica la persistencia de las lesiones ( síntomas de cuadro ansioso depresivo ) y recogiendo informes psicológicos que pedían un cambio de puesto de trabajo.

Respecto a dicho proceso de baja se siguió expediente sobre determinación de contingencia en el cual se impugnó judicialmente la decisión administrativa y por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de esta ciudad, de 20 de abril de 2004 , ( autos 604 / 2002 ) se declaró el citado proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, decisión confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 26 de abril de 2005 ( Rec. Nº 121/ 2005 ) . Por parte de la Mutua se recurrió en casación la anterior Setnencia habiéndose dictado Auto de inadmisión por parte del T.S de fecha 29 de Noviembre de 2006 .

Una copia de ambas Sentencia obran a los folios 1148 a 1178 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

TERCERO . - Con fecha 27 de mayo de 2002 la demandante inició proceso de incapacidad temporal por reacción aguda al estrés, del que causó alta el 31 de julio de 2002; nuevo proceso de incapacidad temporal iniciado el día 24 de Marzo de 2003 con diagnóstico de 'Trastorno por estrés postraumático', del que causó alta el 16 de abril de 2003; nuevo proceso de incapacidad temporal el 3 de noviembre de 2003 con diagnóstico de 'Reacción aguda al estrés', del que causó alta el 7 de junio de 2004; y nuevo proceso de incapacidad temporal el 18 de octubre de 2004 con diagnóstico de 'Reacción aguda al estrés', del que causó alta el 30 de mayo de 2005.

CUARTO . - En relación a los procesos de baja referidos en el hecho probado tercero, por Resolución del INSS de fecha 1 de diciembre de 2005 se declararon derivados de accidente de trabajo y se siguió procedimiento judicial por parte de la Mutua respecto a la contingencia de los mismos, declarándose por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de esta ciudad, de 5 de junio de 2007 , ( autos 253/ 2006 ) como derivados de accidente de trabajo, decisión confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 22 de enero de 2008 ( Rec. Nº 2805 / 2007 )

Una copia de ambas Sentencias obran a los folios 1228 a 1253 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

QUINTO.-Con fecha 6 de junio de 2005 la demandante inició proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de 'Reacción aguda al estrés', del que causó alta el 30 de junio de 2005; respecto a dicho proceso de baja se siguió procedimiento judicial respecto a la contingencia de los mismos, declarándose por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de esta ciudad, de 15 de abril de 2008 ,(autos 669 / 2007 ) como derivado de accidente de trabajo, decisión confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 20 de enero de 2009 ( Rec. Nº 2756/ 2008 )

Una copia de las dos Sentencias obran a los folios 1.203 a 1227 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

SEXTO.-Con fecha 16 de enero de 2006 la demandante inició proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de 'Reacción aguda al estrés', del que causó alta el 31 de octubre de 2006; respecto a dicho proceso de baja se siguió procedimiento judicial respecto a la contingencia de los mismos, declarándose por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de esta ciudad, de 25 de octubre de 2007 ( autos Nº 306 / 2007 ) , como derivado de accidente de trabajo, decisión confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 15 de julio de 2008 ( Rec. Nº1372/ 2008 ).

Una copia de ambas Sentencias obran a los folios 1188 a 1202 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

SÉPTIMO.-Instado por la actora procedimiento sobre incapacidad permanente en el que se impugnaba judicialmente la Resolución administrativa desestimatoria de la misma, recayó Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de esta ciudad de fecha 15 de Abril de 2008 ( autos 462/2007 ), declarando que la actora no se encontraba afecta de incapacidad permanente total ni parcial, decisión confirmada por la posterior del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 20 de octubre de 2009 ( Rec. Nº 1377 / 2009) .

Una copia de ambas Sentencias obran a los folios 399 a 419 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

OCTAVO.-El cuadro residual que fue tenido en cuenta fue el siguiente: Trastorno ansioso depresivo ( más detallado en el apartado ' afectación actual').

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Las derivadas del cuadro clínico residual.

Asimismo en el informe de valoración médica de fecha 20 de octubre de 2006 en el que se basó la Sentencia en virtud de la cuál se desestimó la pretensión de la actora de ser declarada afecta de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial se estableció lo siguiente:

- Antecedentes:

* Mujer de 47 años, con antecedentes de trastorno ansioso-depresivo.

- Afectación actual:

* Agotamiento de 18 meses de I.T..

* Refiere haber sufrido acoso sistemático y prolongado en su trabajo presentando de forma secundaria un deterioro funcional progresivo.

* Según alega acudió en repetidas ocasiones a la vía judicial, reconociéndose un estrés agudo laboral (accidente de trabajo). Ha intentado reincorporarse a su trabajo en sucesivas ocasiones sin éxito.

- Situación actual:

* Refiere insomnio persistente, fatigabilidad precoz, déficit de atención y fallos mnésicos. También refiere episodios de ansiedad al rememorar episodios vividos durante su actividad laboral (sufre una crisis de ansiedad en la consulta médica el día de hoy). Según alega se encarga de las labores del hogar, los libros sobre mobbing y trabaja en la asociación en actividades sin elevado requerimiento intelectual.

* Tratamiento actual: antidepresivo (paroxetina 1 c/d)+ansiolítico (Lora-Zepam)+psicoterapia.

- Comprobaciones objetivas:

- Estado general:

* Bueno.

- Marcha:

* Normal.

- Estado nutrición:

* Bueno.

- Conclusiones:

- Deficiencias más significativas:

* Trastorno ansioso-depresivo encronizado (más detallado en el apartado 'afectación actual').

- Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras:

* Es posible una mejoría clínico-funcional con el transcurso del tiempo.

NOVENO.-La actora fue despedida con fecha1 de junio de 2006e, impugnado judicialmente el despido, se declaró el mismo procedente mediante Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de esta ciudad, de 5 de marzo de 2008 , ( autos Nº 476/ 2006), pronunciamiento que fue confirmado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 20 de octubre de 2009 ( Rec. Nº 1975/ 2009 ).

