Sentencia Social Nº 907/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3213/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003213/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00907/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3213-11

Sentencia número: 907-11

C

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil once, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3213-11 formalizado por la Sra. Letrado Dª Beatriz Álvarez Solar en nombre y representación deDON Robertocontra la sentencia de fecha 18 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID , en sus autos número 1085-10, seguidos a instancia de dicho recurrente frente aSOCOIN INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN INDUSTRIAL S.L.yMINISTERIO FISCAL, en reclamación por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor, nacido el 12 de julio de 1939, comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada el día 18-07- 00, con la categoría de Licenciado-Ingeniero de Minas (G Tarifa 1) y devengando un salario bruto durante el año 2010 de 102.320,68 euros, según, el siguiente desglose: 1.- Salario base: 22.937,46- euros; 2.-Antigüedad: 3.440,64 euros, 3.- plus Convenio: 2.048,90 euros; 4.- Complemento a devengos: 73.893,68 euros.

SEGUNDO.-El demandante había suscrito un contrato mercantil, de prestación de servicios el 14 de julio de 1.999 con UNION FENOSA OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO SA. La citada mercantil contrato los servicios del demandante como consultor asesor independiente. El demandante estuvo afiliado al RETA en el periodo 01.07.199 a 31.07.2000.

TERCERO.- En el año 2010 en la empresa demandada no se realizo ningún incremento salarial a 53 trabajadores cuya retribución excedía de la prevista en Convenio, como es el caso del demandante.

CUARTO.- En la empresa demandada desde diciembre de 2009 la retribución variable fue abonada a 272 trabajadores y no fue abonada a 125 trabajadores. La retribución variable en la citada mercantil es una concesión voluntaria y unilateral, sujeta a la - evaluación del desempeño de los trabajadores por sus superiores jerárquicos.

QUINTO.-En diciembre de 2009 en la demandada quedaron inoperativas las tarjetas de carburante de CEPSA; quedando vigentes las tarjetas de SOLRED.

SEXTO.-El demandante recibió vales de combustible en los meses de Enero a Octubre de 2009.

SEPTIMO- La organización de la empresa demandada se estructura en 4 Áreas operativas y 2 Áreas de apoyo las cuales dependen directamente de la Presidencia. Las áreas operativas son las de: -Ingeniería,- Energías renovables y eficiencia energética, - Generación y gas,- Operaciones. Las Áreas de apoyo son:- Calidad, seguridad y desarrollo tecnológico, - Recursos. El demandante dentro de esta estructura, asumía las funciones de Ingeniero, participando en los proyectos del Área de Generación y Gas.

OCTAVO-.-El demandante desempeñaba las funciones de Ingeniero, participando en los proyectos del área de Generación y Gas. En el mes de abril de 2008 se inicio en la demandada el proyecto Irán LNG, en el que participaron varios ingenieros de la empresa, siendo el demandante uno de los coordinadores del proyecto (proyecto que ha supuesto para la empresa el 44,6% de la facturación de la Unidad de gas para el 2008, el 49,2% para el año 2009 y el 47% para el año 2010), según figura en el documento n° 18 de la demandada. Para realizar las citadas tareas el demandante viajo en tres ocasiones a Irán, en el año 2008.

NOVENO.- La última contratación para el Proyecto de Irán se llevo a cabo en abril del año 2009, y una vez que el proyecto esta en funcionamiento, se ejecuto conforme fue implantando en su inicio, sin necesitar de una activa participación de los coordinadores.

DECIMO.-El demandante seguía al tanto del estado de los proyectos y se le seguía convocando a las reuniones internas del área, firmando ofertas para la obtención de proyectos.

UNDECIMO.-La empresa ha tenido una disminución en el numero de proyectos de un 37%, pasando de 22 proyectos en el año 2008, a 19 proyectos en el año 2009;y a 14 proyectos en el año 2010. Respecto a la facturación total de la unidad de Gas, el proyecto de Irán ha supuesto el 44,6% en el año 2008, el 49,2% en el año 2009, y el 47% en el año 2010. En los últimos tres años el proyecto de Irán es el proyecto de mayor facturación de la unidad de Gas de la demandada.

DUODECIMO.- El demandante participo en el último año en los proyectos que se relacionan en el documento n° 19 de la demandada, si bien con carácter principal desempeñaba sus funciones para el proyecto de Irán. Asimismo fue convocado a las reuniones que figuran en el documento n° 20 de la demandada, que se da por reproducido.

