Sentencia SOCIAL Nº 905/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 712/2021 de 01 de Junio de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 712/2021

NIG PV 48.04.4-19/009923

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0009923

SENTENCIA N.º: 905/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de junio de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Sonsoles contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Seis de los de Bilbao de fecha 1 de diciembre de 2020, dictada en proceso sobre EAL, y entablado por Sonsoles frente a ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA S.A. y OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: Dña. Sonsoles ha prestado servicios para OSAKIDETZA (SVS) como Médico generalista desde 1995.

Segundo: ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (ZURICH) mantiene una póliza con la empleadora cuyo tenor se da aquí por reproducido.

Tercero: Padeció accidente in itinerepor alcance el 10-12-1999. Atendida en urgencias presentaba cervicalgia, cojera por dolerle la pierna, disneas y lumbalgia. Se le realizó estudio radiográfico hallándose rectificación de lordosis cervical (Aines). Al no mejorar a los 3 días es vista en la Mutua. Persistía con la misma sintomatología añadiéndose que no notaba al tragar el lado derecho, siendo dada de baja con estudio de RMN.

Cuarto: Explorada por la Mutua, el 2-2-2000 se informa que '...dado que prosigue encontrándose peor con sus crisis de hiperventilación, molestias en faringe y en musculatura paravertebral derecha, así como las parestesias y fallos del pie derecho, se decide hacer una TAC craneal y un mg de extremidad inferior derecha que son taxativamente normales.

[...]

La evolución clínica, descartado tratamiento rehabilitador por no existir base clínica objetiva, se caracteriza por una lenta mejoría, pero persistiendo el síndrome postraumático subjetivo.'

Quinto: Se realiza RMN el 12-12-2006, que reporta: 'Protrusiones discales intervertebrales posterior medial central C4/C5, C4/C6 y C6/C7 que inciden discretamente sobre el espacio subaracnoideo y médula cervical.'

Sexto: Entre 2011 y 2016 habría elevado diversas peticiones y solicitudes a su empleadora a propósito de variadas cuestiones de servicio (incidencias con pacientes, carencias de material, número de cupo...) que se dan aquí por reproducidas.

Séptimo: Habría estado en situación de IT en estos periodos, y bajo contingencia común a salvo de las que se indican:

-19-2-2001. Traumatismo tras Accidente de trabajoin itinere.

18-6-2001/14-8-2001. Caída por vértigo y esguince de tobillo.

21-11-2001/7-2-2002. Cervicalgia.

10-1-2002/14-4-2002. Fractura metacarpo.

6-8-2002/15-9-2002. Cervicocorsalgia.

12-2-2003/28-4-2003. Ciática.

10-7-2003/1-9-2003. Vértigo.

17-11-2003/1-12-2003. Bronquitis aguda.

2-8-2004/15-8-2004. Asma extrínseco.

10-1-2005/14-1-2005. Gripe.

19-4-2006/1-5-2006. Diarrea.

20-11-2006/25-2-2007. Cervicalgia.

3-9-2007/30-9-2007. Astenia.

29-7-2008/28-7-2009. Depresión.

10-11-2009/16-11-2009. Contusión pierna.

11-1-2010/25-5-2010. Cervicalgia.

29-4-2013/17-5-2013. Depresión.

Octavo: La recomendación preventiva está en 1500 pacientes asignados por cupo, recibiéndose un plus en el caso de superarse esta cifra. La trabajadora habría acumulado una cifra ligeramente superior a la recomendada, al igual que sus compañeros de centro de salud.

Noveno: La actora experimentó una reducción cuantitativa de pacientes en agosto de 2018, debido a la incorporación de un nuevo facultativo.

Décimo: La actora se habría sometido a exámenes de salud ante la Unidad Básica de Prevención (UBP) estas fechas:

4-12-2013: Reconocimiento médico inicial con actitud válida hasta el 4-12-2016.