Una copia de ambas Sentencias obran a los folios 190 a 213de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

DÉCIMO.-En la certificación del Gobierno Vasco sobre los puestos de trabajo y destinos ocupados por la demandante como fisioterapeuta desde el año 2000 al 2006, de fecha 9 de Marzo de 2011 se indican para cada uno de los itinerarios los centros educativos incluidos en los mismos y los asesores de necesidades especiales designados como coordinadores del personal fisioterapeuta.

Una copia de la citada certificación obra a los folios 939 a 942 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

UNDÉCIMO.-En relación al curso 2004/2005 la demandante solicitó mediante escrito fechado el 24 de junio de 2004 la adscripción al itinerario número 3, manifestando hacerlo 'Pese a su disconformidad con la actual situación laboral que se prolonga durante más de un decenio y ante la obligación de tener que elegir un itinerario (que no se corresponde con su relación contractual) y esperando un cambio de puesto de trabajo por motivos de salud'

DECIMOSEGUNDO.-La actora se encontraba admitida en el puesto número 2 en las listas definitivas de sustituciones en Enseñanzas Medias el 12 de enero de 2001

DECIMOTERCERO.-La actora participó en la convocatoria a una sustitución como personal docente (Enseñanzas Medias) en el Instituto Francisco de Vitoria, habiendo presentado reclamación previa y recurso de alzada en febrero de 2001 frente a la revocación de una sustitución concedida .

DECIMOCUARTO.-La actora participó en solicitudes para puestos de trabajo en el Berritzagune 2 de Vitoria el 2 de mayo de 2003 para sustituciones en puestos de trabajo con especialidad sanitaria, ortopedia, estética, peluquería, sanitaria y asistencial, el 9 de junio de 2003 así como de laboratorio, el 1 de junio de 2004 .

DECIMOQUINTO.-La demandante prestó servicios como docente en Institutos de Formación Profesional desde el 8 al 30 de junio, ambos inclusive, de 2004, y desde el 15 de septiembre al 14 de octubre, ambos inclusive, también de 2004, tramitándose al efecto las correspondientes comisiones de servicios.

DECIMOSEXTO.-Mediante escrito de fecha 31 de mayo de 2005 la demandante se dirigió al Departamento de Educación de la Delegación Territorial comunicando su reincorporación al puesto de trabajo tras baja laboral y realizando una solicitud de puesto de trabajo.

DECIMOSÉPTIMO.-Por Resolución del Delegado Territorial de Álava de 19 de abril de 2002 se resolvió tramitar información reservada en relación a una queja por acoso psicológico presentada por la demandante, concluyéndose con fecha 1 de agosto de 2002 el archivo de las diligencias.

DECIMOCTAVO.-La Inspección de Trabajo emitió informe de fecha 19 de junio de 2002, solicitado a instancias del INSS en el procedimiento sobre determinación de contingencia de la baja laboral referida en el hecho probado segundo y en relación a la existencia o no de acoso laboral, que concluyó del siguiente modo:

'En relación a ello hemos de informar que, analizada la documentación presentada, estudiadas las alegaciones de las partes y de las personas entrevistadas, de los datos obtenidos durante la visita y la acción inspectora, no hemos podido constatar la existencia de dicho acoso desde 1993 a 1996. Con posterioridad y tras su reincorporación en 1999, de lo investigado, analizado y estudiado, quien suscribe no tiene la certeza de que haya existido un menoscabo en los derechos de la trabajadora por parte de las personas referidas no detectándose tampoco la práctica de conductas discriminatorias ni vulneración de sus derechos. Por lo tanto no hemos llegado a la conclusión de que las bajas padecidas sean como consecuencia de dichas prácticas atentatorias contra sus derechos reconocidos en la vigente legislación ello por cuanto no tenemos la con vicción de que se hayan producido. Por ende no podemos afirmar que las bajas sean debidas a un contingencia profesional. No obstante deberá, en su caso, ser el Juzgado de lo Social quien a través de la Correspondiente Demanda y analizando aquella dicte, en uso de sus competencias, la resolución oportuna'.

DECIMONOVENO.-El informe de la Inspección de Trabajo de fecha 11 de diciembre de 2002, solicitado a instancia de dos funcionarios y un trabajador del Berritzegune sobre supuesto acoso por parte de la demandante, concluyó del siguiente modo:

'No es competencia de la Inspección de Trabajo la corrección de conductas inapropiadas por parte de los trabajadores sino que ello constituye un ámbito de gestión dentro del poder de dirección y control de actividad que compete al empresario tal y como disponen el Art. 1 y el Art. 20 del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, donde se señala que el empresario adoptará las medidas de vigilancia y control de las obligaciones y deberes laborales de los trabajadores salvaguardando su dignidad.

Sin embargo si constituye objeto tutelado por la Inspección de Trabajo las conductas laborales que pudieran constituir un atentado a la dignidad o consideración debida de los trabajadores cuando se lleva a cabo por otro compañero con el consiguiente silencio del empresario que no adopte las medidas correctoras que eviten las situaciones de conflicto suscitadas.

Es por ello que se requerirá al Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco para que adopte las medidas oportunas que permitan reestablecer la situación de normalidad que deben presidir las relaciones laborales entre compañeros de trabajo y que se eviten conductas atentatorias a la dignidad de los trabajadores implicados adoptando para ello las medidas correctoras que estimen oportunas'.

VIGÉSIMO.-Con fecha 12 de Marzo de 2003 se emitió nuevo informe por parte de la Inspección de Trabajo cuyo contenido obra a los folios 1055 y 1056 de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido.

