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Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 906/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 97/2021 de 22 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 22 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: HORCAS BALLESTEROS, RAFAELA
Nº de sentencia: 906/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100858
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:4142
Núm. Roj: STSJ AND 4142:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a veintidós de abril de dos mil veintiuno
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'ESTIMANDO TOTALMENTE las demandas interpuestas por Coro Y Clara, contra la sociedad CETURSA SIERRA NEVADA SA DEBO DECLARAR Y DECLARO que ambas demandantes tienen la condición de trabajadoras indefinidas discontinuas de la entidad demandada, condenando a la misma estar y pasar por tal declaración con todos los efectos legales. '.
PRIMERO.- La trabajadora codemandante, Coro, viene prestando sus servicios para la empresa demandada, CETURSA SIERRA NEVADA SA, dedicada a la explotación de la estación de esquí de Sierra Nevada, desde el día 25/12/2018 hasta el día 07/05/2019, con la categoría profesional de taquillera, siendo aplicable Convenio Colectivo de la Empresa CETURSA Sierra Nevada SA (remontes).
La prestación de servicios mencionada se ha desarrollado en virtud de sucesivos contratos temporales de trabajo, habiendo estado de alta en Seguridad Social durante los siguientes periodos:
1.- del día 24/12/2016 a 25/04/2017;
2.- del 10/01/2018 a 10/05/2018;
Con anterioridad, también fue contratada con carácter
temporal en los siguientes periodos: de tres/01/2009
seis/04/2009; de 23/01/2010 a 28/03/2010 y de uno/01/2011 a dos/01/2011, superando los 450 días trabajados y cotizados en dicha empresa.
SEGUNDO.- La trabajadora codemandante, Clara, viene prestando sus servicios para la empresa demandada, CETURSA SIERRA NEVADA SA, dedicada a la explotación de la estación de esquí de Sierra Nevada, desde el día 21/12/2018 hasta el día 07/05/2019 con la categoría profesional de control de accesos control de tickets y forfaits a clientes en accesos mecánicos, siendo aplicable Convenio Colectivo de la Empresa CETURSA Sierra Nevada SA (remontes).
La prestación de servicios mencionada se ha desarrollado en virtud de sucesivos contratos temporales de trabajo, habiendo estado de alta en Seguridad Social durante los siguientes periodos:
1.- del día 15/03/2016 a 3/04/2016;
2.- del día 23/12/2016 a 2/05/2017;
3.- del día 22/12/2017 a 20/05/2018;
Ambas trabajadoras presentaron la papeleta de conciliación con fecha 12/04/2019 y 29/03/2019, respectivamente.
Fundamentos
El Artículo 218. de la LECivil señala que :'....1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...'
Al respecto hay que señalar que existen tres tipos de incongruencia que afectan al contenido de la sentencia y la invalidan.
1.- Incongruencia interna, que consiste en una clara contradicción entre los fundamentos de derecho de la resolución y el fallo o parte dispositiva de la misma ( SSTC 22/94 ; 117/96 ; 68/97).
2.- Incongruencia omisiva, por la cual el órgano judicial no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones de las partes, siendo necesaria la concurrencia de dos requisitos, la invocación en la instancia correspondiente de su concurrencia y la ausencia de una respuesta razonada por parte del Juzgador, sin perjuicio de que el silencio también pueda ser interpretado como una desestimación táctica si se han resuelto las pretensiones de una forma global ( SSTC 20/82 ; 263/93 ; 87/94 ; 103/95; 195/95 ).
3.- Incongruencia extensiva o extra petita, cuando el Juez resuelve sobre cuestiones totalmente ajenas a las pretensiones de las partes ( SSTC 86/86 ; 156/88 ; 172/94 ; 91/95 ; 9/98 ).
4.- Asimismo no hemos de olvidar que la congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y las demás pretensiones',consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de los pedido.
Dicho lo anterior es necesario analizar la incongruencia extensiva que se cita por el recurrente y que alega indefensión como consecuencia de la misma , para lo cual teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial del T.Constitucional en la materia es necesario determinar que de conformidad con la Sentencia del T.Constitucional de 26-2-2007, nº 41/2007, BOE 74/2007, de 27 de marzo de 2007, rec. 1685/2004:'......Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 EDJ 1998/9; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 EDJ 1999/772; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 EDJ 1999/19187; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 EDJ 2001/26479; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3 EDJ 2004/92361)' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre, FJ 3 EDJ 2004/197000)...'