29-3-2017: Reconocimiento médico periódico con actitud válida hasta el 29-3-2020. Queda registrada también demanda sobre sobrecarga de trabajo.

Se notifica las direcciones correspondientes y al JUAP del CS que harán una valoración de la carga asistencial sin observar diferencias en relación a otros profesionales del centro. Está dentro de la media de OSAKIDETZA. La comunicación es verbal, sin existir notificaciones por escrito.

26-5-2017: Seguimiento médico por presentar resultados de resonancia magnética.

22-5-2017: IT por enfermedad común.

Undécimo: La actora habría padecido incidentes que forzaron la intervención de la Unidad Básica de Prevención (UBP) en estas fechas:

13-9-2013: Incidente por agresión verbal externa de paciente. Solicita asesoría jurídica a OSAKIDETZA.

15-10-2015: Incidente por agresión verbal externa por insultos y amenazas de usuario. Solicita asesoría jurídica a OSAKIDETZA.

Duodécimo: Vuelve a la situación de IT (EC) el 22 de mayo de 2017, por depresión (que se prolonga por 539 días)

En el curso del proceso se consulta ante el servicio de Neurocirugía. A la exploración, ese servicio indica que la actora presenta '...fuerza conservada en EESS, no claudica al Barré. Fuerza conservada en EEII, en todos los grupos musculares. Coordinación normal. Camina de puntillas y talones. La mayor limitación está en la movilidad cervical, con incapacidad para mirar hacia abajo o mover el cuello hacia arriba. Sí tiene cierto movimiento hacia los lados. Es lo que más le limita en el día a día.

Por la noche tiene que dormir con almohadas ortopédicas entre las piernas. Durante el día no puede mantener una postura durante mucho tiempo.'

Uno de los informes emitidos por este servicio da cuenta de una nota de Psiquiatría del siguiente tenor: 'Mujer de 50 años que acude a CSM derivada de Medicina primaria por trastorno adaptativo con ansiedad. Explica cómo desde el accidente de 1999 su vida dio un gran cambio a nivel físico que le incapacita para realizar tareas que anteriormente hacía. Refiere estar limitada a nivel laboral por los dolores y sentir gran sobrecarga de trabajo: 'nadie hace nada, piensan que estoy loca'. Refiere enfado por trato recibido en el trabajo ante su enfermedad, sintiéndose 'maltratada e ignorada'. Refiere sentir sentimientos de rabia cuando va por la calle y alguien la golpea sin querer, 'le daría un golpe', se contiene. No refiere angustia, ansiedad y nerviosismo. y Sueño y alimentación conservados. Refiere no realizar actividades de ocio porque se encuentra 'pasota' y por la limitación que le causa su enfermedad, encontrándose cansada y con dolores. No consumo de OH ni otros tóxicos. Durante la entrevista insiste en los problemas físicos. Discurso acelerado y quejas sobre situación laboral (sobrecarga de trabajo)'.

Decimotercero: Tras la consulta del 29-5-2019 ante el CSM se informa de lo que sigue: 'En consulta se muestra tranquila y adecuada, con discurso algo acelerado y prolijo, aunque fluido y coherente. Refiere mejoría de los síntomas cognitivos desde hace algunas semanas, aunque aún presenta algunas dificultades de concentración. Asimismo, no se nota ya tan aplanada a nivel afectivo, ahora mismo siente fundamentalmente enfado a raíz de los distintos problemas de salud y complicaciones que ha sufrido. De momento se acuerda mantener seguimiento sin tratamientos farmacológicos.'

El resto del historial ante el CSM se da por reproducido a este ordinal.

Decimocuarto: Concluye el proceso con una declaración de IPT (EC), notificada el 16 de noviembre de 2018. El trámite INSS remite el grado a estas patologías:

- -Espondilosis cervical, protrusiones C4/C5 y C5/C6 sin mielopatía. Estenosis foraminal C5/C6. Edema óseo en cuerpos adyacentes al disco C5/C6. Lumbalgia. Sacralización de L5.

