Sentencia SOCIAL Nº 906/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 755/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 755/2018-D Sent. Núm.906/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
En Sevilla, a 28 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 906/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Nemesio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Huelva, autos nº 959/2015; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA
CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Nemesio contra la Excmo. Diputación Provincial de Huelva y el Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/07/2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. D. Nemesio , con DNI NUM000 vino prestando servicios para la Excma. Diputación Provincial de Huelva, con la categoría profesional de Oficial Administrativo 1ª y con un salario mensual a efectos de despido de 2.417,93 €, incluyendo prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO. Con fecha 04.07.00, la parte actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo eventual a tiempo completo, con duración hasta 28.02.01, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para atender exigencias de acumulación de tareas consistentes en la gestión del personal del PFEA 2000 en el acuerdo INEM-Corporaciones Locales para el control y tramitación de obras. Dicho contrato se extinguió el 28.02.01.



TERCERO. Con fecha 16.03.01, la actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con duración hasta 30.06.01, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para asesoramiento y control de obras del PFEA 2000 en la provincia de Huelva. Dicho contrato se extinguió el 30.06.01.



CUARTO. Con fecha 16.07.01, la actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo eventual a tiempo completo, con duración hasta 15.03.02, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para atender exigencias de acumulación de tareas consistentes en gestiones administrativas para asesoramiento, tramitación y control de las obras PFEA 2001. Dicho contrato se extinguió el 15.03.02.



QUINTO. Con fecha 01.04.02, la actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo eventual a tiempo completo, con duración hasta 14.06.02, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para atender exigencias de acumulación de tareas consistentes en gestiones administrativas para asesoramiento, tramitación y control de las obras PFEA 2001. Dicho contrato se extinguió el 14.06.02.



SEXTO. Con fecha 01.07.02, la actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con duración hasta 15.03.03, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para la realización de gestiones administrativas para la ejecución de la obra denominada proyecto para asesoramiento, tramitación y control de las obras PFEA 2002.

Dicho contrato se extinguió el 15.03.03.

SÉPTIMO. Con fecha 01.04.03, la actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con duración hasta 15.06.03, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para la realización de gestiones administrativas para la ejecución de la obra denominada proyecto de actuaciones en condado y control final de las obras del PFEA 2002. Dicho contrato se extinguió el 22.06.03 tras prórroga de 7 días firmada el 16.06.03.

OCTAVO. Con fecha 01.07.03, la actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con duración hasta 15.03.04, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para la realización de gestiones administrativas para la ejecución de la obra denominada proyecto para asesoramiento, tramitación y control de las obras PFEA 2003. Dicho contrato se extinguió el 15.06.04, tras prórroga firmada el 16.03.04.

NOVENO. Con fecha 16.07.04, la actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con duración hasta 31.05.07, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para la realización de gestiones administrativas para la ejecución de la obra denominada asesoramiento, tramitación y liquidación de las obras PFEA 2004. Dicho contrato se extinguió el 30.06.05.

DÉCIMO. Con fecha 11.07.05, la actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con duración hasta 10.06.06, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para la realización de gestiones administrativas para la ejecución de la obra denominada proyecto para asesoramiento, tramitación y control de las obras PFEA 2005. Dicho contrato se extinguió el 25.06.06, tras prórroga firmada el 11.06.06.

DÉCIMO
PRIMERO. Con fecha 10.07.06, la actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con duración hasta 09.05.07, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para la realización de gestiones administrativas para la ejecución de la obra denominada proyecto para asesoramiento, tramitación y control de las obras PFEA 2006. Dicho contrato se extinguió el 21.06.07, tras prórroga firmada el 10.05.07.

DÉCIMO

SEGUNDO. Con fecha 05.11.07, la actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con duración hasta fin de obra o servicio, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para la realización de la obra o servicio denominada proyecto de asesoramiento, tramitación y control de las obras PFEA 2007. Dicho contrato se extinguió el 30.06.08.

DÉCIMO

TERCERO. Con fecha 17.11.08, la actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con duración hasta finalización de obra o servicio, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para la realización de la obra o servicio denominado proyecto de asesoramiento, tramitación y control de las obras PFEA 2008, realizando tareas administrativas durante la ejecución del citado proyecto. Dicho contrato se extinguió el 30.06.09.