VIGESIMOPRIMERO.-Con fecha 13 de enero de 2006 la demandante denunció ante la Inspección de Trabajo supuestos incumplimientos contractuales, a saber, falta de evaluación de riesgos, de vigilancia en la salud, nula evaluación de riesgos psicosociales, realización de manipulaciones de cargas con pacientes que no han sido evaluadas y restricción de la información imprescindible para la realización de la actividad laboral, rogando contactar con ella para 'precisar el contenido particular de la denuncia', así como 'Reapertura del requerimiento del Inspector D. Mario '.

VIGESIMOSEGUNDO.-Instando expediente sobre imposición de recargo de prestaciones, solicitado por la demandante mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2009 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria con fecha 8 de Septiembre de 2011 ( autos Nº460/ 2010) en la que se imponía al DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO VASCO un recargo de prestaciones del 40% en relación a los procesos de incapacidad temporal derivados de contingencia profesional comprendidos entre el 6 de junio de 2005 y el 30 de junio de 2005, y entre el 16 de enero de 2006 hasta el 31 de octubre de 2006.

Recurrida en suplicación la anterior resolución, se dictó Sentencia por el T.S.J.P.V de fecha 3 de Julio de 2012 ( Rec. Nº 1634/ 2012 ) en virtud de la cuál se estimó en parte el recurso formulado por la demandante y revocando parcialmente la resolución de Instancia se impuso al DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO VASCO un recargo de prestaciones del 40% en relación a los procesos de incapacidad temporal derivados o posteriores al 5/12/2001, y no solo los posteriores a 2005.

Una copia de ambas Sentencias obran a los folios 278 a 295 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

VIGESIMOTERCERO.-La actora causó alta en el Régimen General de la Seguridad Social con fecha 12 de Febrero de 2007 para prestar servicios en OSAKIDETZA, prestando servicios desde entonces como enfermera.

VIGESIMOCUARTO.-Las retribuciones brutas anuales para el año 2016 del puesto de fisioterapeuta perteneciente al colectivo de personal laboral docente y educativo ascienden a 29.901,48 Euros.

VIGESIMOQUINTO.-Las retribuciones brutas anuales correspondientes al año 2016 recogidas en el Anexo I del Acuerdo de condiciones de trabajo del personal de Osakidetza ¿ Servciio Vasco de Salud son las siguientes para las categorías indicadas:

Enfermera especialista: 32. 083,08 Euros.

Enfermera: 30.610,14 Euros.

VIGESIMOSEXTO.-La actora se encuentra diagnosticada desde el año 2001, de síndrome postraumático con severas implantaciones fóbicas en lo que hace referencia al trabajo de fisioterapeuta.

VIGESIMOSÉPTIMO.-Según consta en la historia clínica de la actora la misma fue dada de alta en 2009. Posteriormente fue valorada de nuevo por el Dr. Camporro en Febrero de 2014, realizando seguimiento hasta Marzo 2015, junto con tratamiento en grupo de relajación, que al parecer la paciente abandonó.

Actualmente la actora no realiza seguimiento, está dada de alta. La última consulta es de Marzo de 2015 donde se registran según comentarios del psiquiatra responsable ' adecuado seguimiento terapéutico'. Desde entonces no ha realizado seguimiento en Centro de Salud mental de Zabalgana , sin haber sido valorada por psiquiatría, ni psicología.

VIGESIMOCTAVO.-En la comunidad científica psiquiátrica en la actualidad , es de común acuerdo entre los expertos en psiquiatría no atribuir a las técnicas de neuroimagen y espectroscopia, valor concluyente alguno apra la elaboración diagnósticos psiquiátricos. Dichas técnicas ocupan a nivel diagnóstico y en la actualidad, un papel secundario con respecto a las guías internacionales de clasificación diagnóstica psiquiátrica ( CIE- 10/ dsm- V), teniendo en todo caso, un valor únicamente de prueba complementaria.

VIGESIMONOVENO. - En Noviembre de 2007 la actora presentaba una patología de columna lumbar que se corresponde con una espondiloartrosis global con escoliosis dorsal y lumbar, hipercifosis e hiperlordosis lumbar , presentando asimismo una patología degenerativa de ambas rodillas sobre todo derivada de sus problemas rotulianos, confirmados en RMN.

TRIGÉSIMO. - El Gobierno Vasco tenía suscrita una póliza de seguro con la compañía MAPFRE EMPRESAS con vigencia desde el 1 de Marzo de 2003 al 28 de Febrero de 2010.

Una copia de la misma y de sus condiciones particulares obra a los folios 1363 a 1390 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

TRIGÉSIMOPRIMERO. - En fecha 9 de noviembre de 2007 la atora presentó una reclamación previa a la vía judicial laboral solicitando una indemnización por accidente de trabajo sufridos desde el año 2000, reclamación que vuelve a reiterar el 5 de Noviembre de 2008, 4 de noviembre de 2009, 8 de Octubre de 2010, 3 de Octubre de 2011, 17 de Septiembre de 2012 y 7 de Agosto de 2013, dictándose resolución por parte del Departamento de Educación del Gobierno Vasco de fecha4 de Octubre de 2013 en virtud de la cuál se inadmitió parcialmente por prescripción de la acción la mencionada reclamación previa a la vía laboral en lo que se refiere a los episodios de incapacidad laboral temporal que fueron declarado accidente de trabajo con anterioridad al 9 de Noviembre de 2006 y desestimar dicha reclamación en relación con los episodio declarados accidente laboral con posteridad al 9 de Noviembre de 2006.

Una copia de la resolución obra a los folios 66 a 77 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

TRIGESIMOSEGUNDO. - Con fecha 10 de Enero de 2014 por la actora se presentó demanda de reclamación de cantidad por responsabilidad civl derivada de accidente de trabajo cuyo conocimiento recayó al Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria ( autos Nº 24/ 2014). La demanda fue admitida a trámite por el citado Juzgado, habiendo la demandante desistido de su demanda con fecha 9 de Julio de 2015 dictándose Decreto de desistimiento de fecha 11 de Septiembre de 2015.