En consecuencia de lo anterior no se ha producido la incongruencia extra petitum que se alega por en la parte recurrente puesto que se deriva de la propia pretensión sobre todo teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial que impide que en personas que trabajen para organismos públicos se pueda declarar la fijeza del mismo la consecuencia es la declaración precisamente por el respeto a los principios de igualdad mérito y capacidad de acceso a la función pública de todo ciudadano, la declaración consecuente de indefinido no así de fijo como adecuadamente se argumento en la propia sentencia de instancia. En consecuencia no se ha producido la incongruencia alegada por la parte recurrente siendo la propia sentencia congruente con dicha pretensión.
Tenemos que decir al respecto que dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia pone de manifiesto que con fecha 8 de mayo y 10 de mayo de 2019 las dos actor as presenta la demanda, presentándose la papeleta de conciliación el 12 de abril y el 29 de marzo de 2019 respectivamente,, siendo así además que de conformidad con el hecho probado primero presto servicios doña Coro hasta el día 7 de mayo de 2019, y doña Clara igualmente hasta el 7 de mayo de 2019, luego por lo tanto cuando se presenta la papeleta de conciliación todavía existía y estaba vigente la relación laboral, no teniendo sentido por lo tanto las alegaciones efectuadas por la recurrente. Existiendo en consecuencia acción y estando la misma viva la relación laboral en el momento de ejercitarla.
Dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia pone de manifiesto de conformidad con el hecho probado primero respecto de doña Coro y en el hecho probado segundo respecto de doña Clara, los contratos suscritos de carácter temporal la primera como taquillera y la segunda como control de accesos ti que si forjáis a clientes, con contratos temporales la primera de ellas desde diciembre del 2016 a abril del 2017, en enero del 2018 a mayo del 2018, diciembre de 2018 a mayo del 2019, con contratos anteriormente suscritos en el año 2009 2010 y 2011 superando así los 450 días trabajados y cotizados; y respecto de la segunda trabajadora desde marzo abril del 2000 16 de diciembre a mayo de 2017 y de diciembre de 2017 a mayo del 2018 y de diciembre del 2018 a mayo del 2019 como la anterior se supera los 450 días trabajados.
Efectivamente el convenio colectivo de trabajo para la empresa Cetursa Sierra Nevada, S.A. (Remontes), BOP Granada, martes, 19 de enero de 2010 señala en su art. Artículo 31.-' FIJOS DE TEMPORADA CON CARACTER DISCONTINUO. La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la Empresa. La contratación, en su caso, se efectuará en consonancia con la profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. En el caso de que para el mismo puesto de trabajo hubiese dos o más trabajadores fijos discontinuos, se efectuará la llamada al más antiguo, de entre aquellos, en la empresa. El trabajador con carácter discontinuo, tendrá los mismo derechos y obligaciones en temporada de verano que los que actualmente tiene en temporada de invierno. Perderán la condición de fijo con carácter discontinuo, quienes avisados para su incorporación a la empresa no lo hicieran en el plazo de una semana, desde el aviso. Las percepciones económicas de este personal serán las mismas que tienen establecidas los fijos en plantilla, durante los periodos de trabajo que se realicen, y los finiquitos por terminación de trabajo se efectuarán calculados sobre el total de ingresos que hubiera obtenido. En el caso de baja en la empresa del personal Fijo o Fijo Discontinuo, se realizarán contrataciones adicionales a las contrataciones reflejadas en el presente articulado, de eventual a fijo discontinuo y de fijo discontinuo a fijo hasta cubrir las vacantes, teniendo en cuenta las antigüedades por especialidad y capacitación profesional para el puesto a cubrir, exceptuando las vacantes provenientes de jubilaciones anticipadas, todo ello en un plazo máximo de 2 meses. Adquirirán la condición de fijos discontinuos aquellos trabajadores que, incorporados a la Empresa el día 10 de febrero de 2003, tengan acreditados 450 días trabajados en la misma, aunque no sea de forma continuada e independientemente de las categorías profesionales en que haya desempeñado su función...'
Luego por lo tanto el propio convenio colectivo permite la contratación de trabajadores de carácter fijo con carácter discontinuo', pero para ello se necesita para tal cualificación que el trabajador tenga un mínimo de 450 días de contratación para poder acceder a adquirir dicha condición según se determina en el propio convenio colectivo.