DÉCIMO

CUARTO. Con fecha 05.10.09, la actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con duración hasta fin de obra o servicio, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para la realización de la obra o servicio proyecto de asesoramiento, tramitación y control de las obras PFEA 20009, realizando tareas administrativas durante su ejecución, así como la justificación del citado proyecto. Dicho contrato se extinguió el 30.06.10.

DÉCIMO

QUINTO. Con fecha 28.09.10, la actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con duración hasta fin de obra o servicio, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para la realización de la obra o servicio proyecto de asesoramiento, tramitación y control de las obras PFEA 2010, realizando tareas administrativas durante su ejecución, así como la justificación del citado proyecto. Dicho contrato se extinguió el 30.06.11.

DÉCIMO

SEXTO. Con fecha 06.09.11, la actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con duración hasta fin de obra o servicio, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para la realización de la obra o servicio proyecto de asesoramiento, tramitación y control de las obras PFEA 2011, realizando tareas administrativas durante su ejecución, así como la justificación del citado proyecto. Dicho contrato se extinguió el 30.06.12.

DÉCIMO SÉPTIMO. Con fecha 15.10.12, la actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con duración hasta fin de obra o servicio, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para la realización de la obra o servicio proyecto de asesoramiento, tramitación y control de las obras PFEA 2012, realizando tareas administrativas durante su ejecución, así como la justificación del citado proyecto. Dicho contrato se extinguió el 30.06.13.

DÉCIMO OCTAVO. Con fecha 07.10.13, la actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con duración hasta fin de obra o servicio, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para la realización de la obra o servicio Asesoramiento PFEA 2013. Dicho contrato se extinguió el 30.06.14.

DÉCIMO NOVENO. Con fecha 26.09.14, la actora suscribió con la Excma. Diputación Provincial de Huelva contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con duración hasta fin de obra o servicio, retribución según convenio y constando que el contrato se celebra para la realización de la obra o servicio proyecto de asesoramiento, tramitación y control de las obras PFEA 2014/2015. Dicho contrato se extinguió el 09.07.15.

VIGÉSIMO. Las contrataciones se realizaban en el marco del Programa de Fomento de Empleo Agrario (PFEA), regulado por el Real Decreto 939/1997, de 20 de junio.

VIGÉSIMO
PRIMERO. La Excma. Diputación Provincial de Huelva presentó solicitud al SEPES con fecha 27.03.15, de subvención para la contratación de mano de obra para el proyecto Asesoramiento, tramitación y control obras PFEA 2015º . Dicha solicitud fue denegada por resolución de 02.07.15 de la Dirección Provincial del SEPES.

VIGÉSIMO

SEGUNDO. La actora presentó demanda declarativa de derechos en Decanato de los Juzgados de lo Social de Huelva con fecha 12.06.15 reclamando el reconocimiento de su condición de Personal Laboral Indefinido, Oficial Administrativo 1ª (C1), nivel 20.

VIGÉSIMO

TERCERO. Que a la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción de la Provincia de Huelva.

VIGÉSIMO

CUARTO. La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

VIGÉSIMO

QUINTO. La parte actora interpuso reclamación previa ante la Excma. Diputación Provincial de Huelva con fecha 12.11.15 que no ha sido resuelta.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : El actor prestó servicios para la entidad demandada hasta el 9 de julio de 2015, fecha en la que le fue extinguido su último contrato temporal. La sentencia recurrida desestima la demanda. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, ocho revisiones fácticas.

