Sentencia Social Nº 906/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1547/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0000432

Procedimiento Recurso de Suplicación 1547/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1547/13

Sentencia número: 906/13

K.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a QUINCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL TRECE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1547/13, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. Julián Lausín del Barrio, en nombre y representación de D. Roberto contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de MADRID , en sus autos número 786/12, seguidos a instancia de recurrente frente a Escuela Superior de Moda y Empresa, S.L., en reclamación de despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- D. Roberto con DNI

NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa

demandada desde el día 19-11-07, ostentado la categoría

profesional de Director Financiero, y percibiendo una retribución bruta anual por todos los conceptos de 2.682,40 de Justicia euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

No consta que el actor percibiera cantidades fuera de nómina.

SEGUNDO- No consta que la parte actora haya

ostentado representación legal o sindical de los

trabajadores.

TERCERO- En fecha 18-5-12 la empresa demandada comunicó al actor carta de despido disciplinario con efectos de ese mismo día imputándole una falta muy grave del artículo 54-2 b), c ) y d) E.T . En dicha carta que se adjunta al escrito de demanda, se alega una situación de malos tratos verbales hacia distintos trabajadores de la empresa como Teodora el día 7-5-12, el día 8 de Mayo del 2012 por teléfono utilizando un tono despectivo al dirigirse a ella en los términos que constan en la carta de despido. Se mencionan también hechos similares producidos el día 10-5-12 señalando que ello se produjo en presencia de una profesora de la Escuela D Lorenza y que tal comportamiento agresivo e inestable se ha mantenido igualmente con la Administradora única D Vanesa . Se refiere en este sentido a hechos que tuvieron lugar el 6-2-12, a principios del mes de abril del 2012, indicando además que discute todas las decisiones de la Administradora señalando que 'no puede aportar nada, que no conoce ese mundo y que vd. ha sido quien ha creado la Escuela. Se refieren hechos sucedidos el día 27 de Marzo cuando se le comunicó que iba a ser contratado un nuevo Director General indicando con un comportamiento agresivo que no iba a aceptar una persona por encima suyo y que no iba a permitir que nadie viniera a mandarle. A continuación se reflejan hechos sucedidos en los días siguientes en relación a la contratación de tal Director General señalando que a él no le enseñaba nadie. Se señala igualmente que el día 29 de marzo sin autorización alguna se llevó el portátil de la empresa y se lo entregó a su amigo Bernardo con la excusa de que hacía un ruido extraño, señalando que es muy probable que haya hecho una copia de seguridad y llamadas referidas a la administradora de la empresa el día 30 de Marzo del 2012 indicándole que la pagara la nómina, insultándola. El día 23-4-12 se indica que tuvo un enfrentamiento con el profesor Evelio insultándole y gritándole y el 30 de abril que se mostró nuevamente agresivo con D Vanesa . Se señalan otros incidentes con la administradora el día 3-5-12 en los términos que se reflejan en la carta de despido y que ese mismo día la Administradora habló con otro profesor Julio que le informó de que a él también le había tratado muy mal despreciando su trabajo y actuando de forma agresiva, razón por la que había tenido que seguir tratamiento y concluyendo que esa situación de agresividad, malos modos y desprecio por el trabajo de los demás ha sido producida frente a la Administradora, la persona encargada de la Administración, Teodora , frente a profesores de la Escuela y frente a algunos alumnos de la Escuela que han llegado a presentar una denuncia frente al actor por sus de Justicia malas formas y gritos y debido a ello se procede a su

despido disciplinario al amparo del artículo 54-2 b), c ) y d) E.T .

Dicha carta de despido fue notificada al actor el día 18 de Mayo del 2012 por D. Segismundo y por el abogado de la empresa Sr. Ontiveros al negarse el actor a firmar la recepción de la carta de despido. Doña. Vanesa no estaba presente en el momento de la entrega de la carta.