El fraude de ley según la doctrina jurisprudencial ha de ser acreditado no existe una presunción de fraude de ley. Efectivamente podemos citar la doctrina jurisprudencial que se viene a referir al fraude de ley entre ellas Sentencia del T. Supremo de de 18 Sep. 2012, Rec. 3880/2011: 'Así, en la sentencia de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05, siguiendo lo establecido en sentencia de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05, la Sala ha establecido lo siguiente: '2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97, entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25- 3- 98 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995- responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'. Por su parte la sentencia de 30 de noviembre de 2010, recurso 1103/10, siguiendo lo razonado en la de 12 de diciembre de 2008, recurso 775/07, dispone lo siguiente: 'El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular' ( sentencias de 27-septiembre-1988, 26-mayo- 1997, 25-febrero-1998). Continúa razonando dicha sentencia: Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 (rcud 1627/2008), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (rcud 2811/2008), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (rcud 2775/2004), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (rcud 4162/2003), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que ' son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18- diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999)... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995),20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15- 2- 00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9- 01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto... que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.
Dicho la anterior doctrina jurisprudencial pone en evidencia que la actividad para la que fue contratada tanto una como otra actora siendo la primera taquillera y la segunda de control de accesos a tickets y forfaits se trata de una actividad no excepcional o eventual como se pretende sino que es la actividad normal de la empresa dentro de un periodo cíclico, ya que en cada temporada se necesita para que pueda tener lugar la actividad económica a la que se dedica la empresa. En consecuencia no nos encontramos ante un contrato eventual o temporal como se pretende sino a una actividad permanente si bien sujeta a determinados períodos cíclicos de actividades, si se resolvió adecuadamente la sentencia luego por lo tanto la contratación que se tenía que haber efectuado a dichas trabajadoras carece de causa o motivo que justifique la temporalidad puesto tenía que haber sido un contrato de carácter indefinido si bien discontinuo, si al efecto se configuró la sentencia de instancia. Al no existir causó motivo que justifique la temporalidad se determina que los mismos se han efectuado en fraude de ley con la consiguiente declaración de la relación laboral como indefinida discontinua.
Por lo que se refiere a la falta de presupuestos así como a la naturaleza jurídica de empresa que forma parte de la Junta de Andalucía dicha cuestión ya sido resuelta en numerosas sentencias de esta misma sala( Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Social, Sentencia 2595/2020 de 19 Nov. 2020, Rec. 631/2020 ) en donde ya decíamos:'... Artículo 13.3 de la Ley del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2020, y en concreto se alega que que dada la pertenencia de la empresa demandada al sector público, ello implica que la misma tiene que someterse a lo que dicha legislación establece y a la tasa de reposición existente, por lo que al haber quedado acreditada la inexistencia de esta última, no puede accederse a la conversión del contrato eventual de la actora a fijo discontinuo. 2. Dicho planteamiento no se puede estimar, partiendo para ello, de que el artículo 14.1 de la mencionada Ley 6/2019 de 19 diciembre, permite la contratación de personal laboral durante el 2020, para atender necesidades estacionales, como así acontece en los presentes hechos.
Y por otro lado, el hecho de que la contratación a nivel presupuestario no haya sido autorizada por las Consejerías indicadas en el reseñado artículo 13.3 de dicha ley, en nada empece para, partiendo del inmodificado hecho probado segundo, se mantenga inalterable la calificación del fraude de Ley en la contratación ( art. 15.3ET en relación con el artículo 9.2 RD 2720/1998 de 18 de diciembre y art. 6.4CC) por varias razones:* Por haber recurrido a la contratación de naturaleza temporal para atender necesidades estructurales de naturaleza cíclica y periódica aún cando no lo sea en fechas ciertas.* Por no cumplir con las formalidades que la contratación por obra o servicio se exige, al estar en presencia de una modalidad contractual eminentemente causal, por lo que se debe fijar con ' precisión y claridad' el objeto del contrato..... se reitera que no se está en presencia de nuevas contrataciones, sino de puestos de trabajos ya creados y dotados presupuestariamente, donde lo único que cambia es la naturaleza jurídica del vínculo laboral que pasa de ser temporal a indefinido, por lo que no resulta de aplicación la prohibición de cobertura de la tasa de reposición. Lo que además vino refrendado por STS 3-02-2015 (Rec 37/2014), en relación a la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, exponiendo en su fundamento tercero, que frente al alegato de la demandada para justificar su incumplimiento de que: ' está subordinado a lo prescrito en las sucesivas leyes de presupuestos citadas, a saber que, tratándose de nuevas contrataciones, no pueden hacerse si la Consejería de Hacienda y Administración Pública no da la pertinente autorización, cosa que no ha hecho en momento alguno, pese a haberle sido solicitada por la empresa.'