La primera revisión afecta al hecho probado primero de la sentencia recurrida, para que se modifique la antigüedad y se haga constar la de 4 de julio de 2000 , lo que no ha de prosperar, puesto que, al haber suscrito distintos contratos temporales, depende de la consideración de éstos como una relación laboral de trabajador indefinido no fijo y, por ende, la adición pretendida predetermina el fallo. La segunda revisión pretendida se refiere al hecho probado vigésimo y, se desestima pues ya consta que los diversos contratos estaban vinculados a subvenciones. Igual suerte ha de seguir la revisión que afecta al hecho probado vigésimo primero, pues no se evidencia error del juzgador del informe, de las resoluciones del Servicio Público de Empleo Estatal y de la Diputación Provincial y, de las actas de la reunión, ya que los datos esenciales para resolver sobre las subvenciones y el programa ya se contemplan en la sentencia recurrida. en cuarto lugar, se solicita la supresión del hecho probado vigésimo tercero porque predetermina el fallo que conste el convenio colectivo de aplicación, a lo que no se accede, porque a juicio de la parte recurrente, predeterminan el fallo, lo que no ha de prosperar, pues este Tribunal no comparte que constituya una predeterminación del fallo. La sexta revisión, con carácter subsidiario, se refiere al mismo hecho probado y, se pretende que se haga constar que es de aplicación el Reglamento de Condiciones de Trabajo, que no es de aplicación y, que se aplica el convenio colectivo de la Diputación, lo que no prospera, pues no se extrae lo pretendido de la prueba en la que se funda. Téngase en cuenta que el artículo 2 del mismo excluye de su ámbito de aplicación al 'personal vinculado a proyectos formativos, proyectos PFEA y proyectos específicos de inserción de empleo objeto de subvenciones'. La sexta revisión tampoco se estima porque se funda en la reclamación previa y en la demanda que carecen de eficacia revisora. E igual destino merece la séptima revisión fáctica, en la que se solicita la adición de un nuevo hecho probado, ya que no se extrae lo pretendido de los documentos obrantes a los folios 109 a 118 y 123, consistentes en fotocopias ilegibles, una renuncia de la subvención y en una relación de obras. E igual suerte ha de seguir la octava pretensión revisora, en la que se solicita que se adicionen dos sentencias que han recaído respecto de otros trabajadores, ya que no se evidencia error del juzgador, por no hacerlas constar. Por tanto, se desestima este primer motivo de recurso.



SEGUNDO : La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, en primer lugar, la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, ya derogado, pero aplicable al caso de autos, invocando que ha de reconocerse que el salario a efectos de despido es superior. Suerte desestimatoria ha de seguir este aspecto del motivo de recurso, pues la desestimación del motivo de revisión fáctica primero, conlleva la de éste. A mayor abundamiento, las contrataciones de la actora se realizaron en el marco del Programa de Fomento de Empleo Agrario (PFEA), regulado por el Real Decreto 939/1997, de 20 de junio, cuyo artículo 14 regula la retribución de trabajadores y establece que 'los trabajadores desempleados que sean contratados para trabajar en proyectos incluidos en el campo de aplicación de este Real Decreto serán retribuidos de acuerdo con lo establecido en el convenio colectivo que sea de aplicación, en razón al tipo de obra o servicio'. Por lo tanto, es de aplicación al actor el convenio colectivo de la Construcción.



TERCERO : En segundo lugar, se denuncia la infracción del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , invocando que la contratación de la actora ha sido fraudulenta y, por ende, que la contratación devino indefinida. Habrá de entenderse dado el carácter público de la entidad demandada, que se refiere a indefinida no fija. El Real Decreto 939/1997, de 20 de junio, regula la afectación, al programa de fomento del empleo agrario, de créditos para inversiones de las Administraciones Públicas de las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura y en las zonas rurales deprimidas. Es significativo para comprender las peculiaridades de la contratación, lo preceptuado, al respecto, en el artículo 9 de la citada norma , que dispone, en relación con la selección de los trabajadores lo siguiente: '1. Las Administraciones públicas o, en su caso, las empresas adjudicatarias deberán solicitar los trabajadores, mediante oferta genérica, de la Oficina de Empleo con una antelación mínima de quince días al inicio de la obra o servicio. 2. En el ámbito de las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura, para la incorporación de los trabajadores no cualificados, los servicios públicos de empleo considerarán a los desempleados beneficiarios de la renta agraria como colectivo prioritario sobre el resto de desempleados en el proceso de selección correspondiente.