Ante la negativa a recibir la carta de despido, el Sr. Segismundo trató de localizar un testigo que firmara tal recepción, pidiéndole que acudiera una profesora Da Lorenza que señaló que no quería firmar pues no era un tema relacionado con su trabajo. Debido a ello firmaron las personas antes indicadas y se le remitió la carta por burofax al domicilio del actor.

CUARTO.- En fecha 27-4-10 se dictó Propuesta resolución por el instructor designado por la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador incoado frente a la empresa demandada en los términos que constan en el documento 4 de la parte demandada que se da por reproducido. Dictada resolución por tal organismo aceptando tal propuesta, la empresa formuló recurso de reposicíon que fue desestimado por dicho organismo.

QUINTO.- D Teodora trabajadora de la Entidad demandada, inició el 10-5-12 un proceso de baja por incapacidad temporal derivado de contingencias comunes tras acudir ese mismo día al servicio de urgencias del Hospital de la Princesa por presentar un cuadro de ansiedad.

SEXTO.- La administradora de la empresa, Vanesa , fue atendida en el servicio de urgencias de los servicios andaluces de salud el día 23-4-12 en los términos que constan en el documento 6 de la parte demandada, constando que se encuentra en tratamiento psiquiátrico desde Julio del 2009 por trastorno de ansiedad.

SEPTIMO.- D Vanesa el día 18-5-12 formuló denuncia por maltrato ante la Policía Nacional frente al ahora demandante (folios 170 y siguientes del procedimiento). El actor fue detenido y por el Juzgado de violencia sobre la mujer se acordó su libertad provisional con obligación de comparecer ante el Juzgado. Si bien la Sra. Vanesa solicitó en la denuncia que se acordara orden de protección, tras celebrarse la correspondiente comparecencia se denegó la medida interesada en los términos que constan en el auto que se adjunta al escrito de demanda y cuyo contenido se da por reproducido. En el Juzgado de violencia de género número 1 se incoaron diligencias previas y se tomaron declaraciones a la denunciante y a otros en los términos que constan en el documento 7 de la parte demandada.

OCTAVO- El día 10-5-12 se produjo un incidente en

la Escuela en la que prestaba servicios el actor. Tal incidente versaba sobre una cuestión de calendarios y tuvo deJusticia lugar entre el actor y D Teodora , administrativa de la empresa. En el incidente estuvo presente una profesora Lorenza . El actor reprendió a la Sra. Teodora por un descuadre en los calendarios, y si bien no consta en ese momento una situación de violencia o agresividad verbal por parte del demandante, sí se ha producido tal situación de trato por parte del actor hacia esta empleada dirigiéndose a ella gritándola y con una actitud de agresividad verbal en otras ocasiones, extremos referidos a la Administradora por ella misma y por otros profesores del centro. El episodio acaecido el día 10-5-12 con el actor llevó a la trabajadora referida a acudir a los servicios de urgencias como consta en el documento 5 aportado por la parte demandada.

NOVENO.- D Vanesa , administradora única de la empresa, fue pareja del actor hasta finales del 2010, y si bien era la Administradora de la empresa tenía otra empresa de zapatos, no encargándose de forma efectiva de la Dirección de la empresa demandada aún cuando firmara las cuentas, balances y demás documentos precisos en nombre de la empresa. Era el actor como Director Financiero el que dirigía la empresa y organizaba y controlaba la misma. La Sra. Vanesa vivía incluso fuera de Madrid y apenas acudía a la empresa, no siendo hasta este año cuando empieza a acudir con mayor frecuencia y habla con algún profesor y con Teodora sobre su relación con el demandante. La empresa demandada tenía contratado con la empresa CEDEMOM los servicios informáticos y si había algún problema era dicha empresa la que lo gestionaba. En Marzo del 2012 la

administradora contacta con Don. Segismundo para

ayudarle en la organización de la Escuela pues había

advertido cuestiones financieras y de organización por parte del actor, con las que no estaba de acuerdo. El Sr. Segismundo no se hizo cargo como Director de la Sociedad hasta el mes de mayo del 2012, aún cuando acudiera con anterioridad en una ocasión para tener un primer contacto de la empresa.