DECIMOTERCERO.-Con fecha 21 de julio de 2010 por la empresa demandada se entrego al actor la siguiente, comunicación, que el demandante firmo como 'no conforme'. Asimismo la citada carta se Comunico al Comité de Empresa:

'Muy Sr nuestro:

Dado que Vd tiene más de 65 años de edad, por escrito de fecha 8 07 2010, que le entregamoA el 12 07 2010, le solicitamos que nos confirmara si Vd había cotizado 35 o más años a la Seguridad Social, con el fin de determinar la aplicabilidad delartículo 46 del ConvenioColectivo de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, que le es de aplicación, y en el que se contempla la jubilación obligatoria como medida de fomento del empleo.

Posteriormente, con fecha 15-07-2010 hemos recibido su carta del 14 07 2010, comunicándonos que procedería a solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social el correspondiente informe de vida laboral, poniendo también de manifiesto en dicho escrito consideraciones que no compartimos en absoluto y que rechazamos expresamente.

En atención al informe de vida laboral emitido por la Tesorería de la Seguridad Social que Vd. nos ha remitido y que hemos recibido el 20-07-2010, entendemos que procede la aplicación de la jubilación como causa de extinción contractual establecida en la normativa colectiva anteriormente referida.

En consecuencia, con base a lo previsto en elartículo 46 del indicado ConvenioColectivo de aplicación, le comunicamos que procederemos a la extinción de su contrato de trabajo con SOCOIN Ingeniería y Construcción Industrial S.L.U., que será efectiva el próximo 7 de agosto de 2010 Dado que el 7 de agosto de 2010 es sábado, la liquidación y finiquito de haberes correspondiente a dicha fecha se pondrá a sudisposición el viernes 6 de agosto de 2010.

Igualmente, le informamos que SOCOIN procederá a la contratación de dos trabajadores de los que, al menos, uno será contratado por tiempo indefinido o, alternativamente, se contratarán los servicios de un trabajador y se convertirá en indefinido el contrato temporal que la Compañía ya tuviera suscrito con otro trabajador.

De la presente, se entregará copia a la representación legal de los trabajadores.

Atentamente.'

DECIMOCUARTO.-E1 12 de julio de 2010 se entrego al demandante la carta de 8 de julio de 2010, con el siguiente tenor literal:

'SR. D. Roberto

Madrid, 8 de julio de 2010

Estimado Sr. Roberto :

Tal y como le consta, elart. 46 del ConvenioColectivo de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, aplicable a SOCOIN Ingeniería y Construcción Industrial S.L.U., prevé como medida de fomento de empleo la jubilación obligatoria de los trabajadores una vez cumplida como mínimo la edad de sesenta y cinco años.

Dado que Vd. tiene más de 65 años de edad, nos vemos en la obligación de remitirle la presente, a fin de solicitarle que en el plazo prudencial de 5 días desde la presente notificación nos confirme si Vd. ha cotizado 35 o más años a la Seguridad Social, así como que nos aporte Informe de vida laboral emitido por la Seguridad Social, para verificar si reúne los requisitos correspondientes para alcanzar el 100% de la pensión de jubilación y si, por extensión, procede la aplicación de esta causa de extinción contractual establecida en la normativa colectiva referida. Agradeciéndole de antemano su colaboración, quedamos a la espera de sus noticias. ' , carta a la que contesto el actor por burofax el 19.07.2010, enviando a la demandada su vida laboral.

DECIMOQUINTO.-En la empresa demandada se han realizado otras extinciones, en base a lo previsto en elarticulo 46 del ConvenioColectivo ( Sr. Geronimo y Sr. Nazario ), Don. Geronimo , cuya comunicación de jubilación se llevo a efecto el 15.06.2010, presento demanda por resolución de contrato por voluntad del trabajador y por despido, dictándosesentencia desestimatoria por el Juzgado de lo Social n° 21 de Madrid el 22.12.2010y el otro trabajador estuvo conforme con la extinción, firmando el correspondiente finiquito el 6 de agosto de 2010.

DECIMOSEXTO.-En el mes de julio del año 2009 el demandante mantuvo una reunión con la dirección de la demandada, donde le fue comunicado la posibilidad de proceder a su jubilación obligatoria.

DECIMOSEPTIMO.- Tras la finalización de la relación laboral del actor, la empresa demandada ha contratado a Dña. Virginia , a Dña. Elsa , Dña. Noemi de forma indefinida a tiempo completo el 01.11.2010 y ha convertido en indefinido los contratos temporales de D. Agustín , D. Donato y D. Jacobo .