A tal efecto, el Instituto Nacional de Empleo facilitará a los servicios públicos de empleo competentes la relación de beneficiarios de dicha renta con carácter previo a los procesos de selección que realicen las oficinas de empleo. Las comisiones ejecutivas provinciales del Instituto Nacional de Empleo, por lo que se refiere al ámbito provincial, y los consejos comarcales, en su respectivo ámbito de actuación, considerarán los siguientes criterios de prioridad para la selección de trabajadores por la oficina de empleo, de entre los beneficiarios de la renta agraria, que se ponderaran según las circunstancias objetivas del empleo: a) Tener responsabilidades familiares en los términos establecidos en el artículo 5.2 del Real Decreto que regula la renta agraria. b) No haber sido contratados en planes de empleo de los previstos en esta norma en el año inmediatamente anterior a que se realiza la selección. 3. En las restantes Comunidades Autónomas en que es de aplicación la presente norma, las Oficinas de Empleo seleccionarán, para ocupar puestos de trabajo no cualificados a trabajadores eventuales agrarios afiliados al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social por cuenta ajena, en situación de alta o asimilada, con una antigüedad mínima a determinar por las respectivas Comisiones Ejecutivas Provinciales del Instituto Nacional de Empleo, y que estén inscritos como desempleados en la correspondiente Oficina de Empleo. Las Comisiones Ejecutivas Provinciales del Instituto Nacional de Empleo, por lo que se refiere al ámbito provincial, y los Consejos Comarcales, en su respectivo ámbito de actuación, considerarán los siguientes criterios de prioridad para la selección de trabajadores, que ponderarán según las circunstancias objetivas del empleo: a) Tener responsabilidades familiares, en los términos establecidos en el artículo siguiente. b) Mayor período de permanencia como demandantes de empleo. c) No haber sido contratados en planes de empleo de los previstos en la presente norma, en el año inmediatamente anterior en el que se realiza la selección. d) Ser o no beneficiario de prestaciones por desempleo. 4. Cuando se trate de la cobertura de puestos de trabajo cualificados, la Oficina de Empleo seleccionará a los trabajadores inscritos que dispongan del perfil profesional que más se ajuste al contenido de dichos puestos. En caso de igualdad de adecuación se aplicarán los criterios señalados en los apartados 2 y 3 de este artículo'. Pues bien, el artículo 12 del Real Decreto 939/1997 contempla las modalidades de contratación y, establece que '1. Las Administraciones públicas o en su caso las empresas adjudicatarias, contratarán a los trabajadores seleccionados por las Oficinas de Empleo mediante cualquiera de las modalidades en vigor, de conformidad con su normativa específica. 2. El contrato de trabajo se instrumentará por escrito en los modelos legalmente establecidos, cuando la modalidad de contratación así lo exija, y será registrado en la correspondiente Oficina de Empleo.

