Sentencia SOCIAL Nº 906/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1707/2019 de 02 de Abril de 2020

Encabezamiento

19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 906/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dos de abril de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1707/2019, interpuesto por Serafina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 1 DE JAEN, en fecha 14/05/19, en Autos núm. 377/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Serafina en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS y CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14/05/19, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'I.-La actora DÑA. Serafina, nacida el NUM000 de 1973, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002, del Régimen General, siendo su profesión la de peón de limpieza - Grupo de cotización 10, siendo empleadora la Junta de Andalucía.(folio 24 vuelto)

II.-En fecha 12 de marzo de 2018, la demandante solicita ser declarada en situación de incapacidad permanente en el grado que correspondiera (folio 27 vuelto y 28). La actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, por resolución del INSS, de fecha15 de marzo de 2018(folio 32 vuelto).

Previamente se emite Dictamen Propuesta del EVI de 12 de febrero de 2018, en el que se establece determinado cuadro clínico residual: Lesión de Hills-Sachs hombro derecho intervenida en agosto de 2017. Y como Limitaciones Orgánicas y funcionales: Patología a nivel de hombro derecho con B.A. de hombro: Flexión 45º. Abducción 45º. Rotación externa 0º. Rotación interna: cadera homolateral.

La actora había estado en situación de IT desde el 14 de septiembre de 2016.

III.-A la exploración de la UMEVI, se emite informe de fecha 9 de febrero de 2018, con el siguiente contenido: (folio 36 vuelto y 37)

' DIAGNOSTICO PRINCIPAL: 718.31-LUXACION RECURRENTE DE ARTICULACION DEL HOMBRO

2. DIAGNÓSTICO

3.Lesion de Hiils-Sachs hombro derecho intervenida en agosto de 2017

4. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Limpiadora en residencia de minusvalidos psiquicos de 43 años de edaD. En situacion de IT desde el 14.9.16 por luxacion de hombro derecho.

*ANTECEDENTES PERSONALES Hipotiroidismo. Pinzamiento raquis, AnsiedaD.

*ENFERMEDAD ACTUAL

Refiere luxacion de hombro derecho reciviante.

Se realiza artroscopia de hombro el 10.8.17: Se aprecia rotura avulsion de labrum anteroinferior y lesion de Hills Sachs

Se realiza reandaje de labrum a mediante 3 arpones transoseos.

Derivan a RHB .

Cita el 3.10.17

EXPLORACION UMEVI

Movilidad global conservada. Hombro derecho limitado a movilidad por encima de 90°

UMEVI 8.02.2018

-RHB 3.10.2017

Intervenida de Luxacion recidivante de hombro derecho, el 11-8-2017: reanclaje del labrum mediante 3 arpones, via artroscopica. Inmovilizada despues, tres semanas con cabestrillo. Situacion clinica: dolor en hombro, con Irradiacion a carpo, de ritmo Inflamatorio.

El 19-9-2017, sufre un accidente de trafico, y esta tratandose de Sindrome Cervical.

Exploracion: Inflamacion en brazo derecho. B.A de hombro: Flexion- 45°. Abduccion- 45°. Rotacion externa- 0o. Rotacion interna: cadera homolateral. 11.12.2017: No tolera la rehabilitacion por dolor Intenso, sobre todo la axila y el trapecio superior. Se irradia a MSD. No controla con medicacion : Morfina y Lyrica, Exploradon: Movilidad de hombro derecho: igual

-Pido RMN y envio a Traumatologia - Retirar Palexla a las 24 horas de haberse puesto el primer parche.- Fentanilo 25 UI- un parche cada 3 dias. SI no controla el dolor: Ponerse dos parches juntos

-RMN HOMBRO DERECHO (DIRAYA)

Impresion diagnostica

Rotura de espesor pardal del tendon del musculo supraespinoso.

Cambios degenerativos en labrum superior.

Probable tendinosis de la porcion intraarticular del tendon de la porcion larga del biceps.