Y se prosigue diciendo: 'La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala del TS en su sentencia de 18/12/2012 (RJ 2012, 11092) (Rec. 185/2011 ) referida a un caso idéntico, aunque de otra empresa pública andaluza (EPSA), cuyo FD QUINTO dice así:
'El requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de los diez contratos temporales a que se refiere el presente conflicto , prevista en el art. 11 de la Ley 5/2009 (LAN 2009, 541) citada, no es aplicable al caso, pues - como ya señalaba la Dirección de Recursos Humanos de EPSA en su informe- no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con contrato de obra o servicio determinado, que cumplen los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos, lo cual no supone un coste de contratación añadido, pues dicho colectivo no se encuentra dentro del 15% de la Tasa de Reposición.
En definitiva, el art. 11.1 de la Ley 5/2009, de 28 de diciembre (LAN 2009, 541) , del Presupuesto de la Comunidad de Andalucía para el año 2010, referido a 'plazas de nuevo ingreso' no deviene aplicable al caso, pues no estamos ante nuevas contrataciones de personal, sino ante la modificación de la naturaleza jurídica de las mismas al convertir en indefinidos unos contratos temporales, sin incremento alguno en la plantilla de la empresa'.
La empresa recurrente, conocedora de esta sentencia (como hace constar en el propio recurso), se esfuerza, sin embargo, en argumentar -basándose en parte en el voto particular de dos magistrados a esa sentencia- que sí hay tal equivalencia entre contratación y transformación en fijo o indefinido puesto que la transformación sí produce un aumento de coste -que es lo que las leyes de presupuestos citadas tratan de evitar- puesto que cobrarán antigüedad, deberán ser indemnizados si son despedidos, etc. Ello es cierto. Pero no lo es menos que ese incremento no es ni de lejos comparable a lo que supone contratar a un nuevo trabajador con el consiguiente aumento de plantilla, que es lo que realmente se trata de evitar. La norma presupuestaria que condiciona las nuevas contrataciones a la autorización en cuestión debe ser interpretada restrictivamente por dos razones: primera, por su carácter excepcional pues contradice la regla general del art. 70 del EBEP (RCL 2007, 768) (Ley 7/2007) sobre la oferta anual de empleo público; y segunda, porque -en su aplicación a un caso como el de autos- es una norma restrictiva de derechos. Por esa razón, donde dice 'contratación', 'nuevo ingreso', 'incorporación', no podemos entender comprendidos un supuesto de cambio en la calificación jurídica de un contrato ya existente, aunque dicho cambio conlleve un cierto -pero muy limitado- aumento de costes.
Sí lleva razón la empresa recurrente en señalar la diferencia entre las figuras del trabajador fijo y del indefinido no fijo, en el ámbito de la contratación laboral de las AAPP, y que, en cualquier caso - aplicando jurisprudencia bien conocida de esta Sala Cuarta- la transformación de los contratos temporales debe hacerse hacia la segunda de las figuras, esto es, subordinada a que, en su momento, se puede y se debe proceder a la cobertura reglamentaria de la plaza mediante un proceso de selección que garantice el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Pero esto ya lo afirma la sentencia recurrida y, por ello, la estimación de la demanda es parcial, como ya dijimos.'
4. Por último, el artículo 7.d) de la indicada Ley 6/2019 de 19 diciembre de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el 2020, dispone que es un crédito ampliable el destinado a satisfacer: 'd) Los haberes del personal laboral, en cuanto precisen ser incrementados como consecuencia de aumentos salariales impuestos por normas legales, de la aplicación del convenio colectivo laboral o de resolución administrativa o judicial firme.'
De lo que se desprende que aún en la hipótesis de que se alegara que la conversión del vínculo laboral en indefinido, pudiese conllevar un incremento de coste salarial, sin embargo, al venir impuesto por una resolución judicial como es la sentencia recurrida, cabe ampliar el crédito presupuestario para el ejercicio del 2020, por lo que tampoco es de recibo la alegación presupuestaria que se invoca por la recurrente.