DÉCIMO.- Consta que una alumna de la Escuela, en el mes de febrero del 2012 formuló una denuncia ante la Dirección General de consumo en los términos que constan en el documento 9 de los aportados por la parte demandada y cuyo contenido se da por reproducido. En la misma refiere entre otras cuestiones insultos y faltas de respeto del actor hacia los alumnos.

UNDÉCIMO.- Consta que el actor se ha venido dirigiendo de forma reiterada al menos en el último año, a un profesor de la Escuela llamado Julio , gritándole y menospreciando su trabajo, diciéndole a gritos que 'que coño de clases daba', 'no sé la mierda de práctica que le estás dando a los alumnos', 'eres una puta mierda' y expresiones similares indicándole con la misma agresividad verbal que tenía mucha gente pendiente de entrar en la Escuela y que a ver qué clases daba. Tal actitud con el profesor fue referida por el mismo a la Administradora de la Escuela el 3-5-12, y tras la entrega de la carta de de Justicia despido el actor llamó a tal profesor recriminándole lo que había dicho a la administradora de la empresa sobre él indicándole que debido a ello le iba a hundir. El referido profesor daba clases entre otras materias de estilismo y en el año 2011 dio clases al m menos en los meses de noviembre y diciembre y en el año 2012 en enero y luego desde marzo hasta mayo del 2012, impartiendo un número de clases que oscilaba entre tres a seis horas al día, cuatro o cinco días a la semana dependiendo de las horas que comprendiera el curso a impartir.

Consta que el actor se ha dirigido de esa misma forma a determinados alumnos del centro gritándoles y faltándoles al respeto, entrando en las clases de repente y dirigiéndose a algunos de ellos en tales términos con gritos y a otros profesores de la Escuela como Estrella que en una ocasión mantuvo una conversación telefónica con el actor y éste procedió a gritarla y a referirle expresiones insultantes cuando ella le indicaba que le pagara lo que le debía.

DUODÉCIMO.- El día 29-3-12 D. Bernardo amigo del actor, acudió a las oficinas de la empresa a petición del actor al indicar éste que el portátil de la empresa hacía un ruido y el Sr. Bernardo se lo llevó y realizó una copia de seguridad antes de restaurar el disco duro del mismo.

DÉCIMO TERCERO.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Roberto frente a la empresa ESCUELA SUPERIOR DE MODA Y EMPRESA S.L. absuelvo a la empresa demandada declarando la procedencia del despido llevado a cabo por la empresa'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 17 de junio de 2013 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 30 de octubre de 2013, señalándose el día 13 de noviembre de 2013 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración del despido nulo, o subsidiariamente improcedente.

En el primer motivo, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LJS, postula:

A) Modificar el hecho probado primero, a fin de considerar acreditado el percibo de cantidades fuera de nómina.

B) Modificar el hecho probado tercero, a fin de considerar probado que la empresa demandada no comunicó al actor la carta de despido disciplinario.

C) Modificar el hecho probado séptimo, a fin de que no pueda considerarse probado la supuesta transcripción de comunicaciones que la empresa aporta como parte del documento nº 3.

D) Modificar el hecho probado octavo, en el sentido de no considerar acreditados los hechos que en el mismo se relatan.

E) Modificar el hecho probado noveno, a fin de considerar acreditado que Doña Vanesa era la encargada de dirigir de manera efectiva la empresa demandada, y no el actor, y de que es en marzo cuando empieza a tener una relación con el Sr. Segismundo .

F) Modificar el hecho probado décimo, a fin hacer constar determinadas precisiones sobre el documento nº 9 aportado por la mercantil demandada.