TRIGESIMOTERCERO.-La comunicación a la compañía de seguros MAPFRE se realizó el día 25 de Marzo de 2011. La documentación que forma parte del expediente salió de la Dirección de patrimonio y Contratación el día 17 de Marzo de 2011, siendo notificado a Willis el 21 de Marzo de 2011 y este a su vez a Mapfre el 25 de Marzo de 2011. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, con desestimación de la excepción de prescripción planteada por el DEPARTAMENTO DE EDUCACION DEL GOBIERNO VASCO y entrando a conocer del fondo del asunto ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por DÑA. Paloma contra el DEPARTAMENTO DE EDUCACION DEL GOBIERNO VASCO y MAFPRE y en consecuencia condeno al DEPARTAMENTO DE EDUCACION DEL GOBIERNO VASCO a abonar a la actora la cantidad de57.255,15 Euros,devengando la anterior cantidad el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda (22 de Abril de 2016 ), hasta la fecha de la presente Sentencia y absuelvo a MAPFRE de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida en suplicación por la actora Doña Paloma , estima en parte su demanda actuada frente al Departamento de Educación del Gobierno Vasco y la entidad aseguradora MAPFRE, condenando al Departamento de Educación a abonarle 57.255,15 euros en concepto de daños y perjuicios, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, 22 de abril de 2016, hasta la de la sentencia, absolviendo a MAPFRE.

Dados los términos en los que se plantea el recurso de suplicación, en el que se peticiona la nulidad de actuaciones por la indefensión sufrida tanto por insuficiencia de hechos probados como no acordar la práctica de las diligencias finales solicitadas, alcanzando la revisión de hechos probados veintiocho variaciones (la sentencia cuenta con treinta y tres hechos probados), y cuestionando en sede de censura jurídica de manera fundamental la indemnización fijada por los conceptos reconocidos judicialmente, pero también la no otorgada por los que judicialmente han merecido el rechazo como indemnizables, sosteniendo también la condena de la entidad aseguradora por la vía de la falta de asunción por el asegurado de las cláusulas limitativas o delimitadoras del riesgo (lo que le permite interesar la condena de la aseguradora al pago de los intereses del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro ), conviene centrar los términos del debate para lo que recordamos lo pretensión actuada en demanda, y la razón de ser del fallo de instancia.

En su demanda Doña Paloma ejercitaba una acción de reclamación de cantidad por responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, solicitando la condena solidaria de las codemandadas, ascendiendo la cuantía total reclamada a 342.000 euros conforme al desglose que figura en el fundamento jurídico primero de la sentencia; así destaca la petición por daño moral 'entre 163.955 euros y 200.000 euros por aplicación analógica de la LISOS', o bien la misma suma conforme a los cálculos que realiza considerando el baremo y los días en IT impeditivos y no impeditivos, y el daño moral por incapacidad permanente para sus ocupaciones laborales y extralaborales habituales en un grado del 50%, además de 20.000 euros por daño corporal, peticionando entre 20.000 ó 27.000 euros por daño patrimonial emergente (gastos y pérdida patrimonial causada por el hecho dañoso, incluyendo también facturas de peritos, gastos judiciales y facturas de medicina asistencial privada), 85.000 euros por daño patrimonial- lucro cesante para sus ocupaciones laborales y extralaborales, y 63.579,42 euros por compensación por la pérdida de oportunidades profesionales derivada de un despido que no debió suceder.

La decisión de instancia descansa en orden a la condena al Departamento de Educación del Gobierno Vasco a la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente laboral, en nuestra sentencia de 3 de julio de 2012 (rec.1634/2012 ) que estimó en parte el recurso de suplicación de Doña Paloma frente a la dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria el 8 de septiembre de 2011 dictada en materia de recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, extendiendo el recargo a los procesos de incapacidad temporal derivados o posteriores al 5 de diciembre de 2001 (y no solamente el periodo comprendido entre el 6 de junio y el 30 de junio de 2005, y desde el 16 de enero de 2006 hasta el 31 de octubre de 2006, como había considerado la sentencia de instancia), por lo que nace la responsabilidad de la empleadora del art.25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , existiendo una relación de causalidad entre el citado incumplimiento y los procesos de IT en los que ha estado incursa la trabajadora desde el 5 de diciembre de 2001 y hasta el 31 de octubre de 2006.

Partiendo de dicha premisa, y asumiendo la pericial que indica, destacando entre la misma la del psiquiatra Dr. Pablo Jesús , la Magistrada fija en 10 puntoslas secuelasque presenta la actora (trastorno orgánico de la personalidad de grado leve), rechazando otorgar indemnización alguna por secuelas traumatológicas (los procesos de IT a considerar lo han sido siempre por dolencias de tipo psíquico), y descartando la indemnización por daño moral que se interesa conforme a la LISOS (por la que se solicita entre 163.955 euros y 200.000 euros), valorando que se ha denegado la prestación de incapacidad permanente total a la demandante tanto en vía administrativa como judicial ( sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria de 15 de abril de 2008 -autos 462/2007-, confirmada por la de esta Sala de 20 de octubre de 2009 -rec.1377/2009-), continuando la trabajadora su vida laboral como enfermera (antes fue fisioterapeuta).

Por ello, la indemnización pordaño moralse circunscribe judicialmente a los procesos de IT en los que estuvo incursa Doña Paloma desde el 5 de diciembre de 2001 y hasta el 31 de octubre de 2006 (indemnizándole por un total de 845 días, conforme al valor del día impeditivo), sin otorgar cuantía alguna por lucro cesante al haber percibido mientras permaneció en IT el 100% de su retribución, descartando cuantía alguna por daño moral por incapacidad permanente al no tener reconocida dicha prestación, valorando especialmente que tras ser despedida por el Departamento de Educación (despido cuya procedencia ratificó esta Sala de lo Social en sentencia de 20 de octubre de 2009, rec.1975/2009 ), viene prestando servicios como enfermera para Osakidetza, ocupación cuyos requerimientos psíquicos son cuanto menos similares a los de fisioterapeuta.