DECIMOCTAVO.-El Grupo Unión FENOSA fue adquirido por Gas Natural, absorbiendo la primera mercantil a la segunda, siendo integrada la empresa demandada en la nueva entidad, tras la fusión, dentro del Área de recursos en la Unidad de Tecnología e Ingeniería (dto. 24 de la demandada).

DECIMONOVENO.-El demandante percibe pensión de jubilación del Régimen General a cargo del INSS, con fecha de efectos 08.08.2010, en una cuantía bruta de 2.768,66 euros mensuales. El demandante fue dado de baja en la demandada el 07.08.2010.

VIGESIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

VIGESIMOPRIMERO.- La relación laboral de las partes se encuentra dentro del ámbito de aplicación delConvenio Colectivo Estatal de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos (Resolución de 14.05.08, BOE 29.05.08).

VIGESIMOSEGUNDO.-Se celebro acto de conciliación el 20 de julio de 2010, tras la presentación de papeleta en el SMAC el 02.07.2010, en materia de resolución de contrato, acto que se dio por celebrado y sin avenencia. También en las mismas fechas el demandante presento papeleta en materia de reclamación de cantidad.

VIGESIMOTERCERO.-En el procedimiento de despido se presento papeleta ante el SMAC el 09.08.2010, que se celebro el 26 de agosto de 2010, celebrándose también sin avenencia.'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando las demandas de EXTINCIÓN DE CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR Y DESPIDO formuladas por DON Roberto contra SOCOIN INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN INDUSTRIAL S.L. siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda.'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 17 de junio de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 11 de octubre de 2011 señalándose el día 26 de octubre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, acumulándose las acciones de extinción del contrato y despido, dirigida contra SOCOIN INGENIERÍA Y CONSTRUCCION INDUSTRIAL SL, recurriendo en suplicación el demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO. El motivo inicial, dividido en diez apartados, interesa, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 191 LPL :

A).Adicionar al hecho probado primero que 'vino ostentando la condición de Director Adjunto a la Dirección de Gas, al menos desde el año 2007'.

B). Suprimir el hecho probado tercero, dado que sus afirmaciones se extraen únicamente de los documentos que obran a los folios 570 y 573 de autos, careciendo de fuerza probatoria al ser emitidos por la propia parte demandada.

C). Revisar el hecho probado cuarto, proponiendo la redacción que sigue:

'El demandante percibió la retribución variable correspondiente, al menos, a los ejercicios 2001 a 2008, abonadas en los años 2002 a 2009, inclusive. En el año 2010, percibieron retribución variable correspondiente al ejercicio 2009, todos los responsables de estructuras y todos los responsables operativos excepto el demandante'.

Soporta la revisión en los folios 322 a 329 inclusive, y 330, afirmando a continuación las afirmaciones contenidas por el hecho probado cuarto en la redacción dada por la iudex a quo carecen de sustento probatorio, más allá del escrito unido a los folios 570 a 572 de autos.

D). Revisar el hecho probado séptimo adicionando determinadas precisiones tales como que la organización de la empresa demandada se estructura desde mayo de 2009 en 4 Áreas operativas y que el actor ostenta la condición de Director Adjunto a la Dirección de Gas , al menos desde el año 2007; y que, previamente, desde el año 2000, el demandante ocupaba en el organigrama de la empresa la condición de Director Responsable de la División de Gas, soportando la modificación en los folios 333 a 343 y 650.

E).Revisar el hecho probado octavo, con apoyo en los folios que cita, a fin de precisar lo que sigue:'siendo el demandante el coordinador del citado proyecto'.

F). Revisar el hecho probado décimo, con soporte en los folios 361 a 411, proponiendo la redacción que sigue:

'Desde septiembre de 2009 el demandante ha recibido correos informativos del estado de los proyectos. No consta la dirección, firma o ejecución de proyectos desde entonces. Los correos del año 2008 ascienden a 732; hasta Julio de 2009 432; de Julio a Diciembre de 2009 un total de 54 y de enero a Julio de 2010 un total de 36 correos'.

G). Suprimir el hecho probado duodécimo, por ser reproducción del contenido de los hechos noveno y décimo, por no tener el necesario soporte probatorio

H). Adicionar un nuevo párrafo al final del hecho probado décimo-quinto, con apoyo en el folio 497, del tenor que sigue: 'si bien a éste se le abonó una indemnización'.