Cuando la modalidad de contrato no exija su cumplimentación por escrito, se comunicará la contratación a la correspondiente Oficina de Empleo'. Por su parte, el artículo 13 del texto normativo citado dispone que 'los proyectos a ejecutar en las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura deberán modularse en fases en orden a garantizar que la duración de los contratos sea, orientativamente, de quince días para los trabajadores no cualificados y de un mes para los cualificados, quedando exceptuados de cumplir este requisito los proyectos que generen empleo estable'. El actor ha estado vinculado a la entidad demandada mediante contratos temporales con base en subvenciones. Respecto a la contratación temporal vinculada a subvenciones, - siguiendo la doctrina jurisprudencial, sentada, entre otras, en las en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007 ( Rcud 2501/2005), de 21 de enero de 2009 ( Rcud 1627/2008), de 14 de julio de 2009 ( Rcud 2811/2008 ) y de 15 de septiembre de 2009 ( Rcud 4303/2008 )-, se ha de resaltar que la existencia de una subvención, no justifica que la contratación deba ser necesariamente temporal. Por lo tanto, ha de analizarse si los contratos para obra o servicio determinado suscritos por la demandante fueron ajustados a derecho. De conformidad con el artículo 2 del Real Decreto 2720/1998 , para que sea válido el contrato para obra o servicio determinado, han de concurrir los siguientes requisitos: 'a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato , con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto'. Además, según las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 (Rcud 2811/2008 ) y de 21 de enero de 2009 (Rcud 1627/2008 ), se exige que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de la obra concreta o en el cumplimiento del servicio contratado y no en tareas distintas. Y, como ha declarado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 (Rcud 2154/2011 ), han de concurrir todos los requisitos reseñados conjuntamente, para la validez del contrato para obra o servicio determinado. En el caso de autos, el actor fue contratado para la realización de las obras o servicios, detallados en los hechos probados segundo a décimo noveno. Estos objetos genéricos no justifican la temporalidad de la contratación, y no especifican con claridad y precisión el servicio contratado, que carece de autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad de la demandada. Estos datos acreditados permiten concluir que los contratos para obra o servicio determinado fueron fraudulentos y que la contratación del actor, devino indefinida no fija, por lo que la extinción del contrato temporal constituyó un despido improcedente, a tenor del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 56 del citado texto legal . Se estima, por lo tanto, también el último motivo de recurso, en el que se denuncia la infracción de los artículos 55.4.2 º, 51 , 52 y 56 del Estatuto de los Trabajadores . Y se declara el despido improcedente, porque no concurre la causa de nulidad invocada. Debe tenerse en cuenta que huelga el análisis del tercer motivo de recurso, en el que se denuncia la infracción del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , ya que el motivo iba también encaminado a la declaración de la relación como indefinida y, más concretamente, como indefinida no fija, dada la condición pública de la empleadora. Resta, por ende, por analizar, el cuarto motivo de recurso, en el que se denuncia la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 24 de la Constitución , invocando que el despido es nulo por la vulneración de la garantía de indemnidad.

La demandante invoca que el despido constituye una represalia por haber presentado la demanda el 12 de junio de 2015. Las Sentencias del Tribunal Constitucional 5/2003 de 20 de enero , 55/2004, de 19 de abril y 87/2004, de 10 de mayo , han declarado que el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los ejercita. Más concretamente, en el ámbito laboral, esta garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, según las Sentencias del Tribunal Constitucional 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre . Por lo tanto, la conducta empresarial motivada por haber ejercitado el trabajador una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, pues entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, a tenor del artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores . Ahora bien, en estos supuestos se traslada el onus probandi a la parte demandada, de forma tal que el trabajador debe acreditar la existencia de unos indicios razonables de que se ha producido la vulneración del derecho fundamental, pero una vez hecho esto, corresponderá a la empresa probar que su comportamiento no ha incurrido en la vulneración del derecho fundamental. No se trata de someter al empresario a una probatio diabólica, sino que la parte demandada deberá probar que su decisión se presenta razonablemente ajena al móvil atentatorio del derecho fundamental invocado. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Constitucional 38/2005, de 28 de febrero . Esta doctrina constitucional ha sido consagrada legislativamente en el artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que establece que 'en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. En el caso de autos, es cierto que puede considerarse un indicio de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de garantía de indemnidad, la circunstancia de haber presentado la actora la demanda, el 12 de junio de 2015 y, haberse producido el despido el 9 de julio de 2015. Sin embargo, la entidad demandada ha acreditado una justificación objetiva y razonable de la extinción del contrato, ajena a la vulneración de este derecho fundamental, cual es la falta de la subvención.

Por lo tanto, el despido no es nulo, sino que el despido, como se ha indicado, es improcedente. Procede, en consecuencia, con estimación parcial del recurso de suplicación, la revocación de la sentencia recurrida, que se deja sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando parcialmente la demanda, debemos declarar y declaramos el despido del actor improcedente, condenando a la entidad demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, con el pago de los salarios de tramitación o, el abono de una indemnización de 50.697,04 euros. No hay condena en costas.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por D. Nemesio debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos el despido del actor improcedente, condenando a la entidad demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, con el pago de los salarios de tramitación o, el abono de una indemnización de 50.697,04 euros. No hay condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 35-0755-18, especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte igualmente a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' nº 4052000065-0755-18, abierta en la sucursal del Banco de Santander, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Sevilla en Avenida de Málaga nº 4, indicando el número del recurso ; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA ILMA. SRA. Dª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ a la Sentencia dictada en el Recurso de Suplicación nº 755/2018.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de suplicación nº 755/2018 para sostener la posición que mantuve en la deliberación.