No claras imagenes de desgarros Condrolabrales

EXPLORACION UMEVI 8-02.2018

Marcha, sedestacion y bipedestacion conservadas. Movilidad global conservada MSD: limitado a movilidad por encima de 90'

5. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS

Artroscopia de hombro el 10.8.17; reandaje de labrum a mediante 3 arpones transoseos. RHB

Fentanilo 25 UI- un parche cada 3 dias Lyrica

6. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES

Patologia a nivel de hombro derecho con B.A de hombro: Flexion- 45°. Abduccion- 45°. Rotacion extema- 0o. Rotacion Interna: cadera homolateral.

7. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL

Intervenida de Luxacion recidivante de hombro derecho, el 11-8-2017: reanclaje del labrum mediante 3 arpones, via artroscopica. dolor en hombro, con irradiacion a carpo, de ritmo Inflamatorio. No tolera la rehabilitacion por dolor Intenso, sobre todo la axila y el trapecio superior. Solicitan RMN y envian a Traumatologia Demora de callflcadon'

IV.-Disconforme con la anterior resolución, la actora formuló reclamación administrativa previa en fecha 4 de mayo de 2018 (folio 45), solicitando se la declarase en situación de incapacidad permanente absoluta, que fue desestimada por resolución del INSS de 18 de mayo de 2018 (folio 46 vuelto y 47).

V.-La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por enfermedad común correspondiente al actora es de 1.272, 24 € al mes.

VI.-Consta en las actuaciones informe pericial, emitido por D. Fidel, en fecha 3 de julio de 2018 (folios 51 a 55), en el que se indica, que la actora realiza visita para valoración de su estado clínico actual y repercusión en el ámbito laboral y desempeño de actividades de la vida diaria. Manifiesta explorarla a fecha 26 de abril de 2018, con el siguiente resultado:

' Exploración.-

Muy torpe. Marcha con evidente claudicacion neurogena derecha. Lasegue (+) derecho. Dolor a presopalpacion de ambos trocanteres. Dolor cervicolumbar tanto a palpacion como a movilizacion, motivo por el que se constata perdida de la movilidad activa en ambos segmentos debido al dolor. Omalgia derecha con capsulitis retractil (hombro congelado) con movilidad activa practicamente nula y pasiva con Flexion anterior y abduccion a 45o con mucho dolor y compensacion de la escapulotoracida, rotaciones nulas.

Un informe de la Unidad del Dolor de fecha 09.02.18 indica que no existe mejoria con las infiltraciones que se le han practicado con toxina botulinica, sigue con dolor intenso en hombro operado, lumbociatica izquierda y cervicalgia, a lo que asocia CANSANCIO EXTREMO 'estaria todo el dia acostada'. Sigue en tratamiento con Fentanilo 50, Tramadol/paracetamol y Lyrica 75 cada 12 horas

(Pregabalina).

EMG pedido por mí (27, 04.18).-

Signos de afectacion cronica de los niveles radiculares L4, L5 y C7 de ambos lados y C8 y TI izquierdos. De grado medio y PROGRESIVA EN L4, L5, C8 Y T1 IZQUIERDOS, y de grado medio y estable en el resto.

Signos de afectacion leve de ambos medianos en el tunel carpiano. Como vemos, la situacion clinico-funcional de la Sra. Serafina, trasciende a la patologia del hombro derecho que ha motivado su consideracion como Incapacitada en grado de TOTAL para su profesion de peon de limpieza.

En efecto, las consecuencias de su intervencion de hombro derecho (lesion de Hill-Sachs secundaria a luxacion recidivante de hombro, mediante reinsercion del labrum con tres arpones y refuerzo del mismo), suponen en sí mismo una limitacion suficiente para incapacitar a la paciente para poder desempeñar su trabajo habitual.

Pero en el caso que nos ocupa, la situacion real de dicha paciente, dista mucho de venir influenciada solo por esa patologia de hombro. De tal manera que, para una correcta y objetiva valoracion de su estado psicofisico y las posibilidades reales de la Sra. Serafina para la practica, con solvencia, garantia y seguridad, de cualquier actividad laboral (mas alla de la propia de peon de limpieza), se habran de tener en cuenta todos y cada uno de los cuadros que se han descrito en este informe y que han sido debidamente objetivados y constatados por los distintos especialistas de la Seguridad Social que han tenido la ocasion de valorarla y tratarla. Y en este sentido, hacemos mencion de la patologia de raquis, en el contexto de una discopatia multiple cervicolumbar, con compromiso neuroradicular que condiciona (ademas del dolor), una marcha con claudicacion neurogena y alteraciones de la sensibilidad y fuerza en miembros. Tal es la magnitud del cuadro, que ante la inoperancia de los tratamientos aplicados, es derivada a UNIDAD DEL DOLOR, donde, segun se dice, tampoco se consigue mitigar sus algias que son muy incapacitantes.