Descarta que la demandante deba ser resarcida por la pérdida de expectativas laborales por el despido sufrido puesto que se declaró procedente al acreditarse los incumplimientos que se le atribuían, desechando finalmente que se deba abonar cuantía alguna bajo el concepto 'daño patrimonial emergente' por facturas de peritos, gastos judiciales por los distintos procesos seguidos, y facturas de asistencia de medicina asistencial privada, y por el que se reclamaba 27.000 euros, determinación que alcanza con base en el concepto de responsabilidad civil derivada de accidente laboral contenido en la STS de 23 de junio de 2014 (rec.1257/2013 ).

La absolución de la entidad aseguradora se apoya en los términos de las condiciones particulares de la póliza suscrita por el Departamento de Educación con MAPFRE, y la comunicación a la compañía del siniestro por el asegurado el 25 de marzo de 2011, fuera del plazo de vigencia de la póliza (hasta el 28 de febrero de 2009), y del año siguiente a su conclusión.

Tanto el Departamento de Educación del Gobierno Vasco como MAPFRE han presentado escritos impugnando el recurso.

SEGUNDO.-En orden a la incorporación de documentos por la vía del art.233 LRJS , rechazamos el mismo por varias razones.

La Magistrada de instancia, en uso de la facultad que tiene atribuida, rechazó su incorporación como diligencia final al no considerar relevante el mismo, decisión que ha de ratificarse por la Sala al considerarla ajustada a derecho, sin que sea de recibo pretender por la vía de incorporación de nuevos documentos que faculta el art.233 LRJS , variar la decisión judicial frente a la que no cabe recurso alguno.

Por lo demás no se aprecia la relevancia de la documental en cuestión para el resultado del recurso, que solamente se logra por la vía de asumir la lectura que realiza la recurrente de la misma.

Finalmente, el documento con la duración de las bajas médicas y la causa de las mismas se pudo aportar al acto de juicio (28 de octubre de 2016), puesto que todos los procesos son de fecha anterior a su celebración, al margen de que entonces no hubiera concluido el último de los procesos de IT iniciados por la actora (que comenzó el 17 de noviembre de 2015).

TERCERO.-El motivo primero del recurso, sustentado en el art.193 a) LRJS , se dirige a la reposición de los autos al momento en que se cometieron las infracciones procesales denunciadas generadoras de indefensión, al objeto de que se practiquen las diligencias finales de práctica de testificales y documentales que indica, completando la sentencia con os hechos omitidos para que cumpla el requisito de congruencia.

En primer lugar denuncia la insuficiencia de hechos probados al no recoger la sentencia los relevantes para el pleito 'a pesar de haber sido reconocidos por incongruencia omisiva', señalando que se omiten casi todas las adiciones aceptadas por este Tribunal en el recurso de suplicación sobre el recargo, obviando también los gastos y facturas en que ha incurrido la actora como consecuencia del accidente de trabajo, con trascendencia en el resultado del pleito.

En segundo término, es la falta de práctica de las diligencias finales que interesó a fin de acreditar dos periodos de baja de la actora como enfermera por similar sintomatología la infracción que se denuncia, y también la denegación de la prueba videográfica y/o testifical de lo acaecido en Aita Menni en el reconocimiento de la demandante que, a su juicio, acreditaría la falta de honorabilidad y fiabilidad del perito presentado por el Gobierno Vasco, Dr. Pablo Jesús , censurando la 'mutilación' de la prueba testifical por no admitir el testimonio del esposo.

Nulidad de actuaciones que esta Sala descarta ante la falta de requisitos para acordar un remedio tan extraordinario como inusual, que solamente cabe acordar cuando se haya colocado a la parte en una situación de efectiva indefensión que no haya otro modo de paliar. Y tal no es la situación que plantea la recurrente en el motivo en el que está obviando que las diligencias finales son facultad del Juzgador de instancia, por lo que no basta para acordarlas que se soliciten sino que es soberano para ordenar su práctica en la medida en que sean precisas para la resolución del litigio, coincidiendo por lo demás la Sala con la decisión de la Magistrada 'a quo' puesto que no reúne dicha condición la testifical del esposo de la demandante, ni desde luego la prueba videográfica de lo acaecido en Aita Menni, subrayando este Tribunal que están fuera de lugar las descalificaciones que se vierten en el recurso de suplicación sobre el Dr. Pablo Jesús acerca de cuya valía, capacitación profesional y honorabilidad profesional la Sala no alberga duda alguna como no la tenía la Magistrada de instancia que asumió su informe, y ello por supuesto sin desmerecer la valía profesional de los restantes peritos que han intervenido.

En cuanto a la documentación de Osakidetza sobre las bajas médicas a que alude la recurrente, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico precedente.

Apreciamos cierta confusión en el planteamiento del motivo entre la insuficiencia de los hechos probados y la falta de redacción de los mismos de forma acorde a los intereses de la parte, aspecto que no genera indefensión susceptible de ser paliada vía la nulidad de actuaciones, siendo expresión de las facultades otorgadas legalmente al Juzgador de instancia en la valoración probatoria que lleva a cabo, que no cabe sustituir en un recurso extraordinario como es el que nos ocupa salvo que se cumplan los requisitos establecidos legalmente para ello ( art.193 b) LRJS ) de acuerdo con la interpretación judicial y jurisprudencial de los mismos.

Tampoco podemos asumir que la indefensión se genera por la ausencia de extremos contenidos en la sentencia de esta Sala dictada en materia de recargo puesto que el Juzgado la tiene por reproducida, y todo ello sin perjuicio de las revisiones fácticas que propone la recurrente a las que seguidamente daremos respuesta.

CUARTO.-La revisión de hechos probados exige (por todas SSTS de 18 de febrero de 2014 -recurso 108/2013 -, y 14 mayo de 2013 -rec. 285/2011 -), no solo que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, también que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento pues ha de ser trascendente para modificar el fallo de instancia.