G) Modificar el hecho probado undécimo, realizando determinadas precisiones sobre la comparecencia de la demandada con solo dos profesores, debiéndose considerarse no probado que el actor se haya dirigido a determinados alumnos faltándoles al respeto.

H) Modificación parcial del hecho probado duodécimo, por considerar la sentencia contradice la declaración del testigo que cita asumiendo las manifestaciones de la administradora única.

En el segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, interesa:

A) Adicionar un nuevo párrafo al hecho probado primero, nuevamente insistiendo en que percibía como trabajador cantidades fuera de nómina que en el momento del despido alcanzaban la suma de 1.200 euros mensuales en efectivo, con soporte en los correos adjuntados como documentos número seis a nueve de la demanda.

B) Adicionar un nuevo párrafo al hecho probado tercero, volviendo a insistir no se le comunicó la carta de despido disciplinario en fecha 18 de mayo de 2012; que no se adoptó medida cautelar alguna contra el actor en el auto de 20 de mayo 2012, del Juzgado de Violencia contra la mujer; y que jamás ha sido apercibido o sancionado por la empresa demandada

C) Adicionar determinadas afirmaciones al hecho probado primero, para su redactado en al forma que ofrece, algunas de carácter netamente jurídico, relativas a que fue denunciado por la empresaria por un supuesto delito de violencia contra la mujer que no ha sido apreciado, que se han realizado continuas ingerencias informáticas en sus comunicaciones así como registros; que se han instalado cámaras de video-vigilancia; que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y el principio de igualdad.

SEGUNDO.Conviene significar el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme señala el apartado b) del art. 193 LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

TERCERO.De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.Dicho esto, y siendo que la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, debemos partir de los descritos por la sentencia de instancia, sin que pueda prosperar ninguno de los motivos de revisión. Nótese que revisar los hechos no equivale simplemente a mostrar disconformidad, o basar la discrepancia en la ausencia de pruebas, acudiendo a la obstrucción negativa, es necesario algo más, se exige hacer cita detallada del documento o documentos, pericia o pericias, de los que inferir de manera limpia y clara el yerro del Juzgador de instancia, presupuestos técnicos que el motivo no cumple. Para empezar no da un texto alternativo claro a los hechos que pretende modificar, entremezclando en un totum revolutum cuestiones fácticas y jurídicas. Se ampara, al menos en una parte importante de las revisiones, en medios no hábiles como la prueba testifical. Y, por lo que se refiere a los documentos en que soporta las modificaciones, los mismos no evidencian de manera contundente e incuestionable el error in facto denunciado, más allá de deducciones, conjeturas o especulaciones más o menos lógicas, olvidando las amplias facultades que para la valoración de la prueba concede el art. 97 LJS a la iudex a quo, como tercera imparcial ajena al proceso.

QUINTO.Ya en sede del Derecho aplicado, en el tercer motivo, denuncia infracción de los artículos 54.2 -respecto a los motivos del despido disciplinario- 55 -condiciones exigibles a la carta de despido-, 60- prescripción de las sanciones y faltas,- todos ello del ET ; y 96, 105.2, 107, 108, 177, 179 y 182 LJS, respectivamente en lo que hace a la carga de la prueba en caso de discriminación, circunstancias de la carta de despido, mención clara de los hechos acreditados del despido, calificación del despido disciplinario y tramitación de los procedimientos en materia de derechos fundamentales; así como de las disposiciones que cita de LEC. Añade, en esencia, que se han realizado continuas injerencias en sus comunicaciones y la instalación de cámaras de vigilancia, y que los hechos no tienen la gravedad y culpabilidad exigibles y que no se ha respetado el criterio gradualista.

El motivo claudica por las consideraciones que pasamos a exponer.