A ello hemos de sumar el serio problema psiquiatrico de esta paciente, cuya génesis multifactorial, se inicia con una historia deplorable y larga, de malos tratos, vejaciones y amenazas por parte de su ex pareja, a lo que suma su quebranto fisico, que intensifica el malestar psicologico (con los sintomas recogidos en el cuerpo de este mismo informe).

Todo !o anterior obliga al uso de polimedicacion que incluye estupefacientes, benzodiacepinas, pregabalina, psicofarmacos, que provocan en la paciente un constante estado de sedacion que intensifica su FATIGA EXTREMA, y la lleva a esa tendencia a la CUIMOFILIA que ya detallamos anteriormente.

Por todo lo expuesto, venimos a considerar que, una vez reflejadas todas y cada una de las patologias reales de esta paciente (y no solo la del hombro derecho), la Sra. Serafina, no cumple las condiciones psico-fisicas minimas para poder desempenar ninguna actividad laboral con garantia, seguridad, eficacia y rendimiento'.

VII.-Por la actora se presenta documentación médica posterior a la fecha de calificación de fechas comprendidas entre el 26 de marzo de 2018 a 18 de abril de 2019 (folio 63, documentos 4 a 19), reflejándose que la actora está en seguimiento por la unidad del dolor. Sólo uno de ellos, de 4 de abril de 2019, es de la unidad de Salud Mental del Hospital Universitario de Jaén. Se refleja que tiene antecedentes en salud mental de 2014, asistiendo a dos sesiones de relajación, y abandonando el seguimiento. Fue derivada desde atención primaria en diciembre de 2015 para valoración, tratamiento y síntomas. Dichos síntomas se han cronificado. Juicio clínico: principal: F41.0.- Trastorno de pánico con agorafobia. F41.2.- Trastorno mixto ansioso-depresivo'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Serafina, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por INSS y TGSS y por CONSEJERÍA DE SALUD. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante, nacida el NUM000-1973, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, por Resolución del INSS de fecha 12-03-2018 fue declarada afecta del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de limpieza por la contingencia de enfermedad común frente a la que mostró su discrepancia, la que tras agotar la vía previa administrativa, formuló demanda solicitando el grado de incapacidad permanente absoluta. En concreto, el suplico de aquella demanda literalmente decía:

'...y, en definitiva estime, dictando sentencia por la que se estime y anule y deje sin efecto las resoluciones impugnadas por haberlo sido en tiempo y forma, declarando a la actora afecta a una Incapacidad Permanente Absoluta con las consecuencias económicas de tal declaración, y toda clase de pronunciamientos legales inherentes al mismo, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, por ser de hacer en Jaén, a veintiuno de julio de dos mil dieciocho.'

2. La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda, en base a lo declarado en el hecho probado tercero, cuarto y séptimo, en relación con lo expuesto especialmente en el fundamento de derecho tercero.

3. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por la demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica en base a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que estimando el recurso, revoque la del Juzgado, dictando otra más ajustada a Derecho por la que se declare a la actora afecta a una Incapacidad Permanente Absoluta con las consecuencias económicas de tal declaración, condenando a la demandada a estar y pasar por ello; con toda clase de pronunciamientos favorables inherentes a tal declaración.

4. El indicado recurso fue impugnado por el INSS.

SEGUNDO.- En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados se interesan los siguientes:

1.A.- Adición al hecho probado II, con el siguiente contenido:

' En fecha 1 de marzo de 2018 la actora dentro del trámite audiencia conferido en el expediente de incapacidad permanente formuló escrito de alegaciones cuando le fue trasladado copia del dictamen-propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, señalando que el diagnóstico se correspondía única y exclusivamente con el expediente de incapacidad permanente iniciado a resultas del periodo de incapacidad temporal de fecha 14 de septiembre de 2016, existiendo una serie de padecimientos que entendía debían ser tenidos en cuenta, concentrándolos en:

1. HERNIA DISCAL CERVICAL ROZANDO MEDULA C5, C6 VÉRTIGOS.

2. PROTUSIÓN DISCAL SI, L3, L4, L5 ESTA ÚLTIMA CON PINZAMIENTO CUYO TRATAMIENTO MORFINA PROCESO DE OPERACIÓN. LUMBALGIA DISCÓGENA, RADILUCOPATIA L5, CLAUDICACIÓN NEURÓGENA.