Conviene tener presente que el éxito de la revisión está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, no estando habilitada la Sala de lo Social en suplicación para efectuar una nueva valoración global de la prueba, autorizándole tan solo a corregir la convicción alcanzada por el Juzgador 'a quo' en aquellos casos en los que se haya desviado, de un modo patente, del citado criterio legal.

Ello implica que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y únicamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que, obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Por igual razón no cabe admitir la revisión fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia, que es el soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero , y 24/1990, de 15 de febrero ), en tanto que cuando son informes médicos por igual razón prevalece el asumido por el Magistrado, salvo que el invocado tenga un valor preferente.

Sin perder de vista estas premisas abordamos la revisión de la crónica judicial inserta en el motivo segundo del recurso.

La adición delhecho probado primero bis, en el sentido propuesto por la recurrente, se rechaza por su irrelevancia dado el objeto del litigio, y la nula influencia del complemento, y por igual razón se descarta la inclusión de sendos añadidosal ordinal segundoy alhecho probado tercerocon sustento fundamental en la sentencia de esta Sala de lo Social de 3 de julio de 2012 que, insistimos, el hecho probado vigésimo segundo de la sentencia tiene por reproducida.

Elhecho probado séptimorefleja la denegación judicial a la actora de la incapacidad permanente total, en vía administrativa y judicial ( sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2009 -rec.1377/2009 -, que confirma la del Juzgado), siendo esta decisión judicial lo relevante, y no los informes que entonces se presentaron, que por lo demás no son los asumidos en el litigio actual por la Juzgadora, por lo que decae la adición.

Desde el momento en que la sentencia en suhecho probado novenotiene por reproducidas tanto la sentencia del Juzgado dictada en materia de despido (declarándolo procedente), como la de esta Sala que la confirma, carece de interés recalcar partes de la misma por más que pueda interesarle a la recurrente, pero no es tal la relevancia que se exige para la reforma de hechos probados, determinación del Tribunal que resulta trasladable a la revisión delhecho probado décimo,que recoge lo sustancial de los itinerarios de los puestos de trabajo de fisioterapeuta ocupados por la actora desde el año 2000 al 2006, vía la remisión a la certificación de marzo de 2011 del Gobierno Vasco.

También es la falta de relevancia de los complementos interesados a los ordinalesdecimotercero,decimocuartoydecimoquintolo que nos lleva a rechazarlos.

Elhecho probado decimosextoya refleja que la actora el 31 de mayo de 2005 se dirigió al Departamento de Educación solicitando su reincorporación al puesto de trabajo tras su baja laboral, y realizando una solicitud de puesto de trabajo, por lo que nada añade el contenido del escrito, pero es que además la existencia de responsabilidad del Departamento de Educación en los procesos de baja médica hasta el 31 de octubre de 2006 se admite en sentencia que condena a la demandada a abonar la indemnización por tal causa, por lo que estas denuncias y quejas de la actora ahondan en lo mismo, la responsabilidad ya declarada.

Sin perjuicio de la existencia de los informes médicos que relata en el nuevo ordinal que intenta incluir (hecho probado decimosexto bis), no se asume al no considerar relevante la existencia de los mismos (que tampoco se traduciría en la necesaria aceptación de sus conclusiones).

No se comprende la trascendencia del añadido que se postula alordinal decimoséptimo, desde el momento en que se archivó la información reservada sobre la queja por acoso psicológico presentada por la actora. Pero es que además se ha declarado judicialmente que no existió acoso a la demandante tanto en el procedimiento de recargo por falta de medidas de seguridad como en el despido (remitiéndonos a lo ya dicho por esta Sala al respecto en las sentencias dictadas en los recursos interpuestos frente a tales procedimientos).

Rechazamos la reforma delordinal vigésimoal resultar superflua puesto que se tiene por reproducido en el mismo el informe de Inspección de Trabajo a que alude la revisión.

La omisión de medidas de seguridad por parte del Departamento de Educación en relación a la actora ya ha sido tratada en la sentencia dictada en materia de recargo por falta de medidas de seguridad, a la que ha de estarse y no a los diferentes documentos con base en los cuales pretende la demandante una adición consistente en un nuevo ordinal (vigesimoprimero bis)que por lo mismo no se acoge.

Como tampoco aceptamos la inclusión del ordinalvigesimoprimer. Ter, que es deductivo y valorativo, y como tal inasumible por la Sala.

Se rechaza la variación delordinal vigesimotercero,respecto del cual se postula un complemento expresado en términos negativos que no es admisible, además de un añadido sustentado en las periciales de la actora, que no han sido asumidas por la Magistrada en ese punto, y que no gozan de preferencia. En todo caso se ha denegado la incapacidad permanente total a la demandante para la profesión de fisioterapeuta, y desde luego viene desempeñando desde febrero de 2007 la profesión de enfermera, para la que tampoco se le ha declarado incapaz.

La adición que se postula alhecho probado vigesimosextose rechaza por innecesaria dado que no se cuestiona que haya vuelto a prestar servicios como fisioterapeuta tras la sentencia que declaró procedente su despido, resultando igualmente innecesaria la adición que se peticiona de un ordinal nuevo,vigesimosexto bis,dado que tampoco es un hecho controvertido.

Las variaciones que se exigen seguidamente, apartados O a R del motivo segundo, mediante las que se intenta la inserción de cuatro ordinales (denominadosvigesimosexto.TER, vigesimosexto.QUATER, vigesimosexto.QUINQUE,yvigesimosexto. SEXTI), no se aceptan por basarse en las periciales de parte, que ni son acordes a lo que en su día se estableció por el INSS en las resoluciones referidas a la incapacidad de la demandante, ni son las asumidas por la Magistrada de instancia que es a quien corresponde la facultad de optar por los informes periciales que estime conveniente por otorgarles mayor fiabilidad y credibilidad, facultad que la Sala no puede suplantar en este excepcional recurso.