SEXTO.Respecto a la carta de despido (folios 27 a 32 de autos) cumple con todos los requisitos exigibles. El despido como acto unilateral del empresario, formal, unilateral, constitutivo y recepticio por el que procede a la extinción del contrato de trabajo ha de exteriorizarse mediante una declaración de voluntad escrita notificada al trabajador en la que han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. La denominada carta de despido exige concretar de forma clara y precisa los hechos imputados al trabajador, sin acudir a fórmulas vagas, inconcretas o genéricas, ( STS de 18 enero 2000 ) a fin de que éste pueda articular su defensa, y su importancia es capital para delimitar después los términos del proceso en el caso de impugnarse judicialmente, ya que, conforme al artículo 105 LRJS , al empresario corresponde acreditar los hechos imputados en la carta de despido sin que en juicio pueda esgrimir otros motivos de oposición a la demanda del trabajador que los contenidos en la comunicación escrita del despido. Si se trata de un despido verbal es al trabajador al que corresponde acreditar la extinción del vínculo ( STSJ Madrid de 8 marzo 2013 ). La fecha efectos es también determinante para computar el dies quo del plazo de caducidad puesto que el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos, conforme señalan el art. 59.3 ET y 103 LRJS , y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional. Por su parte, el art. 60.2 ET fija la prescripción de las faltas cometidas por los trabajadores distinguiendo entre un plazo de prescripción 'corta' y otro de prescripción 'larga': las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

La carta de despido viene revestida de elementos 'ad solemnitatem' con la loable finalidad de que el trabajador tenga un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los cargos que la empleadora le atribuye, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de pruebas, acotando fácticamente los términos de la controversia judicial ( SSTS de 13 diciembre 1988 y 18 mayo 1990 ). Ahora bien, es preciso adoptar un criterio no rigorista con relación a los requisitos de la carta de despido, de manera tal que una interpretación demasiado estricta exigiendo exhaustividad en la descripción podría determinar un obstáculo casi insalvable a la decisión extintiva del empresario. Señalando la jurisprudencia ( SSTS de 30 octubre 1989 , y 22 febrero 1993 ) que para entender cumplida la previsión contenida en el artículo 55.1 del ET , basta la utilización de expresiones que, aún sin detalle pormenorizado del suceso, sirvan al trabajador para que pueda comprender, sin dudas racionales, los hechos a que se refiere y que le son atribuidos como causa del despido, decantándose pues por una interpretación finalista del precepto, de tal modo que la omisión de algún aspecto o dato en la carta de despido solo determinará la improcedencia si genera indefensión para el trabajador despedido. No es aplicable en nuestro Derecho, con carácter general, a salvo de lo prevenido en la negociación colectiva, el requisito de la audiencia previa establecido en el art. 7 del Convenio nº 158 de la OIT, pues la oportunidad de defenderse del acto del despido que preconiza el Convenio es función que en nuestro ordenamiento cumple satisfactoriamente la carta de despido.

Así pues, recapitulando, no será necesario que se incluya en la carta de despido un relato exhaustivo de la conducta del trabajador, como sostuvo el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 1993 , dictada en unificación de doctrina, bastando que existan las referencias suficientes para impedir su indefensión, así como la conducta reprochada. Significar que la comunicación escrita prevista en el artículo 55 número 1 del ET es aplicable tanto al despido disciplinario como a cualquier extinción de la relación laboral en que se alegue una causa legítima, sea ella o no cierta, pues esta comunicación cuando cumple los requisitos legales es garantía para el trabajador despedido a efectos de posibilitar su defensa, siendo en el procedimiento judicial donde ha de acreditarse si concurre o no la causa alegada pendiendo del éxito de la prueba la calificación de procedente o improcedente del despido ( STS de 2 junio 1995 ).

Pues bien, la carta de despido cumple en el caso presente a la perfección los requisitos legales exigidos, concretando los aspectos básicos de carácter espacial y temporal que garantizan el derecho de defensa del trabajador. Y la sentencia deja bien acotados los hechos que estima acreditados, acomodándose a las exigencias legales.