3. SÍNDROME MIOFASCIAL GENERALIZADO.

4. SÍNDROME CONTRACTURAL GENERALIZADO.

5. SÍNDROME DE FATIGA CRÓNICA.

6. HIPERFAGIA NOCTURNA LARGA.

7. RIESGO DE CANSANCIO EN EL DESEMPEÑO DE ROL DE CUIDADOR.

8. RAQUIALGIA GLOBAL.

9. SÍNDROME CERVICAL POSTRAUMÁTICO.

10. HIPOTIRODISMO.

11. LUXACIÓN INTERVENIDA RECIDIVANTE DE HOMBRO DERECHO INFLAMACIÓN EN DICHO BRAZO, B.A DE HOMBRO FLEXIÓN-45 GRADOS. ABDUCIÓN-45 GRADOS. ROTACIÓN EXTERNA-0 GRADOS.

12. LESIÓN NERVIO SUPRAESCAPULAR.

13. ROTURA DE ESPESOR PARCIAL DEL TENDÓN DEL MÚSCULO SUPRAESPINOSO, CAMBIOS DEGENERATIVOS EN EL LABRUM SUPERIOR, TENDINOSIS DE LA PORCIÓN INTRAARTICULAR DEL TENDÓN DE LA PORCIÓN LARGA DEL BÍCEPS.

14.LESIÓN DE HILL SACHS EN HOMBRO, ROTACIÓN INTERNA CADERA HOMOLATERAL.

15. UNIDAD DE SALUD MENTAL SÍNTOMAS AGORAFÓBICOS, ANSIEDA, DEPRESIÓN, BLOQUEO MENTAL, INSOMNIO, ANHEDONIA, HIPERALERTA, TENSIÓN MUSCULAR, HIPERFAGIA, CLINOFILIA, MIEDOS E IDEAS DE MUERTE EN TRATAMIENTO CON MEDICACIÓN Y TALLER DE RELAJACIÓN SIN ÉXITO EN DICHO TRATAMIENTO NI MEJORA POR EL PACIENTE.

16. UNIDAD DEL DOLOR SIN MEJORÍA CON LAS INFILTRACIONES CON TOXINAS LUMBOCIÁTICA IZQUIERDA, CERVICALGIA, ASOCIA CANSANCIO EXTREMO, PROCEDE A I PROPUESTA EPIDURAL.

17. UNIDADES DE ENFERMEDADES INFECCIOSAS FEBRÍCULA PROLONGADA DE 37.7-37.8°C DESDE HACE MAS DE UN AÑO EN ESTUDIO Y TRATAMIENTO SIN ÉXITO DERIVADA A REUMATOLOGIA PARA SU ESTUDIO.

18. UNIDAD DE REUMATOLOGIA CONSTRACTURAS GENERALIZADAS, NO PUEDE CAMINAR ADOPTANDO LA POSICIÓN ERGUIDA POR CONTRACTURA, CANSANCIO ASOCIADO, ELECTROSENSIBILIDAD, SÍNDROME DE FATIGA CRÓNICA, FIBROMIALGIA.

Y solicitando expresamente 'sea revisada v emitido nuevo dictamen-propuesta por parte del Equipo de Valoración de Incapacidades,a fin de establecer el grado de discapacidad que corresponda'.

La actora fue declara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, por resolución del INSS, de fecha 15 de marzo de 2018 (folio 32 vuelto).

Previamente se emite Dictamen Propuesta del EVI de 12 de febrero de 2018, en el que se establece determinado cuadro clínico residual: Lesión de Hill-Sachs hombro derecho intervenido en agosto de 2017;y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Patología a nivel de hombro derecho con B.A de hombro: flexión-45°. Abducción-450. Rotación Externa-00. Rotación interna: cadera homolateral.