Con la mayor consideración y respeto hacia el parecer mayoritario, discrepo de los razonamientos y el fallo de la mayoría de la Sala y entiendo que, en todo caso, el recurso debió ser desestimado .

Dicha postura se fundamenta en mi discrepancia con la solución alcanzada por la Sala en atención a las siguientes consideraciones jurídicas: FUNDAMENTOS DE DERECHO.-
PRIMERO.- El actor en el presente procedimiento, vino prestando servicios para la Diputación provincial de Huelva, como Oficial Administrativo 1ª hasta el 9 de julio de 2015, a través de los contratos que se relacionan en los ordinales segundo a décimo noveno. Contrataciones realizadas en el marco del Programa de Fomento de Empleo Agrario (PFEA), regulado por Real Decreto 939/1997 de 20 de junio.

En su demanda, se postulaba con carácter principal, la declaración de nulidad del despido, por entender vulnerada la garantía de indemnidad, al haber presentado demanda la actora en fecha 12-06-15, reclamando el reconocimiento de su condición de personal laboral indefinido. Y subsidiariamente, pedía el reconocimiento de la improcedencia del despido, sosteniendo la existencia de fraude en los contratos, y la consecuente conversión en contratos indefinidos, al amparo de lo dispuesto en el art.15.3 del ET , con reconocimiento de la antigüedad desde el primero de ellos, en aplicación de la teoría esencial de vínculo. Y en todo caso, en aplicación del art. 15.5 del ET , se pedía igualmente la declaración de improcedencia del cese, al haberse superado en los contratos, el plazo de 24 meses en un período de 30. La sentencia de instancia, desestima íntegramente la demanda, y es recurrida por el demandante.



SEGUNDO.- La sentencia mayoritaria de la Sala desestima la pretensión de nulidad y estima la pretensión del recurrente en cuanto a la infracción del art. 15.3 del ET , entendiendo básicamente que el actor había estado vinculado a la entidad demandada mediante contratos temporales con base en subvenciones, que no justificaban la temporalidad; además, consideraba que el objeto de los contratos era genérico y no especificaba con claridad el servicio contratado, careciendo de autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad de la Diputación; y concluía que los contratos fueron fraudulentos, y que la contratación del actor devino indefinida no fija a tenor del art. 15.3 del ET , computando la antigüedad desde el primero de ellos.

No entra a resolver por tanto, por innecesario, el motivo relativo a la denunciada infracción del art. 15.5 del ET .



TERCERO.- Comparto el criterio de la Sala, en cuanto a la inexistencia de vulneración de derecho fundamental -garantía de indemnidad- que invocaba el recurrente; pero discrepo en cuanto a los razonamientos y conclusión alcanzada respecto de la existencia de fraude en la contratación, y en cuanto a la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo.

Por lo que a esta última se refiere, lo cierto es que pese a que el actor suscribió el primer contrato en fecha 4-07-00, no lo es menos que a lo largo de la cadena contractual, hubo significativas interrupciones de más de tres meses; a saber, finalizado un contrato el 15-03-04, el siguiente se inicia el 16-07-04; finalizado otro el 21-06-07, se inicia el siguiente el 5- 11-0; o una interrupción entre el 30-06-08 y el 17-11-08; entre el 30-06-09 y el 5-10-09; entre el 30-06-12 y el 15-10-12; y entre el 30-06-13 y el 7-10-13. Con lo que entendemos que no sería aplicable, como se pretende la unidad esencial del vínculo.