Efectivamente, como dato previo a tener en cuenta ha de partirse de la evidencia de que la empresa demandada es una sociedad mercantil encuadrada en el sector público andaluz, así prevista en el artículo 75 de la Ley 9/2007 de 2 de octubre, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, pero dicha afirmación no conlleva, como se expuso en la sentencia de esta Sala de 9/1/20 (REC. 837/19), que se estime conculcado ningún derecho constitucional, sin perjuicio, como se verá a continuación, de que no se pueda declarar la naturaleza fija del vínculo laboral, por cuanto como ya hemos expuesto, ha existido un fraude de ley, dado que la causa que se invocaba en los contratos temporales es permanente y de carácter cíclico, por lo que la administración no se puede amparar en la legalidad presupuestaria para el mismo tiempo incumplir precisamente dicha legalidad.
3. Por tanto, la circunstancia de que la demandante no haya accedido al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad regulados en los artículos 23.2 y 103.3 de la CE, debe solventarse reconociendo el carácter indefinido no fijo discontinuo de la relación laboral, y así, como recuerda la sentencia de esta Sala de 23/4/20 (REC. 1775/19), la cuestión litigiosa ha sido resuelta por este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, entre otras, en Sentencia firme núm. 2750/2019 de 21 noviembre, Recurso de Suplicación núm. 376/2019, en la que se estima parcialmente el recurso interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA, SA contra la sentencia de instancia que estimaba la demanda promovida por otra trabajadora, auxiliar de aparcamiento del Parking de Sierra Nevada, y la declaraba fija discontinua. En esta sentencia del TSJ se declaraba que:
'El artículo 3º del Real Decreto Legislativo 3/2011, aprobando el texto refundido de la Ley de Contratos del Estado, incluye como integrantes del sector público a 'las entidades públicas empresariales'.
Como queda expuesto, a las 'entidades públicas empresariales' se refiere el art. 3.1.c) de la LCSP como integrantes del sector público. El apartado 3.1.d) de la misma LCSP identifica como integrantes del sector público a aquellas sociedades mercantiles cuyo capital social esté participado mayoritariamente por 'entidades de las mencionadas en las letras a) af)' del propio artículo 3.1 .
Eso quiere decir que si una sociedad mercantil está participada mayoritariamente por cualquiera de las Administraciones Públicas; Entidades Gestoras de la Seguridad Social; organismos autónomos; por otras sociedades mercantiles del sector público; etc., ha de considerarse como pública. La mayoría del capital social debe estar en manos de uno o varios sujetos de los que aparecen mencionados en cualquiera de las primeras seis aperturas (de las nueve existentes) del artículo 3.1LCSP .
Pues bien la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz participada mayoritariamente por accionariado público con lo cual se acredita claramente su condición de pública a los efectos del presente litigio.
La impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del art.- 23.2CE y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal, lo que determina que en este aspecto se ha de admitir el motivo de recurso planteado por la empresa demandada y modificar el sentido del fallo para que la declaración no sea de fijeza si no de carácter indefinida no fija discontinua de la relación laboral existente entre las partes litigantes.'
4. Y más recientemente, el Tribunal Supremo, en su sentencia del Pleno de 18 de junio de 2020 (REC. 1911/18), ha abordado en unificación de doctrina la cuestión de la aplicación de la figura del trabajador indefinido no fijo a una sociedad mercantil estatal, equiparable en el presente caso a una sociedad del sector público autonómico, y tras un amplio estudio de la normativa aplicable y de la jurisprudencia existente, admitió que no han existido pronunciamientos uniformes de dicho Tribunal acerca de la referida controversia litigiosa, llegando finalmente en su fundamento jurídico 11º a la conclusión, de que si bien, al igual que en el presente caso, la empresa en cuestión (AENA S.A.) no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público, '... el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las 'entidades del sector público estatal'. Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP . El concepto jurídico 'entidad del sector público estatal' incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP , integran el sector público institucional.
2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.
3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades'.
En consecuencia de todo la anterior, se ha de desestimar el recurso por no haberse producido las infracciones jurídicas citadas por el recurrente confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 18/9/20, en Autos núm. 542/19, seguidos a instancia de Clara Y Coro, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.
Procede la pérdida del depósito consignado al que se dará el destino legal, condenándose a la parte recurrente al abono de 150 € en concepto de honorarios al letrado impugnante de recurso.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0097.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0097.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.