La actora había estado en situación de LT. desde el 14 de septiembre de 2016.'

Se basa la pretensión de la recurrente en los folios 41 y vuelto y 42; 37 y vuelto, 38 y 39; 27 y vuelto, 28 y 29.

Y se alega que la demandante, no solicitó la situación de incapacidad permanente en el grado que correspondiera,como erróneamente dice el hecho probado segundo, sino que rellenó un justificante-cuestionario de incapacidad permanente, según el modelo oficial, y que con fecha 1 de marzo de 2019 en el trámite de alegaciones puso de manifiesto los padecimientos, solicitando ser revisada y emitido nuevo Dictamen Propuesta, lo que no fue tenido en cuenta al ser rechazado sin hacer mención alguna a dicha alegación infringiendo por ello, el artículo 88 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común.

1.B.- La finalidad perseguida con el presente motivo, por un lado queda perfectamente aclarada en el antecedente de hecho primero de la sentencia de instancia recurrida, en el que expresamente se indica que lo solicitado por demanda fue el grado absoluto de incapacidad permanente.

1.C.- Igualmente queda aclarado, aun cuando resulta irrelevante, que el expediente no se inicia a instancia de parte, como expresamente se desprende del folio 29 vuelto, donde queda especificado que el expediente de incapacidad permanente, tras agotar la demandante los 365 días en IT, se inicia a instancia del INSS, a la vista del cuadro que ostenta la oportuna cruz, lo que en todo caso, en modo alguno es relevante a efectos de determinar el cuadro clínico y las limitaciones funcionales a efectos de la pretensión de una incapacidad permanente absoluta, objeto de la acción que se ejercita por demanda.

1.D. - De invocarse alguna irregularidad en el previo expediente administrativo con repercusión en el derecho de defensa de la recurrente, es decir, en la posibilidad de alegar, probar y recurrir, la congruencia exige que se solicite la nulidad de actuaciones. Lo que no se efectúa.

1.E.- Se alega que en el trámite de alegaciones se volvió a interesar una nueva revisión y la emisión de un nuevo Dictamen Propuesta, y que el INSS no le dio respuesta, lo que no se puede estimar por razones formales y de fondo.

Formalmente no se puede invocar en el presente motivo, encuadrado en el apartado b) del artículo 193 LJS, infracciones de normas procesales, lo que, en su caso, sería propio de censura jurídica.

Y por razones de fondo, por cuanto, no se admite que se haya producido la infracción que se imputa, ya que la Entidad Gestora rechazó totalmente tanto las alegaciones del trámite de audiencia, como la Reclamación Previa de igual contenido que aquella, por Resolución expresa de fecha salida 18-05-2018, por lo que no existe indefensión alguna al haberse dado respuesta a lo solicitado, aun cuando fuese de forma contraria a los intereses de la demandante (folios 46 vuelto y 47).

1.F.- A mayor abundamiento, la Entidad Gestora no está vinculada por las concretas peticiones de la demandante, como literalmente dispone el artículo 6.1 del RD 1300/1995, de 21 de julio:

'1.Los Directores provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social deberán dictar resolución expresa en todos los procedimientos incoados, a que se refiere el artículo 4 de este Real Decreto , sin estar vinculados por las peticiones concretas de los interesados, por lo que podrán reconocer las prestaciones que correspondan a las lesiones existentes o a la situación de incapacidad padecida, ya sean superiores o inferiores a las que se deriven de las indicadas peticiones.'

1.G.- El contenido relativo al cuadro patológico del revisado hecho probado, por el que se pretende incorporar una relación de patologías, al amparo de lo que se decía en aquel trámite de audiencia, no puede ser admitido, ya que no se acredita por los folios que se invoca dichas patologías. Debiéndose aclarar que la relación de patologías que reseña la recurrente en el indicado trámite de audiencia, reflejo de las que ya exponía en el hecho quinto de su demanda, no implica que por el mero hecho de que sean alegadas, se tengan por probadas.

Por las razones expuestas procede desestimar la revisión interesada.