Siendo sus limitaciones:

- -Sobrepeso: 76Kg 162 cm. Limitada la movilidad activa global de columna cervical en 1/3 con extensión prácticamente abolida (secuela de accidente 1999). Dolor hepático. Limitaciones funcionales: tareas de moderados-intensos requerimientos físicos.

A la exploración el evaluador constata: 'Paciente con sobrepeso. marcha autónoma no claudicante. Posible puntas, talones y cuclillas. Sin limitaciones de movilidad en columna dorsolumbar, DDS 25 cm. Lassegue y Braggard negativos: caderas libres. Distancia talones/nalgas en decúbito supino < a 10 cm bilateralmente. Abdomen blando y depresible. Buena coloración de piel y mucosas. Referencia de dolor en hipocondrio derecho.'

Se incluye informe emitido por Psiquiatría el 20-12-2019: 'En última consulta refiere sensación de anestesia emocional, apatía, anhedonia... discurso centrado en limitaciones y malestar físico (sobre todo cervical y cognitivo), sentimientos de incapacidad condicionados por dichas limitaciones. Por el momento se mantiene sin tratamiento psicofarmacológico pero continúa seguimiento.'

El evaluador describe a una '...mujer nerviosa y acelerada, correcta y con buena presencia sin tratamiento psicofarmacológico, manifiesta mareos y vértigos ocasionales que incrementa su estado de ansiedad. La fisioterapia ayuda a mitigar las molestias y le ha mejorado de los síntomas por lo que ha continuado en tratamiento hasta la fecha. Las lumbalgias residuales limitan la movilidad, además de la marcha agravada por la tenomialgia residual trocánterica postraumática derecha. Todo ello limita la movilidad y la deambulación y desplazamiento.'

El reconocimiento del grado quedaba sometido a eventual revisión ex art. 48.2ET.

Decimoquinto: Constan consultas médicas ante la UBP en estas fechas:

25-5-2017: Solicita la derivación al especialista. se encuentra de IT por EC (refiere estrés laboral). Se le oferta interconsulta con psiquiatría, pero lo tramitará a través de su MAP.

31-5-2017: La UBP Le envía la gestión de la interconsulta con el especialista en traumatología.

19-2-2018: Contacto telefónico para seguimiento de su patología.

- -Refiere que está únicamente en seguimiento por Neurocirugía. Pendientes de resonancia magnética. Evolutivo con mejoras y recaídas de su patología ósteo muscular. 9 meses de IT y considera que no está para trabajar de nuevo.

- -Refiere mejoría de su estado anímico (en seguimiento por especialista), refiere estar algo mejor, pero está decidida a no soportar la carga de trabajo que tenía anteriormente. Expresa su intención de solicitar el cierre de cupo a su retorno por motivos de salud.

7-3-2018: Consulta presencial en la UBP.

- -Se aborda a su estado de salud mental: se está planteando cambiar de centro de salud.

· Se aborda su estado de salud físico: refiere limitaciones importantes.

· Se plantea la evaluación de la ergonomía en su puesto de trabajo con el retorno.

5-6-2018: Contacto telefónico de control:

· Le conceden la prórroga en el INSS.

1-3-2019:

- -El INSS le concede la IPT revisable en un año (desde el 11-11-2018).

Decimosexto: Se presenta la demanda el 14-11-2019.

Decimoséptimo: Emite el INSS una Resolución el 2-1-2020 por la que se que consolida el grado en términos genéricos.

Decimoctavo: Esta demanda fue comunicada a ZURICH el 2-12-2019.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Sonsoles frente a OSAKIDETZA, en los que fue parte asimismo ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, registrada en este juzgado bajo los autos 926/2019, absuelvo a las codemandadas de cuanto se pedía.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las parte contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la demandante, doña Sonsoles, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de fecha 1 de diciembre de 2.020, que desestima la demanda interpuesta por ella contra OSAKIDETZA, - SERVICIO VASCO DE SALUD-, y ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY, en materia de incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales y reclamación de daños y perjuicios por importe de 180.000 euros.