Amén de lo anterior, y en cuanto a la apreciación del fraude en la contratación, también discrepo del parecer mayoritario, siguiendo el criterio anteriormente expresado por la Sala al respecto, en sentencias precedentes como la de 17-04-07 (Recurso: 3307/2006); sentencia de 21-04-16 (recurso 847/2015) sentencia de 25-01-18 (recurso 369/17), sentencia de 14- 06-18 (Recurso 2571/17), sentencia de 16-07-18 (Recurso 2899/17), en las cuales se descartó la existencia de fraude en el otorgamiento de este tipo de contratos, al amparo del Real Decreto 939/1997 de 20 de junio, que regulaba la afectación al programa de fomento de empleo agrario (PFEA), de créditos para inversiones de las Administraciones Públicas en las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura y en zonas rurales deprimidas; habida cuenta que habían resultado autorizados por la normativa indicada, a través de Resoluciones sucesivas dictadas al efecto por el Servicio Público de Empleo estatal. Se establecían para ello unas subvenciones para realizar, por parte de la Diputación Provincial, tareas de asesoramiento ,tramitación y control de las obras correspondientes al PFEA. Decía la Sala ya en sentencia de 17-04-07: 'La Sala no puede apreciar la existencia de las infracciones jurídicas denunciadas, ya que la contratación del actor, no es una contratación por obra o servicio determinado vinculada a la realización de una obra determinada, sino que está justificada por una subvención que tiene por objeto 'la contratación de trabajadores desempleados para la ejecución de obras o servicios de interés general y social', es decir, la creación de empleo subvencionado, como declara el artículo 1º de la Orden de 26 de octubre de 1.998, que regula la concesión de este tipo de subvenciones por el INEM en el ámbito de colaboración con las Corporaciones Locales, que están destinadas 'a la financiación de los costes salariales de los trabajadores... que sean contratados para la ejecución de las obras o servicios de interés general social', y 'la cotización empresarial a la Seguridad Social' (artículo 3º), por ello estas subvenciones deben utilizar 'preferentemente, modalidades de contratación que permitan un mayor volumen de contratos y de trabajadores', como claramente especifica el artículo 9 de la Orden que regula la contratación de trabajadores.

En la Comunidad Autónoma de Andalucía el Real Decreto 939/1.997, de 20 de junio, afecta estas inversiones al programa de fomento del empleo agrario, por ello el artículo 6 de esta norma, establece la preferencia para acceder a esta contratación a los trabajadores desempleados eventuales agrarios, con la finalidad de cubrir los requisitos necesarios para acceder al subsidio de desempleo agrario, por ello el artículo 6.1 del Real Decreto establece como finalidad de estas subvenciones y del empleo de estos trabajadores 'garantizar un complemento de renta a través de la distribución de empleo disponible', siendo un criterio de selección de los trabajadores previsto en el artículo 9, 'no tener derecho al subsidio de desempleo a favor de los trabajadores eventuales incluido en el Régimen Especial Agrario por no haber cotizado, en los doce meses inmediatamente anteriores a la situación de desempleo, el número mínimo de jornadas para ello, siempre que reúnan los demás requisitos para acceder al citado derecho.

(...) En este caso, la contratación del actor se realizó con los condicionamientos previstos el Real Decreto 939/1.997, sin que el hecho de haber sido contratado por un período de dos meses suponga ningún fraude a la contratación, ya que el período máximo de un mes es orientativo y no imperativo, pues la duración del contrato en todo caso dependerá del número de peonadas necesarias para acceder al subsidio de desempleo agrario, y del número de trabajadores a los que se les quiera facilitar el acceso a esta prestación de desempleo.

Tampoco la modalidad de contratación utilizada, de contrato para obra o servicio determinado, justifica el carácter fraudulento de la contratación, al no existir una modalidad específica prevista para este tipo de contrataciones, disponiendo el artículo 12 del Real Decreto 939/1.997 , que regula las modalidades de contratos, que 'el contrato de trabajo se instrumentará por escrito en los modelos legalmente establecidos', por ello la modalidad de contrato para obra o servicio determinado es adecuada para efectuar este tipo de contrataciones, ya que no nos encontramos ni ante un supuesto de acumulación de tareas, ni ante un contrato de interinidad.

Por lo expuesto, la extinción del contrato el 15 de noviembre de 2.005, debe considerarse válida y eficaz al tener como finalidad contratación del actor no tanto la realización de una obra de construcción de interés general sino facilitarle el acceso al subsidio de desempleo agrario, por lo que la continuación de la obra para la que fue contratado no determina el carácter fraudulento de su contratación, lo que conlleva a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.' Y más recientemente, en sentencia de la Sala de 16-07-18, analizando un supuesto idéntico al presente, razonábamos: ' No hay fraude laboral alguno.