2.A.- En el segundo motivo también destinado a la revisión de los hechos probados, se interesa la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal VII BIS, y la siguiente redacción literal:

'Lasituación real de la actora dista mucho de venir influenciada sólo por esa patología de Hombro. De tal manera que para una correcta valoración de su estado psicofísico y las posibilidades reales de la Sra. Serafina para la práctica, con solvencia, garantía y seguridad, de cualquier actividad laboral (más allá de la propia de peón de limpieza), se habrán de tener en cuenta todos y cada uno de los cuadros que se describen en el Informe Pericial y que han sido debidamente objetivados y constatados por los distintos especialistas de la seguridad social que han tenido ocasión de valorarla y tratarla.

En este sentido, haciendo mención a la patología de raquis, en el contexto de una discopatía múltiple cervicolumbar, con compromiso radicular que condiciona (además del dolor), una marcha con claudicación neurógena y alteraciones de la sensibilidad y fuerza de miembros. Tal es la magnitud del cuadro, que ante la inoperancia de los tratamientos aplicados, es derivada a UNIDAD DEL DOLOR, donde, según dice, tampoco se consigue mitigar sus algias que son muy incapacitante.

A ello hemos de sumar el serio problema psiquiátrico de esta paciente, cuya génesis, multifactorial, se inicia con una historia deplorable y larga, de malos tratos, vejaciones y amenazas por parte de su ex pareja, a lo que suma su quebranto físico, que intensifica el malestar psicológico (con los síntomas recogidos en el cuerpo del informe).

Todo lo anterior obliga al uso de polimedicación que incluye estupefacientes, benzodiacepinas, pregabalina, psicofármacos, que provocan en la paciente un constante estado de sedación que intensifica su FATIGA EXTREMA y la lleva a esa tendencia a la CLINOFILIA que se detalla en el reiterado informe pericial, de fecha 03.07.18.'

Basa la recurrente su pretensión en el informe pericial que obra a los folios 51 a 55, alegándose en síntesis que afecta al fallo y que la adición se deriva del hecho probado VII en el que se recoge la existencia de un informe de fecha 4 de abril de 2019.

Alegándose que en la sentencia no existe la menor referencia al contenido del Informe pericial de Dr. Fidel, el que no ha sido impugnado de contrario, y que además ha sido incorporado al procedimiento con todas las garantías, respetando los principios propios del Juicio Oral, inmediatez, contradicción, oralidad (minuto 10:50 a 10:57).

Informe que recoge no sólo todos y cada uno de los informes emitidos por los Servicios Públicos de Salud (Servicio Andaluz de Salud), como del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) del Instituto nacional de la Seguridad Social, sino que ha repetido todas y cada una de las pruebas, que ha representado el nudo gordiano en torno al cual ha girado la vista oral. Es tal la situación, que la sentencia no valora la prueba pericial y testifical efectuada. Insistimos en ello pues ni siquiera se recoge su existencia y ratificación, se ignora hasta el punto de que esta parte desconoce los motivos de tal ausencia conforme a la reglas de valoración conjunta de la prueba.

2.B.- La adición propuesta viene reflejada en el folio 54 vuelto, a partir del segundo párrafo.

2.C.- Contrariamente a lo que afirma el recurrente, la sentencia de instancia efectúa una especial valoración del informe pericial emitido, como es de ver en el hecho probado sexto ('Consta en las actuaciones informe pericial emitido por...'), el que ya comprende la redacción que ahora se propone, y además, en el fundamento de derecho tercero, por lo que decae la causa invocada para la adición propuesta.

2.D. - La indicada revisión no puede ser estimada, ya que viene plasmado entre los hechos probados. Lo relevante son los datos objetivos relativos a las patologías y limitaciones funcionales que de las mismas se derivan, apoyados en las pruebas diagnósticas objetivas que así lo acreditan, lo que constituye el contenido propio y esencial de los hechos probados relativos a la prestación de incapacidad permanente. Y sobre dicho planteamiento, cabe la valoración del perito, siendo la piedra angular sobre la que se desarrolla la prueba pericial de aquellas pruebas diagnósticas y las objetivadas limitaciones que de las mismas se derivan.