El recurso contiene un primer motivo con tres revisiones de hechos probados, y un segundo motivo de censura jurídica; y termina suplicando que se estime la demanda.

El SERVICIO VASCO DE SALUD, -SVS-, y la aseguradora ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY impugnaron el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos.

SEGUNDO.-REVISION DE HECHOS PROBADOS

En el primer motivo del recurso interpuesto, con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la trabajadora recurrente la modificación del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la empresa recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la modificación del hecho probado 6º, para recoger las quejas presentadas por la trabajadora ante la Dirección de RRHH de la OSI entre los años 2010 y 2016.

Esta primera propuesta de alteración del HP 6º debe ser rechazada por innecesaria. En dicho HP ya se recogen las quejas de la trabajadora en materia de número de cupo, material..., y se tienen por reproducidas, por lo que huelga su reiteración.

2º.- Se interesa también la modificación del HP 9º, para recoger que ' la única medida para paliar las cargas de trabajo de la actora, mediante reducción de su cupo de pacientes, tuvo lugar en agosto de 2018, cuando ya llevaba más de un año en situación de IT por depresión, que finalizará con su IP total'.

Esta revisión fáctica se rechaza, como en el número anterior, por redundante. El HP 9º ya recoge la medida de reducción de pacientes de agosto de 2018, por lo que huelga su reiteración. Por su parte, el HP 12º ya plasma la situación de IT iniciada por la trabajadora el 22 de mayo de 2017, y que se prolongó durante 539 días, por lo que la propuesta de la recurrente es redundante.

3º.- Se interesa también la adición de un nuevo HP 19º, para recoger que ' la demandada carece de plan de prevención de riesgos psicosociales del puesto de la actora'.

Rechazamos esta novación fáctica. Se trata de una mera conclusión de carácter negativo, que no viene sustentada en ningún documento o pericia. Por otro lado, la Sala ya debe partir de esta premisa, al no constar en el relato fáctico de la sentencia la existencia de un plan de prevención de riesgos laborales del puesto de la actora.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el motivo segundo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la trabajadora recurrente la infracción de los artículos 14, 15, 16 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y la jurisprudencia que los interpreta; alegando que la actora se ha quejado reiteradamente de sus riesgos psicosociales y la demandada no ha acreditado concretas medidas de protección de su salud, tanto física como psíquica: que la demandada incluso carece de un plan de prevención de riesgos psicosociales; que la actora ha terminado con una situación de IP total por motivos psíquicos y físicos, estos últimos consecuencia de accidente laboral; que la actora ha estado sometida a una importante sobrecarga de trabajo, lo que puso en conocimiento de la OSI; que cuando la demandada actúa ya llevaba más de un año en IT por depresión; que no pretende exigir responsabilidad a la empresa por un AT in itinere, sino por un incumplimiento reiterado en materia de seguridad y salud; y que OSAKIDETZA estaba obligada a desplegar una actividad preventiva en materia de riesgos laborales y no ha hecho nada, terminando la actora en IP total.

El SVS ha impugnado el recurso oponiéndose a las revisiones fácticas, y defendiendo los argumentos de la sentencia acerca de la inexistencia de nexo de causalidad entre la IP total y la conducta de OSAKIDETZA; alegando que no existe incumplimiento por su parte en materia de prevención; que ella ha realizado la evaluación de riesgos y ha adoptado medidas concretas de protección de la salud de la actora; y que la IP total ha sido concedida por enfermedad común, y la actora no ha recurrido esta calificación de la contingencia.