Conforme al RD 939/1997, de 20 de junio, la participación de las Diputaciones Provinciales en el PFEA respecto de la financiación, conjuntamente con las Comunidades Autónomas, lo es del 25% del coste de los materiales necesarios para la realización de las obras aprobadas por el Programa, en concordancia con el Real Decreto 939/1997, de 20 de junio, que regula la afectación al programa de fomento de empleo agrario, de créditos para inversiones de las Administraciones Públicas en las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura y en zonas rurales deprimidas, establece en el artículo 4 que 'el Instituto Nacional de Empleo -SPEE- destinará créditos con cargo a sus presupuestos anuales para subvencionar los costes salariales y cotización empresarial de trabajadores desempleados, preferentemente eventuales agrarios, contratados por las Corporaciones locales y otras Administraciones públicas, cuando dichas contrataciones tengan por objeto la ejecución de proyectos de interés general y social.'; pero no respecto de la asistencia técnica, que se realiza por la Diputación Provincial, en su caso, en el estricto marco de las relaciones de coordinación y colaboración entre las distintas entidades locales, la Diputación Provincial una de ellas, cuando así se solicita, pero en modo alguno consecuencia necesaria de la participación de la Diputación Provincial en el PFEA establecida por la citada normativa. Tan es así que de la documental citada por la parte recurrente se infiere el que la Diputación Provincial tiene sus propias obras anuales PFEA, que solicita del Programa como cualquier otra entidad local más, que atiende con su propio personal.

Y además, eventualmente, y sólo y exclusivamente si el SEPES le aprueba como obra propia, que se denomina 'Proyecto de Asesoramiento, Tramitación y Control de las obras incluidas en el Programa PFEA' de cada año, lleva la gestión de las obras PFEA de aquellos municipios que se lo solicitan porque no pueden llevarlas por sí mismas por no reunir los requisitos establecidos para ello. Y las lleva, porque el propio objeto de la obra, que aprueba el SEPES es la contratación de los trabajadores precisos, con su financiación de costes salariales y de seguridad social incluida, para atender dicho proyecto.

En suma, el programa y contratación temporal de los trabajadores se lleva a cabo si se aprueba la obra- proyecto coyuntural que se solicita, para atender la encomienda de gestión municipal que puntualmente se le formula. Si no, como ocurrió en el año 2015, en que por el SEPES no se aprueba la obra-proyecto solicitado, no se procede a la contratación de trabajador alguno, que como además quedó acreditado, le viene dado propuesto por el Servicio Andaluz de Empleo.' Y entendiendo que no existe razón que justifique un cambio de criterio en el presente supuesto, es por lo que mantengo mi postura, discrepando del parecer de la mayoría, lo que implica la desestimación del presente motivo.



CUARTO.- La desestimación del anterior motivo, conllevaría la necesidad de estudiar el que denuncia la infracción del art. 15.5 del ET , sosteniendo el recurrente que en cualquier caso, debería considerarse que la trabajadora desempeñó su actividad durante 24 meses en un periodo de 30 meses, adquiriendo la condición de fija. Motivo que no fue resuelto en la Sentencia mayoritaria, y que sin embargo, entiendo entrando en su análisis, debería desestimarse, por cuanto a tenor de lo que establece el propio art. 15.5 ET /1995, vigente al tiempo de producirse el cese analizado, invocado por el recurrente, 'Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado' ; estando incluidos los contratos que aquí se analizan, como contratos de fomento de empleo público, en tales supuestos.

Consecuencia de lo anterior, entiendo que desestimados los motivos de censura jurídica, la conclusión que debió alcanzarse es que la extinción del contrato del actor, producida el 9 de julio de 2015, no constituyó un despido, sino una válida extinción contractual, tal y como resolvió la sentencia de instancia, lo que debería haber implicado la desestimación del recurso de Suplicación, y la confirmación de aquella en todos sus términos.

Es mi parecer, que expreso en Sevilla, a 29 de marzo de 2019.

FDO. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.