Por ello es irrelevante incorporar exclusivamente como hecho probado, la conclusión valorativa subjetiva del perito, sí al mismo tiempo no se propone en la revisión fáctica las pruebas diagnósticas y las indicadas limitaciones funcionales con indicación del folio en el que obran, a fin de poder verificar la adecuación de aquella valoración pericial con dichas pruebas, y demostrar con ello la errónea valoración efectuada en la sentencia de instancia.

2. E.- En todo caso la redacción propuesta ya obra en el hecho probado cuarto, bajo el apartado EMG pedido por mi (27.04.18).

2. F.- A mayor abundamiento, observándose los resultados de la EMG pedida por el perito con fecha 27-04-2018, se indica que la ' afectación crónica'de los niveles radiculares, son de la siguiente intensidad:

* A nivel de las vértebras L4, L5 y la cervical C7 de ambos lados y C8 y T1 izquierdo, hay ' signos'de afectación crónica.

* A nivel de las vértebras L4, L5, C8 y T1 izquierdo hay una afectación de ' grado medio'.

* En el resto de cuerpos vertebrales la afectación es estable.

* Signos de afectación ' leve'de ambos medianos en el túnel carpiano.

2. G.- En relación a las patologías psicológicas, la sentencia de instancia (pág. 7 de 8), igualmente analiza dicho informe, concluyendo que no se acredita la existencia de un seguimiento continuado, al empezar su asistencia a salud mental en el 2014, asistiendo a sesiones de relajación, abandonando el seguimiento,estuvo asistida de atención primaria, lo que ulteriormente fue derivada al especialista para tratamiento y síntomas, siendo diagnosticada de Trastorno de pánico con agorafobia y trastorno mixto ansioso depresivo. Sin que se determine la entidad limitativa que pueda proyectar para todas aquellas profesiones que no exijan realizar complejas elaboraciones mentales, ni excesivo contacto social, en definitiva, no se reflejan las limitaciones funciones en la esfera intelectiva ni volitiva a efectos de la capacidad laboral residual.

Por los razonamientos efectuados se desestima la revisión solicitada.

TERCERO.- 1. En el tercer motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 137.1.c) y 2 del RDL de 20 de junio LGSS, alegándose en síntesis la doctrina relativa a los requisitos y características específicas que deben concurrir para ser beneficiario de la prestación de incapacidad permanente, para concluir reiterando su petición de incapacidad permanente absoluta.

2. A la fecha de la Resolución del INSS de 15-03-2018, por la que se concede la Incapacidad Permanente Total a la demandante, actual recurrente, y que es objeto de impugnación, la Ley General de la Seguridad Social que se invoca no estaba vigente, ni por ende, los preceptos que se dicen infringidos, lo que sería causa suficiente para desestimar el presente motivo.

3. No obstante la parte material no puede sufrir los involuntarios errores jurídicos en la redacción del recurso, ya que como ha reiterado el Tribunal Constitucional ( STC 294/1993) el órgano judicial debe realizar una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas reguladoras del recurso, y no debe rechazar el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicascuando el escrito correspondiente exponga, de manera suficiente, los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos, suministrando datos suficientes para conocer la argumentación de la parte.

4. Efectivamente del presente motivo se desprende que lo pretendido es el grado absoluto de incapacidad permanente, resultando de aplicación el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social, que entró en vigor el día 2-01-2016, y en cuyos artículos 193 y 194 se determinan los grados de incapacidad permanente en relación con la Disposición Transitoria Vigésima Sexta.

5. Como expresa la Sentencia del TS 28-03-2012 (Rec. 119/2015, fundamento tercero) '...s i resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recurso dirigidos al examen del derecho aplicado...'

6. La sentencia de instancia refleja la valoración que se ha llevado a cabo de los distintos medios probatorios, incluida la prueba pericial, conforme a las facultades conferidas por el artículo 97.2 LJS, y de la misma no se infiere error, ya que no existen limitaciones funcionales de entidad suficiente, como ya se razonaba en el anterior motivo, para impedirle desarrollar a la actora cualquier actividad profesional, por el contrario, y cuando menos existe capacidad laboral para desarrollar actividades sedentarias de intensidad liviana.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Serafina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 1 DE JAEN, en fecha 14/05/19, en Autos núm. 377/2018, seguidos a instancia de Serafina, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS y CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1707.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1707.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.