La aseguradora ZURICH ha impugnado el recurso oponiéndose a las revisiones fácticas; alegando que el recurso carece de precisión y claridad; que la dolencia psíquica carece de cualquier vinculación con el entorno laboral, y que, subsidiariamente, el quantum indemnizatorio es el que se explicó para agotar el debate, debiendo distinguir entre la naturaleza de cada una de las bajas y de la IPT.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato fáctico, la censura jurídica de la parte actora ha de ser desestimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Posicionamiento de la sentencia recurrida y datos fácticos sustanciales.

La actora ha venido prestando servicios para OSAKIDETZA desde 1995.

Padeció accidente in itinerepor alcance el 10-12-1999. Atendida en urgencias presentaba cervicalgia, cojera por dolerle la pierna, disneas y lumbalgia. Se le realizó estudio radiográfico hallándose rectificación de lordosis cervical (Aines). Al no mejorar a los 3 días es vista en la Mutua. Persistía con la misma sintomatología añadiéndose que no notaba al tragar el lado derecho, siendo dada de baja con estudio de RMN.

Entre 2011 y 2016 habría elevado diversas peticiones y solicitudes a su empleadora a propósito de variadas cuestiones de servicio (incidencias con pacientes, carencias de material, número de cupo...) que se dan aquí por reproducidas.

La recomendación preventiva está en 1500 pacientes asignados por cupo, recibiéndose un plus en el caso de superarse esta cifra. La trabajadora habría acumulado una cifra ligeramente superior a la recomendada, al igual que sus compañeros de centro de salud.

La actora experimentó una reducción cuantitativa de pacientes en agosto de 2018, debido a la incorporación de un nuevo facultativo.

La actora se habría sometido a exámenes de salud ante la Unidad Básica de Prevención (UBP) estas fechas:

4-12-2013: Reconocimiento médico inicial con actitud válida hasta el 4-12-2016.

29-3-2017: Reconocimiento médico periódico con actitud válida hasta el 29-3-2020. Queda registrada también demanda sobre sobrecarga de trabajo.

Se notifica las direcciones correspondientes y al JUAP del CS que harán una valoración de la carga asistencial sin observar diferencias en relación a otros profesionales del centro. Está dentro de la media de OSAKIDETZA. La comunicación es verbal, sin existir notificaciones por escrito.

26-5-2017: Seguimiento médico por presentar resultados de resonancia magnética.

22-5-2017: IT por enfermedad común.

Constan procesos de IT, entre otros, por astenia y depresión en 2007, 2008 y 2009, 2013. El 22 de mayo de 2017 vuelve a situación de IT por depresión.

Concluye el proceso con una declaración de IPT (EC), notificada el 16 de noviembre de 2018. El trámite INSS remite el grado a estas patologías:

- -Espondilosis cervical, protrusiones C4/C5 y C5/C6 sin mielopatía. Estenosis foraminal C5/C6. Edema óseo en cuerpos adyacentes al disco C5/C6. Lumbalgia. Sacralización de L5.

Siendo sus limitaciones:

- -Sobrepeso: 76Kg 162 cm. Limitada la movilidad activa global de columna cervical en 1/3 con extensión prácticamente abolida (secuela de accidente 1999). Dolor hepático. Limitaciones funcionales: tareas de moderados-intensos requerimientos físicos.

A la exploración el evaluador constata: 'Paciente con sobrepeso. marcha autónoma no claudicante. Posible puntas, talones y cuclillas. Sin limitaciones de movilidad en columna dorsolumbar, DDS 25 cm. Lassegue y Braggard negativos: caderas libres. Distancia talones/nalgas en decúbito supino < a 10 cm bilateralmente. Abdomen blando y depresible. Buena coloración de piel y mucosas. Referencia de dolor en hipocondrio derecho.'

Se incluye informe emitido por Psiquiatría el 20-12-2019: 'En última consulta refiere sensación de anestesia emocional, apatía, anhedonia... discurso centrado en limitaciones y malestar físico (sobre todo cervical y cognitivo), sentimientos de incapacidad condicionados por dichas limitaciones. Por el momento se mantiene sin tratamiento psicofarmacológico pero continúa seguimiento.'

