Sentencia SOCIAL Nº 905/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 947/2017 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000947/2017
NIG: 3803844420160000382
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000905/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000052/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Nemesio ; Abogado: JOSE MIGUEL JAUBERT LORENZO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: MUTUA ASEPEYO; Abogado: ANGEL MANUEL CASTILLO MELO
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000947/2017, interpuesto por D./Dña. Nemesio , frente a Sentencia
000166/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000052/2016-00 en

reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Nemesio , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 26/4/2017, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º) El demandante, Nemesio , nacido el día NUM000 -47 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha desarrollado, últimamente, su actividad laboral con categoría profesional de mecánico. ( hecho no controvertido) 2º) Mediante Resolución de fecha 24-08-15 dictada por la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Santa Cruz de Tenerife se declaró al actor afecto a unas Lesiones Permanentes No Invalidantes (Baremo 110.

CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPÍGRAFES ANTERIORES SEGÚN EL CASO) derivadas del Accidente de Trabajo sufrido con fecha 06-08-14 y mientras prestaba sus servicios por cuenta propia y, todo ello, con cargo a la Mutua Patronal Asepeyo.

Parte accidente unido al Folio 64 y resolución unida al folio 23 anverso.

3º) Dicha Resolución se apoya en el Dictamen Propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13-08-15, en el que se recoge el siguiente cuadro clínico residual: ' TRAUMATISMO CERRADO DE TORAX. TRAUMA DE ESTERNON. FRACTURA OSTEOCONDRAL CON LIGERO ACUÑAMIENTO ANTERIOR EN D4. DORSALGIA MECÁNICA CON LEVE DISMINUCIÓN DEL RANGO DE MOVILIDAD SIN DÉFICIT SENSITIVO NI MOTOR. CAMBIOS RADIOLÓGICOS LEVES' y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales ' LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES PARA DESARROLLO DE SU ACTIVIDAD LABORAL HABITUAL CON BAREMO 110 MEDIO.' Informe unido al Folio 23 de los autos.

4º) Con fecha 06-10-15, formula el demandante reclamación previa ante la resolución de las Lesiones Permanentes No Invalidantes que tenía reconocida, si bien la misma es desestimada mediante Resolución de fecha 27-11-15, emitida por la Dirección Provincial del I.N.S.S. 'Por constituir las dolencias que padece, lesiones permanentes no invalidantes (...)'.

Folios 17 a 22 y 7 de los autos.

5º) El demandante, a la fecha de la Resolución impugnada, presentaba el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales referidas en el hecho probado anterior y además, el trabajador presentaba las limitaciones funcionales consistentes en : limitación global de la movilidad de 27 % para el hombro derecho y del 24 % para el izquierdo, ligero déficit de fuerza en el hombro derecho en el gesto de abducción y en menor medida en el de aducción ( IPF 28% y 33%).

Informe médico unido a los folios 230 a 232 de los autos.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:1. DESESTIMO la demanda interpuesta por Don Nemesio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua Patronal ASEPEYO en reclamación por incapacidad permanente Parcial.

2. ABSUELVO a los co-demandados INSS, LA TGSS, MUTUA ASEPEYO de las pretensiones sostenidas en su contra, ratificando íntegramente la resolución administrativa impugnada.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Nemesio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 24/9/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Nemesio , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra B de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social par modificar el hecho probado quinto; y al amparo de la letra C del mismo artículo, por considerar infringidos los artículos 137 y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y solicita se dicte otra más ajustada a derecho, en la que se declare al actor afecto de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual de mecánico.

La parte demandada, la Mutua Asepeyo, impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta el actor la revisión del hecho probado quinto, pero no señala la redacción que quiere dar al mismo.

Se limita a efectuar una valoración global de la prueba obrante en autos, sin referir un texto alternativo para el hecho probado quinto, y pretendiendo se efectúe por esta Sala una valoración global de la prueba, potestad soberana del juez de instancia.

La apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda y se encuentre además debida y suficientemente motivada. El juzgador de instancia es soberano para la valoración de la prueba y no le es dable a la Sala proceder a un nuevo estudio de la misma, pues el recurso de suplicación no abre ninguna segunda instancia, sino que es un recurso de carácter extraordinario, de naturaleza casi casacional, y de tipo eminentemente jurídico, en el que el estudio de las normas jurídicas aplicadas ha de partir en todo caso del relato de hechos probados de la sentencia de instancia salvo que prosperara un motivo de revisión de hechos planteado correctamente al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -.



TERCERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor de ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual de mecánico por cuenta propia.

Frente a la sentencia se alza el actor por entender que debe ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial, y así lo señala en su suplico, en concordancia con el suplico de la demanda. Sin embargo, en el motivo de censura jurídica se afirma 'siento absolutamente imposible realizar las tareas fundamentales de la profesión que venía desempeñando cuando sufrió el accidente laboral, no pudiendo realizar el trabajo de modo reglado y en condiciones de normalidad de rendimiento, seguridad y calidad'.

Existe una clara confusión en el actor, que solicita una incapacidad permanente parcial pero argumenta que el actor no puede desarrollar las funciones de su profesión habitual, lo que sería determinante de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánico y no parcial. Sus argumentos son erróneos. No sostiene que el actor haya experimentado una disminución no inferior al 50% de su rendimiento normal, sino que esta impedido para las tareas fundamentales de la misma. Resulta su petición, por tanto, errónea, por cuanto pretende que se le declare en incapacidad permanente parcial con derecho al percibo de 24 mensualidades de su base reguladora, y poder seguir desarrollando su profesión, que afirma ser incapaz de ejercer de modo reglado y en condiciones de normalidad, rendimiento, seguridad y calidad.

Dice la Lgss; se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

El artículo 4.2 del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia, precisa que en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla.' Del inalterado relato de hechos probados resulta lo siguiente: 1.- don Nemesio es mecánico por cuenta propia.

2.- tuvo un accidente de tráfico laboral.

3.- Como consecuencia del mismo tiene el siguiente cuadro clínico: traumatismo cerrado de torax, trauma de esternon, fractura osteocondral con ligero acuñamiento anterior en D4. Dorsalgía mecánica con leve disminución del rango de movilidad sin déficit sensitivo ni motor, cambios radiológicos leves.

4.- Se le reconoció lesiones permanente no invalidantes con baremo 110 medio.

5.- el actor presenta limitación global de la movilidad del 27% para el hombro derecho y del 24% para el izquierdo, ligero déficit de fuerza en el hombro derecho en el gesto de abducción y en menor medida en el aducción (IPG 28% y 33%).

Teniendo en cuenta que estamos ante el Régimen Especial de trabajadores autónomos la disminución en su rendimiento normal para su profesión de mecánico se eleva del 33% al 50%, de tal manera que las limitaciones deben afectar a la mitad de su actividad laboral.

Las limitaciones del actor, en consecuencia, deben superar el grado de leve y pasar a moderadas. Sin embargo, el actor sólo presenta una leve disminución del rango de movilidad sin déficit sensitivo ni motor. Una disminución tan leve no puede ser considerada del 50%. Lo mismo cabe decir de la movilidad del hombro derecho e izquierdo, en que no se llega a una pérdida que alcance el 50%. La pérdida de fuerza de hombro derecho es también ligera, no alcanzando por tanto, la consideración de moderada en la que podría situarse la limitación del 50%.

Atendiendo a lo expuesto, las limitaciones del actor son leves, no alcanzan al 50% de limitación en ninguna de ellas, y en su conjunto sólo afectarían a actividades de su profesión habitual de mecánico autónomo en las que se fuerce el hombro, con lo que no abarcan ni siquiera a todas las tareas de su profesión habitual.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Nemesio contra la Sentencia 000166/2017 de 26 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Ignorar palabra Ignorar todas