I). Revisar el hecho probado décimo-séptimo, con soporte en los folios 503 a 510 de los autos, proponiendo la redacción que sigue:

'Tras la finalización de la relación laboral del actor la empresa demandada ha contratado a Dª Virginia , como Auxiliar Administrativo y ha convertido en indefinido el contrato de D. Agustín , Ingeniero de Caminos'.

J). Adicionar al hecho probado décimo-octavo, con soporte en los folios 151 a 226 y 270, lo que sigue:

'El plan de adecuación de puestos del grupo, presentado en enero de 2010, prevé una reducción de 1000 puestos de trabajo entre 2010 y 2011 estableciendo una serie de medidas de ajuste y de amortización de puestos de trabajo'.

TERCERO. Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial, para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder ybasada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos , patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, (artículo 97 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al artículo 270 LEC .

En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión son todos aquellos que recogen el pensamiento humano pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO. Pues bien, dicho todo lo anterior, el apartado primero de la revisión pretende sustituir a la iudex a quo en la valoración global de la prueba, sin especificarse en qué consiste el error in facto en que hubiera podido incurrir la resolución que recurre, aparte de no tener relevancia de cara a variar el signo del fallo. En cuanto al apartado segundo de la revisión la misma se ampara en una técnica proscrita en el recurso extraordinario de suplicación, cual es la obstrucción negativa, siendo evidente la Juez de instancia ha tenido en cuenta para formar su convicción del hecho tildado de erróneo no solamente los documentos unidos a los folios 570 a 573, sino el resto del soporte probatorio practicado en el acto de la vista, entre el que destaca la testifical Don. Geronimo , no indicándose en qué consiste el supuesto error. En cuanto al apartado tercero de la revisión, tampoco apreciamos el error denunciado, puesto que ante documentos contradictorios corresponde a la iudex a quo elegir aquel o aquellos en que sustentar su apreciación, en combinación con todo conjunto probatorio. El apartado cuarto carece de relevancia para la suerte de la litis, y lo mismo el quinto, puesto que más bien la disminución de la intervención del actor en el proyecto se debió a que no era requerida desde un punto de vista organizativo, pero en modo alguno su introducción demostraría que fue víctima de un supuesto hostigamiento. El apartado sexto, en la redacción ofrecida, no tiene sustento de manera contundente e incuestionable en los documentos que cita. El apartado séptimo, vuelve a incidir en la técnica de la obstrucción negativa. El apartado octavo, carece de soporte para concluir se ha producido el error pretendido de manera patente, directa y clara, y lo mismo acontece con el apartado noveno y décimo.

En corolario,el motivo se desestima quedando firme el relato histórico de la sentencia de instancia.

QUINTO. Ya en sede del Derecho aplicado, con correcto amparo en el apartado c) del art. 191 LPL, en dos apartados, censura respectivamente infracción del art. 50 ET , por cuanto con las modificaciones fácticas introducidas se evidenciaría trato discriminatorio, falta de ocupación efectiva y hostigamiento hacia su persona como consecuencia de la negativa a la jubilación forzosa ofrecida en un primer intento por la empresa. A partir de esta negativa, afirma, no se le abona el salario variable correspondiente al año 2009, no se le incrementa el salario y se le dejan de asignar funciones. Y que, de no prosperar la extinción por él promovida, se han infringido los artículos 55.5 y 55.6 del ET con relación al 46 del Convenio Colectivo de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos (BOE de 29 de mayo de 2008), la Disposición Adicional Décima del ET y art. 46 de la Resolución de 19 de febrero de 2010 de la Dirección General de Trabajo que registra el Acuerdo Colectivo de Garantías para las Empresas del Grupo Gas Natural-Unión FENOSA, publicado en el BOE de 3 de marzo de 2010, en la consideración de que la contratación de una auxiliar administrativo y la conversión del contrato de un ingeniero de caminos no puede servir de justificación para su jubilación forzosa, no habiéndose respetado el art. 46 del Acuerdo Colectivo de Garantías antes citado que establece como plazo máximo de la jubilación obligatoria el mes de abril de 2010, concluyendo que su despido ha de ser declaro nulo o, subsidiariamente, improcedente.

SEXTO. Los términos del debate exige analicemos por separado la acción de resolución de contrato de la del despido por jubilación obligatoria.