El evaluador describe a una '...mujer nerviosa y acelerada, correcta y con buena presencia sin tratamiento psicofarmacológico, manifiesta mareos y vértigos ocasionales que incrementa su estado de ansiedad. La fisioterapia ayuda a mitigar las molestias y le ha mejorado de los síntomas por lo que ha continuado en tratamiento hasta la fecha. Las lumbalgias residuales limitan la movilidad, además de la marcha agravada por la tenomialgia residual trocánterica postraumática derecha. Todo ello limita la movilidad y la deambulación y desplazamiento.'

El reconocimiento del grado quedaba sometido a eventual revisión ex art. 48.2ET.

La sentencia recurrida considera que no existe ninguna conexión entre el grado de IP que se ha reconocido a la trabajadora y su actividad laboral; razonando que un accidente de trabajo in itinere acaecido hace 20 años no puede generar responsabilidad empresarial; que todos los procesos de IT y la propia IPT han sido calificados como enfermedad común; que, como informa el servicio de neurología, es la enfermedad osteoarticular la que incidió en el estado de ánimo de la trabajadora; que la principal patología es la limitación de la movilidad cervical, vinculada, como la IT precedente, a factores externos a la organización laboral; que un número de pacientes superior al establecido con carácter genérico, (1500), no determina'per se'una quiebra del estado anímico del trabajador, toda vez que será la prestación asistencial efectiva y no meramente nominal la que habría de tener relevancia en este contexto; y que no hay una relación que comunique el daño padecido con un incumpliento patronal.

B.-Normativa sobre prevención de riesgos laborales.

Lo primero que debemos manifestar es que, tratándose de una acción por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laboralesplanteada por la actora, (que es Médico generalista), y no de una tutela de derechos fundamentales, la competencia es de esta jurisdicción social, ex artículo 2 e) LRJS, - STS de 17 de mayo de 2018, recurso 3598/2016, ponente Lourdes Arastey-.

El artículo 14 LPRL establece: Derecho a la protección frente a los riesgos laborales.

1 . Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.

Artículo 15 LPRL:

1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

El artículo 16 LPRL: Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva

1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente.

Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Por su parte, el artículo 19ET reconoce el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene.

C.- Jurisprudencia sobre esta materia.

Como afirma la STS, Sala de lo Social, de fecha 11 de diciembre de 2018, recurso 1653/2016, ponente Blasco Pellicer:

Al respecto, conviene recordar que la doctrina de la Sala en relación con la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo establecida en la SSTS de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2018 ) y seguida, entre otras en las SSTS de 16 de enero de 2012 (rcud 4142/2010 ); de 24 de enero de 2012 ( rcud 813/2011), de 30 de enero de 2012 ( rcud 1607/2011), de 1 de febrero de 2012 ( rcud 1655/2011 ); de 14 de febrero de 2012 (rcud 2082/2011 ); de 27 de enero de 2014 (rcud. 3179/2012 ) y de 4 de mayo de 2015 (rcud. 1281/2014 ) puede resumirse del siguiente modo:

a) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258CC; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual.

b) elEstatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' ( artículo 4.2.d ) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' ( artículo 19.1). Obligación que más específicamente y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRLcuyos rotundos mandatos contenidos en los artículos. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8 de octubre de 2001 -rcud 4403/00 ).

c) Existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

d) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15LPRL), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL).

e) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias.

f) Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217LEC, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

g) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

h) No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas r, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención ; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones.

D.- Aplicación al caso concreto.