SEPTIMO.No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET , de incumplimiento contractual grave y culpable, incluso «malicioso», como dijo el TS en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 , «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se da o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET , según constante doctrina del TS, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 - . Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que lo caracteriza ( SSTS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981 ). La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista, esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso.

OCTAVO.Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos constituyen el tercer incumplimiento contractual merecedor del despido disciplinario. En línea con la concepción subjetivista que impregna en nuestro ordenamiento el despido, deben tenerse en cuenta circunstancias tales como el 'clima de tensión y enfrentamiento imputable a ambas partes', ( STSJ Extremadura de 26 noviembre 2003 ); no todas las ofensas verbales son acreedoras a la sanción de despido, que implica la extinción de la relación laboral, sino aquéllas que injustamente ataquen al honor de la persona contra la que se profieren o estén dirigidas a ofender su dignidad; y siempre que ello se realice dentro de la esfera de la relación laboral o con ocasión de ella, pero sin que deba fijarse en forma apriorística y objetiva, sino que ha de conectarse con la ocasión en que las ofensas se infirieron por el trabajador al superior, y sus circunstancias de lugar y tiempo. ( STSJ Murcia de 6 julio 1999 ). Es por ello que el empleo en ocasiones de expresiones, que pueden ser calificables en términos objetivos de inapropiadas, groseras y soeces, excediendo los moldes educacionales, no deben suponer de manera inercial incurrir en un incumplimiento grave y culpable que determine, sin más, el despido, lo que ha de reservarse para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado ( SSTS de 23 de septiembre de 1986 y 31 de marzo de 1987 ) y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación e ira, aislado y espontáneo. ( STSJ Madrid de 25 enero 2005 ) o se trate de expresiones propias de ' un desahogo verbal tras la comunicación de cambio de puesto de trabajo', ( STSJ Madrid de 11 enero 2005 ). Así pues las ofensas verbales, en las que se incluyen las injurias y las calumnias, deben ser enjuiciadas en el contexto y escenario en que se producen, aunque las agresiones físicas son siempre graves en el ámbito laboral. Además, las ofensas deben analizarse en función de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios y circunstancias en que se producen ( SSTS 28 febrero 1990 ) Así, por ejemplo, no procede cuando el trabajador padece un estado depresivo grave ( STS de 10 diciembre 1991 ), o en un momento de excitación y ansiedad, existiendo una relación de confianza entre el trabajador y el gerente ( STSJ Galicia de 22 julio 1997 ) o entre el trabajador y el cliente, siendo previsible la reacción de aquél defendiendo a un conocido torero ( STSJ Andalucía/Sevilla de 22 enero 1999 ), o por las expresiones incorrectas, pero propias de hombres que conviven en el trabajo ( STS de 14 julio 1989 ), o por falta de un ánimo claro y directo de insultar o menospreciar ( STSJ Galicia de 22 julio 1997 ) y, sin embargo, se considera causa de despido de un profesor, la ofensa soez al director del colegio, en presencia del conserje ( STS 29 mayo 1990 ). Las palabras tiene un distinto significado según el tono en que se profieren, el contexto y el ánimo de insultar, y en función de todas estas circunstancias es cuando deberá valorarse si existe o no ánimo de ofender o injuriar. Consecuentemente, se declara improcedente el despido de una trabajadora que insulta con palabras gruesas a su superior atendiendo a la situación extremada de tensión y conflicto laboral existente en la empresa, por el hecho de dirigirse la trabajadora al Director General en reclamación de una comisión que entendía le correspondía y que su superior negó aseverando la venta la había realizado él, a lo que se añade la situación de ansiedad por la que atravesaba la demandante y que hizo necesario la presencia del SAMUR, que logró tranquilizarla. Todo ello, en fin, en un contexto de reducción de salarios a los trabajadores, situación de crisis económica de la empresa, y temor a no cobrar en el futuro ( STSJ Madrid de 10 septiembre 2010 ). Son supuestos de ofensas físicas, aunque no medie contacto físico entre agresor y agredido, la violencia sobre las pertenencias del empresario ( STS de 23 septiembre 1982 ) y las amenazas realizadas con un arma ( STSJ Aragón de 22 septiembre 1993 ). En caso de riña o reyerta entre trabajadores es preciso que el trabajador sancionado la inicie ( STSJ Madrid de 19 julio 1997 ). Se atenúa la responsabilidad en el caso de provocación del agredido, y así es declarado improcedente el despido de un trabajador que golpea a otro tras oír comentarios vejatorios sobre la mujer del primero sin provocación previa del agresor ( STSJ Castilla-La Mancha de 7 junio 2005 ).