La jurisprudencia ha declarado que la existencia de la causa que autoriza la extinción del contrato por voluntad del trabajador del art. 50.1. a) del Estatuto de los Trabajadores , requiere que la modificación de las condiciones de trabajo sea grave, es decir, que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las aspiraciones o expectativas legítimas del trabajador, y voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1993 fundamenta esta tesis, con cita de la de 24 de noviembre de 1986, en que sólo las modificaciones sustanciales, es decir las que afectan a lo esencial, a su propia y básica naturaleza, sirven de fundamento a la aplicación del precepto si además perjudican la formación profesional del trabajador o menoscaban su dignidad; en suma, la jurisprudencia viene declarando que la extinción del contrato de trabajo requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad.

El artículo 49.1. j) y k) del ET enumera, respectivamente, como causa de la extinción del contrato de trabajo la 'voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario' y 'el despido del trabajador'. En el art. 50.1 a) indica serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo: 'Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad'. Y en el apartado c) señala también como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente ley , cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

Con carácter general el Código Civil en su artículo 1.124 determina que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas 'para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe'.

El artículo 1.124 CC concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de 'la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos'. Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma alternativa o subsidiaria, ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio alternativo, máxime cuando el propio precepto admite 'pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible'. ( STS, Sala de lo Civil, de 24 de octubre de 1986 , 2 de febrero de 1973 , 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 ).

Consecuencia del rechazo a la autotutela del trabajador, es que el vínculo laboral debe estar vigente tanto en el momento de ejercicio de la pretensión extintiva, ( STS 27 de julio de 1989 ), como durante el período en que se desenvuelve el proceso ( STS 12 diciembre 1984 y 2 julio 1985 ), exigiendo, pues, este último e indispensable requisito, que el trabajador permanezca en su actividad hasta que la sentencia declarativa de la extinción, de carácter constitutivo, sea firme ( STS de 27 de noviembre de 1986 y 12 de julio de 1989 ). Dicho en forma general, la jurisprudencia ha examinado reiteradamente aquellos supuestos en que el vínculo laboral se ha extinguido sea por decisión del empleador -despido expreso o tácito- sea por voluntad del trabajador - dimisión o abandono del trabajo- para, en tales casos, desestimar la pretensión resolutoria con fundamento en ser requisito esencial para el éxito de la acción resolutoria la vigencia y pervivencia del contrato de trabajo. Esta doctrina consistente en que la relación laboral no estaría viva cuando exista una posición previa de ruptura ocasionada por el empresario o por el trabajador ha sido considerada por algún sector doctrinal como 'excesivamente rígida' y generadora de 'un peligroso elemento de incertidumbre', propugnándose una solución más matizada, que no fuese tan rígida en cuanto a las consecuencias de la 'suspensión de su prestación por parte del trabajador'. Naturalmente que ello no impediría que la extinción de la relación laboral deba fijarse a todos los efectos -por ejemplo, cómputo del tiempo de antigüedad o reconocimiento de la prestación de desempleo- en la fecha en que la sentencia resolutoria gane firmeza, al tener dicha sentencia carácter constitutivo ( STS de 18 de septiembre de 1989 ).

Excepcionalmente, la jurisprudencia ha exonerado al trabajador de la permanencia en el trabajo en el supuesto de 'situaciones vejatorias y humillantes', concurrencia de riesgo físico o agravio a la dignidad del trabajador que hagan imposible la convivencia de las partes o cuando, como regla general, el abandono se produzca ante la realidad de una situación insoportable que haga imprescindible evitar toda convivencia laboral o la continuidad en la prestación contractual para eludir un mal o riesgo cierto ( STS de 25 de abril de 1985 y 18 de septiembre de 1989 ), o porque el empresario haya procedido simultáneamente al despido del trabajador.

Se trataría, en definitiva, de aplicar la 'imposibilidad de cumplimiento' de la obligación, a que se refiere el artículo 1.124 del C.C ., en aquellos casos en que su ejecución pudiera afectar a los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana del trabajador.

No todo incumplimiento del empleador genera, mecánica o inercialmente, la resolución extintiva, sino que, quizás, el incumplimiento determinante de la extinción, como paralelamente sucede en el despido -artículo 54.1 del ET -, ha de ser 'grave' y 'culpable'. La frase 'Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario que no sea debido a fuerza mayor', aun inserta en la causa genérica tipificada en el apartado c) del ordinal 1 del citado art. 50 , permitiría alcanzar, en principio, dicha conclusión, conforme al principio general de conservación del contrato y a la doctrina recaída sobre el artículo 1.124 en la esfera civil, así como el principio laboral de estabilidad en el empleo.