Seguidamente interesa la inclusión de un nuevo hecho probado, elvigesimosexto.SEPTI,referido al informe emitido por el perito Sr. Gabriel el 9 de enero de 2014 a la demandante, y al ulterior de 7 de mayo de 2015, que tampoco se acoge puesto que el perito en cuestión solamente ratificó este último en juicio, remitiéndonos por lo demás a la valoración judicial de las secuelas realizada por la Magistrada de instancia.

Rechazamos la variación delhecho probado vigesimoséptimotoda vez que la Magistrada ha acudido al informe obrante al folio 842, y no al que sustenta la modificación, y por igual razón se rechaza la variación delhecho probado vigesimoctavo, al basarse en la pericial del Dr. Pablo Jesús (folio 1429), y por igual razón la variación delvigesimonoveno, sustentada en el informe del Dr. Lorenzo .

En cuanto a la redacción propuesta del ordinaltrigésimo cuarto, cuenta con el apoyo documental que indica por lo que se acoge dado que la suplicación no es la última instancia y no consta el desglose de esas partidas en sentencia, si bien anunciamos desde ahora que no se traduce en la aceptación por este Tribunal de la condena a la demandada a abonar dichos gastos, compartiendo en este sentido las razones ofrecidas por la Magistrada para descartarla, sustentadas en doctrina de esta Sala que sigue la de la de la Sala Cuarta en este aspecto (sentencia de 19 de mayo de 2015, rec.820/2015 , y SSTS de 11 de mayo de 2012 y 4 de abril de 2007 ( rec. 1554/2011 y 588/2006 ).

Finalmente pretende la modificación delhecho probado trigésimotendente a añadir al mismo que la póliza de responsabilidad civil que tenía concertada el Gobierno Vasco con MAPFRE con vigencia desde el 1 de marzo de 2003 al 28 de febrero de 2009, incluyendo como clausula temporal los siniestros comunicados hasta un año después de la extinción, no fue firmada ni aceptada expresamente ninguna de las condiciones generales o particulares del contrato obrante en autos.

Reforma que no prospera. Se introduce en vía de recurso una cuestión nueva puesto que la falta de firma de la estipulación en cuestión como denuncia MAPFRE en el escrito de impugnación no se adujo en la instancia, estando vetado el planteamiento de cuestiones novedosamente planteadas, pero es que además el tomador del seguro, el Gobierno Vasco, nada objetó en tal sentido en la instancia, y en sede de recurso en el escrito de impugnación se opone a la revisión de hechos probados interesada por el recurrente, luego ni siquiera se prueba la falta de aceptación de la estipulación, y ello al margen de proponerse una redacción en términos negativos que tampoco es asumible.

QUINTO.-Abordando la censura jurídica que se contiene en el tercer y último motivo impugnatorio, contiene seis apartados (del A al F), en los que se detallan una serie de infracciones jurídicas todas ellas tendentes a establecer una mayor indemnización por los daños y perjuicios a resarcir, censurando que la sentencia ha reducido su importe a mínimos de forma restrictiva, arbitraria e injusta.

Para examinar las infracciones jurídicas que se denuncian, partimos en primer lugar de lo acordado por la instancia en orden a la indemnización fijada, a sus concretos basamentos, para lo que nos remitimos al fundamento jurídico primero de esta sentencia en el que hemos expuesto las motivaciones judiciales determinantes de la indemnización fijada, a fin de no reiterarnos.

a) Apartado A). Se denuncia la infracción por errónea aplicación de los arts.1101 y 1902 del Código Civil en conexión con el art.40.1 c) LISOS y art.42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , infracción del Baremo tomado como referencia y las diversas sentencias de la Sala Cuarta y de esta Sala de lo Social que cita.

La crítica que realiza se dirige tanto a los 10 puntos fijados por secuelas psicológicas, como la a no consideración de la agravación de las secuelas traumatológicas, minimizando la Juzgadora el daño moral o, alternativamente, valorándolo de modo erróneo (en este capítulo entra la censura por no considerar el daño moral derivado de la incapacidad permanente para sus ocupaciones habituales), solicitando también que se consideren resarcibles los gastos procesales que se reclaman, denunciando la valoración e indemnización errónea del lucro cesante por IT (al no estar alegado ni acreditado que haya cobrado el 100% de la retribución durante el tiempo en que permaneció en tal situación), y también la falta de indemnización de la pérdida de ingresos y de expectativas laborales derivadas de un despido mal efectuado, debiendo ser indemnizada también por el periodo de baja hasta encontrar trabajo.

Como es sabido y nos recuerda la STS de 23 de junio de 2014 (rcud 1257/ 2013 ), la fijación del importe indemnizatorio es misión del órgano de instancia, y solamente es fiscalizable en vía de recurso extraordinario, cuando el Juzgado haya aplicado sus propios criterios de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada, reproches que no cabe realizar a la indemnización fijada en la instancia, partiendo para ello de las consideraciones fácticas y jurídicas que alberga, que ha elaborado con apoyo en la pericial que indica, y la documental que señala en el fundamento jurídico segundo de la sentencia.

En efecto, comenzando por la asignación de 10 puntos a las secuelas psicológicas (trastorno orgánico de la personalidad), conforme al baremo tal secuela se puntúa entre 10 y 20 puntos, razonando la Juzgadora esa puntuación de una manera irreprochable, sin que se aprecie error o arbitrariedad.

Del mismo modo, y en cuanto a la valoración del daño moral, la Magistrada 'a quo' pues lo fija en 49.356,45 euros conforme a los periodos de IT que deben considerarse, y de acuerdo con la STS de 23 de junio de 2014 , previsiones de la Tabla IV, días impeditivos para el trabajo, sin que sea de recibo pretender que se fije la indemnización por daño moral con arreglo a la LISOS, por cierto conforme a una graduación de la sanción que tampoco procede considerando las circunstancias concurrentes (debidamente expuestas en sentencia y detalladas de forma extensa por las codemandadas en sus escritos de impugnación, a los que nos remitimos).