NOVENO.En el caso que nos ocupa no puede concluirse que la sentencia de instancia quebrante el principio gradualista del despido ni que las imputaciones de la carta de despido -debidamente notificada aun cuando el actor lo niegue- que han quedado probadas no tengan la necesaria entidad y culpabilidad. Basta con comprobar el relato de los hechos probados octavo y décimo- primero para evidenciar los malos tratos de palabra dirigidos por el actor, con gritos y agresividad, denigrantes, insultantes, reiterados y humillantes, a un profesor del centro y a una administrativa, sin previa provocación de los ofendidos, los cuales son graves y con clara intención de menosprecio hacia esas personas, al punto que la empleada administrativa tuvo que acudir a los servicios médicos de urgencias para ser atendida por el episodio del 10-5-2012. Y no solamente las ofensas verbales se quedaron en estas dos personas, sino que se repitieron con otros profesores y con los mismos alumnos.

DÉCIMO.Las faltas laborales no están prescritas, ya que, en los casos como el examinado en que se trata de una infracción continuada que se caracteriza por la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que, respondiendo a un plan preconcebido, o con aprovechamiento de análoga o idéntica ocasión, quebrantan uno o varios preceptos semejantes, obedeciendo a una unidad de propósito y que vulneran bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza, el plazo prescriptivo ha de comenzar cuando se produjo el último de los actos, de tal manera que, únicamente cuando cesa la conducta sancionable comienza su cómputo, no teniendo conocimiento de las mismas la empresa sino hasta el mes de mayo de 2012, por lo que a la data del despido, con efectos de 18 de mayo de 2012, no había transcurrido el plazo de la prescripción corta ni de la prescripción larga del art. 60 ET .

DÉCIMO-PRIMERO.Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, el Tribunal Constitucional ha subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, ya que la finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de dicho Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

En corolario, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

DÉCIMO-SEGUNDO.En el caso enjuiciado no han quedado debidamente identificados los parámetros de los que deducir discriminación, ni se ha demostrado injerencias en las comunicaciones informáticas, ni tampoco que se haya lesionado el derecho del actor a la intimidad entrando la empresa en sus correos, como tampoco que la empresa le haya impedido el ejercicio de sus derechos.

DÉCIMO-TERCERO.En suma, se ha demostrado el núcleo de las imputaciones contenidas en la carta de despido, por lo que el despido merece ser declarado procedente, con la consecuencia de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.

No ha lugar a admitir el documento nuevo aportado por el actor el 2 de abril de 2013, al no constar la firmeza del auto de 14 de marzo de 2013, dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Madrid , no cumpliéndose con las exigencias del art. 233 LJS, aparte de no ser decisivo para la resolución de la litis, entre otras razones porque ya la sentencia de instancia parte de no haber quedado acreditados los malos tratos a la Señora Vanesa .

Sin costas, dada la condición con que litiga el recurrente.

VISTOSlos anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Roberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de esta ciudad, de fecha 19 de octubre de 2012 , en sus autos nº 786/12, en virtud de demanda interpuesta por recurrente contra Escuela Superior de Moda y Empresa,S.L y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.