En nuestro caso, no consta acreditada la existencia de un daño para la trabajadora que derive de un AT o de una enfermedad contraída en el ámbito del trabajo. La IP total que le ha sido reconocida a la trabajadora el 11 de noviembre de 2018, y el previo proceso de IT de 539 días, han sido calificados por la entidad gestora como derivados de enfermedad común, y no existe ningún hecho probado que pueda hacernos conectar esos daños con la actividad profesional de la demandante. Falta por consiguiente el nexo de causalidadque ineluctablemente debe concurrir para que nazca la responsabilidad indemnizatoria que impetra la parte actora, que, como ha explicado con reiteración nuestro TS, es de naturaleza contractual, ex artículo 1101 del Código Civil, - STS, Sala de lo Social, de fecha 11 de diciembre de 2018, recurso 1653/2016-. De los tres elementos que han de confluir para que prospere la demanda: el daño de la trabajadora, la conexión del mismo con el trabajo, y la culpabilidad empresarial, únicamente concurre en nuestro caso el primero de dichos elementos, por lo que la pretensión indemnizatoria de la actora no puede prosperar; tal y como concluye el magistrado de instancia. Concretamos nuestros argumentos a continuación.

Es cierto que la trabajadora sufrió un accidente in itinerepor alcance el 10 de diciembre de 1999, pero este accidente, aunque sea considerado legalmente un accidente de trabajo a otros efectos, - artículo 156.2 TRLGSS-, no puede generar responsabilidad indemnizatoria a cargo de la empresa, pues se produce fuera de la esfera de control empresarial, y al margen de cualquier acción u omisión por parte del empleador. Se trata de un hecho que no queda cubierto por la deuda de seguridad del empresario, - artículo 4.2 d) ET-, ni le puede generar responsabilidad. Así lo reconoce la propia parte recurrente en su escrito de recurso.

Dicho lo anterior, (apartado el accidente in itinere), lo único que tenemos son enfermedades comunes, (espondilosis cervical, protusiones cervicales y lumbalgia) que han provocado la situación de IP total de la trabajadora. Estas enfermedades no pueden calificarse de enfermedad profesional, ni tampoco puede afirmarse que hayan sido contraídas en el ejercicio de la actividad de la actora como médico, lo que también excluye el accidente de trabajo. Por consiguiente, son dolencias ajenas al ámbito del trabajo, y, por ende, extrañas a cualquier culpabilidad empresarial. Son estas dolencias físicas las que han provocado la IP total de la trabajadora, a la vista de las limitaciones descritas en el HP 14º de la sentencia, en el que se recoge una limitación de movilidad de la columna cervical en ?, con extensión prácticamente abolida, y dolor hepático.Estas mermas funcionales son las que impiden a la actora el normal desempeño de su profesión habitual, y no pueden atribuirse al trabajo como médico de la actora, tal y como concluye la sentencia recurrida.

Por lo que respecta a la situación de IT previa a la IPT, con el diagnóstico de depresión.Tampoco existe ningún dato que permita conectar esta patología con la profesión de la trabajadora, ni con ningún incumplimiento empresarial. El magistrado de instancia conecta este proceso depresivo con las limitaciones físicas de la trabajadora, y esta conclusión, razonada y ponderada, debe ser respetada por esta Sala en suplicación, al no presentarse como irracional ni arbitraria. El juzgador a quollega a esta conclusión a partir del informe de psiquiatría de 20 de diciembre de 2019, y del informe del evaluador, ambos incorporados al HP 14º. Se trata de una valoración de la prueba que a él le compete, - artículo 97.2 LRJS-, y que esta Sala no puede alterar sin una alteración fáctica relevante en el recurso.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada.

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

En nuestro caso, la convicción del juzgador, tras la valoración de las pruebas médicas, es que la depresión está conectada con las dolencias físicas y el malestar que generan, y a dicha decisión debemos atenernos. Por consiguiente, la patología psíquica tampoco tiene que ver con el trabajo de la actora, ni con ninguna acción u omisión empresarial.