Judicialmente se denegó a la actora la incapacidad permanente total pero también la incapacidad permanente parcial, y su despido (que al parecer se liga al fin de la prestación de sus servicios como fisioterapeuta) obedeció a los incumplimientos de la relación laboral cometidos por la trabajadora, razón por la que se declaró procedente, como también judicialmente se rechazó que la actora hubiera sufrido acoso laboral. Consiguientemente la reparación no puede englobar el acoso u hostigamiento sufrido porque no ha habido tal, como tampoco ha de resarcirse el cese en la relación con el Departamento de Educación dada la procedencia del despido, ni la pérdida de la profesión habitual o una reducción de rendimiento en la misma, constando por lo demás que desde febrero de 2007, la actora trabaja como enfermera en Osakidetza (si bien en el recurso indica que se recolocó antes como enfermera, el 17 de noviembre de 2006), es decir, la demandante no está incapacitada para desarrollar la profesión de fisioterapeuta, ni de modo total ni de modo parcial, y mucho menos la de enfermera que viene desempeñando con posterioridad.

Ciertamente la tabla IV del Baremo aplicable contempla como factor corrector de las indemnizaciones por lesiones permanentes el de incapacidad permanente total, definido como aquel estado 'con secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado', y si bien esta noción es más amplia que las prestaciones de Seguridad Social por incapacidad permanente, estando referida a la 'ocupación o actividad habitual', en este sentido la STS de 23 de junio de 2014 (rec. 125720/13 ), afirma que dicho factor repara exclusivamente el daño moral que comporta el déficit provocado por la incapacidad permanente total para el desarrollo de las actividades habituales de todo tipo. La determinación de la cuantía del factor corrector corresponde al órgano de instancia, que en este supuesto no ha otorgado importe alguno valorando la falta de incidencia al no estar incapacitada de ninguna manera para su ocupación laboral, y que no hay repercusión en esa vida extralaboral por traducirse las secuelas en una leve limitación de las funciones interpersonales y sociales diarias, sin que contemos con datos para concluir que ha errado la Juzgadora de instancia al alcanzar esta determinación.

Se rechaza también un aumento de la indemnización por los días de IT desde el momento en que en sentencia, en su sede jurídica (fundamento de derecho quinto, párrafo 6º comenzando por el final), refleja que la demandante percibió la totalidad de su retribución, y este extremo factico no se combate en debida forma.

Hemos avanzado la no consideración como reintegrables de los gastos generados en defensa de sus intereses que reclama (procesales y preparatorios de los procesos), remitiéndonos a nuestra sentencia de 19 de mayo de 2015 (rec.820/2015 ), pero también a la de 31 de mayo de 2016 (rec.914/2016 ), línea que marcan las SSTS de 11 de mayo de 2012 y 4 de abril de 2007 ( rec.1554/2011 y 588/2006 ), estableciendo que no son indemnizables como daños y perjuicios derivados de la responsabilidad civil nacida del incumplimiento empresarial.

b) Apartado B. Se sustenta la denuncia en la infracción de los arts.2 , 3 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro , e infracción de los arts.76 y 20 de la misma.

Argumenta la ineficacia de las cláusulas limitativas o delimitadoras del riesgo no firmadas ni aceptadas por el asegurado, denuncia que descansa en una revisión de hechos probados que no hemos aceptado por lo que tampoco la infracción jurídica denunciada, subrayando que en la instancia no se adujo tal cuestión, no siendo posible el planteamiento novedoso en suplicación por estar vetado, cláusula que por lo demás -dada su literalidad- es delimitadora del riesgo (y por tanto oponible frente a terceros), y no limitativa de derechos.

c) Apartado C. Se denuncia en el mismo la infracción de los arts.1100 y 1108 del Código Civil , interesando que se devenguen los intereses desde la reclamación administrativa de 9 de noviembre de 2007, o en su defecto, desde la primera reclamación judicial.

La sentencia impone los intereses desde la fecha de presentación de la demanda rectora de las actuaciones (22 de abril de 2016 ), lo cual es intachable si reparamos a la luz de los hechos probados trigésimo primero y que trigésimo segundo y del Baremo que se aplica, que las cantidades a abonar se han actualizado a la fecha de las tablas publicadas en 2014, desistimiento por lo demás la actora de la demanda presentada en enero de 2014.

d)Apartados D y E.Se destinan ambos a la denuncia de la infracción de los arts.217 , 386 , 319 , 326.1 y 348 LEC , censurando en suma la valoración probatoria llevada a cabo por la Juzgadora de instancia, especialmente de los informes periciales que sirven de base a la conclusión que alcanza, sin sustentar su decisión en los propuestos por la recurrente (y la concreta lectura de los mismos que realiza), citando la vulneración de la doctrina contenida en una serie de sentencias de la Sala Cuarta.

Denuncia que tampoco alcanza éxito remitiéndonos a lo ya expuesto en orden a las amplias facultades otorgadas al Juzgador de instancia en la valoración probatoria, y también en la fijación de la indemnización conforme a la doctrina jurisprudencial, sin que tengamos razones para apartarnos de la misma asumiendo la que se propone en el recurso.

En definitiva, no advertimos la infracción de los preceptos jurídicos ni de la doctrina jurisprudencial invocada, todo lo cual nos lleva a confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

SEXTO.-No ha lugar a la condena en costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita y no litigar temerariamente ( art.235 LRJS ).

Fallo

Sedesestimael recurso de suplicación formulado por Doña Paloma contra la sentencia del Juzgado de lo social nº 4 de Vitoria dictada el 29-12-16 , en los autos nº 267/16, seguidos por la citada recurrente contra DEPARTAMENTO DE EDUCACION-GOBIERNO VASCO y MAPFRE.Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0620-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0620-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.