A mayor abundamiento, es cierto que la actora ha presentado una serie de quejas entre 2011 y 2016 a su empleadora, relacionadas con número de cupo, incidencias con pacientes, carencias de material..., (HP 6); empero la trabajadora ya había sufrido procesos de IT por astenia y depresiónen los años 2007, 2008 y 2009, (HP 7º), de manera que es posible afirmar que la dolencia psíquica no está conectada con sus reivindicaciones laborales, sino que es previa, y de etiología común; tal y como concluye el juzgado de instancia con base en las pruebas médicas.

También es verdad que la trabajadora había acumulado una cifra de cupo de pacientes ligeramente superior a la recomendada, (igual que sus compañeros, HP 8º), pero esta circunstancia no es la detonante del proceso depresivo, sino las limitaciones físicas que padece. Además, la actora experimentó una reducción cuantitativa de pacientes en agosto de 2018, (HP 9º), lo que no tuvo repercusión positiva en su situación emocional, (continuó en situación de IT), lo que evidencia que dicha situación venía motivada por la patología física que padece.

Por último, debemos decir que la ausencia de un plan de prevención de riesgos, y en particular riesgos psicosociales, ( artículo 16LPRL), en este caso concreto, no genera el derecho indemnizatorio impetrado por la recurrente. Las dolencias que padece la trabajadora, tanto la física como la psíquica, son enfermedades comunes ajenas a su trabajo como médico, por lo que la ausencia de un plan de prevención de riesgos en la empresa no constituye un incumplimiento generador de derecho indemnizatorio por culpa empresarial. Por otro lado, tampoco es cierto que la empresa haya permanecido inactiva con esta trabajadora. Constan acreditados numerosos reconocimientos médicos y seguimiento practicado a esta trabajadora por la Unidad básica de prevención, (HP 10º).

En conclusión, no nos hallamos ante un caso de pasividad empresarial flagrante y continuada generadora de un daño para la salud, a diferencia del caso que examinamos en nuestra sentencia de 8 de mayo de 2018, recurso 696/2018, en el que explicamos:

'Como ya hemos indicado que existe una responsabilidad empresarial por no adoptar medidas preventivas suficientes y ajustadas para paliar el riesgo existente en la empresa, concurriendo causalidad y culpabilidad, objetivándose, por otro lado, el daño, es por lo que nada nuevo referimos, si no es la concurrencia de los requisitos propios de la responsabilidad por daños. Esta se enmarca dentro del ámbito subjetivo de la culpa, pues proviene del contrato de trabajo y no de una culpa objetiva o aquiliana propia del principio no perjudicar -nom laedare-.

La deuda de seguridad se introduce en el contrato de trabajo como una medida de proteger la integridad del trabajador, removiendo los obstáculos que tradicionalmente habían configurado la relación laboral en un subsistema económico que escapaba a los parámetros de la configuración jurídica social. De aquí que una vez que se amplía el ámbito de la producción, y el trabajo deja de ser un simple factor de la misma, la deuda de seguridad se configure al margen de la propia protección que inicialmente había realizado el sistema de Seguridad Social. Los artículos 6_0040art>40 CE y 19 ETson el basamento básico de nuestro Ordenamiento para configurar lo que luego se desarrolla en la Ley de Prevención deRiesgosy en la normativa reglamentaria de la misma. Los riesgosafectantes a las relaciones de las personas, denominados psicosociales, deben ser también protegidos, de manera que conductas en las cuales se intenta ocultar el conflicto, la incidencia del mismo en la persona y la merma de la misma, son incumplimientos del deber de protección que corresponde al empleador.'

Insistimos en que este caso difiere sustancialmente del resuelto en nuestra sentencia antedicha, y en otras examinadas por esta Sala, pues en el que nos ocupa no existe nexo de causalidad entre el daño (IT e IPT) y el trabajo como médico para OSAKIDETZA.

Por todo lo expuesto, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Sonsoles y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de fecha 1 de diciembre de 2020, en autos 926/2019; sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0712-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0712-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.