En suma, la acción resolutoria está reservada a aquellos casos en que la defensa de los intereses del trabajador no puede realizarse razonablemente por otras vías o acciones como la reclamación del cumplimiento de las obligaciones correspondientes.

A diferencia del artículo 21. Dos de la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976 , que establecía en forma disyuntiva las causas de resolución del contrato de trabajo -'modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que sean sustanciales o que puedan redundar en perjuicio grave de su formación profesional o en menoscabo notorio de su dignidad'-, la viabilidad de la justa causa de extinción de la relación laboral tipificada en el artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores exige un doble condicionamiento: modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y que dicha alteración produzca un perjuicio en la formación profesional del trabajador o un menoscabo de su dignidad ( STS 29 de noviembre de 1982 , STS 12 de marzo de 1984 , 11 de noviembre de 1985 y 24 de noviembre de 1986 ).

Esta acción resolutoria concedida al trabajador, de antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico laboral -artículos 22 del Real Decreto 23 de agosto de 1926 ; 89 de la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944, 21.2 de la Ley 16/1976, de 8 de abril de Relaciones Laborales y 50 del vigente Estatuto de los Trabajadores-, tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello, que el «incumplimiento contractual del empresario» constituye causa de extinción del contrato -artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores - y que dicho incumplimiento, constituye justa causa «para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato», en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores , con carácter del número «apertus», en cuanto la individualizada con la letra c) se refiere a «cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente ley , cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.'

Analizaremos a continuación los presupuestos inexcusables para el éxito de esta causa de extinción:

a) Las modificaciones en las condiciones de trabajo, a tenor de la dicción literal, han de ser 'sustanciales'. No es suficiente, pues, una modificación accidental, sino que el cambio ha de ser sustancial, es decir, que afecte a su propia y básica naturaleza, o como dice el Tribunal Supremo ( STS de 15 de marzo de 1990 ), que se produzca una transformación en la condición laboral de tal índole que la misma quede desdibujada en sus contornos esenciales. Se exige, además, ( STS de 11 de abril de 1988 ) que el cambio, de naturaleza sustancial, sea revelador, a su vez, de 'un voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones por el empresario, que suponga deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral'. Así, por ejemplo, no existe cambio sustancial si la variación funcional dispuesta por la empresa vino determinada por la deficiente actuación del trabajador, lo que justificó la necesidad de una reestructuración ( STS 19 de marzo de 1988 ), o si la modificación, respecto a la zona asignada a un representante, se produjo mediante pacto otorgado con el mismo, en el que se fijó una indemnización por los perjuicios ocasionados, ( STS 22 de febrero de 1988 ) o si el cambio de lugar de residencia se debió al compromiso de la empresa de sobreseer el expediente incoado al trabajador ( STS 16 de diciembre de 1987 ), o cuando el trabajador de la empresa demandada, que vendía la herramienta única fabricada por la misma en la zona de Madrid, resultó afectado por un pacto entre la empresa y otra firma comercial a quien se encargó la venta exclusiva de la herramienta en todo el territorio nacional, dado 'que esta modificación se ha producido sin merma de los ingresos del actor (al que se le respetó el sueldo mensual y el promedio de lo percibido por comisiones), y sin ánimo vejatorio, pues obedece a causa relacionada con la política comercial de la empresa'. ( STS de 8 de febrero de 1984 ).

b) Mediante el segundo requisito, el Estatuto de los Trabajadores trata de tutelar los derechos profesionales del trabajador o los dimanantes de su dignidad como trabajador y como persona. La práctica judicial acredita que, como casos más frecuentes, se han alegado por los trabajadores perjuicios en su formación profesional derivados de falta de ocupación efectiva o mantenimiento del trabajador en prolongada e incompleta inactividad, de graduación o incorporación a funciones de otra categoría inferior, cambio de jornada, falta de promoción, etc. Respecto al 'menoscabo' de la dignidad -ha desaparecido, en el nuevo texto el calificativo de 'notorio' de la Ley de Relaciones Laborales- los supuestos más repetidos han versado sobre actos de menoscabo y humillación realizados por el empresario, relegando al trabajador a cumplir funciones de los que habían sido sus subordinados, ofensas verbales y malos tratos de palabra u obra realizados, incluso, en presencia de otros empleados, ataques a la intimidad de las personas, etc.

Como en los supuestos del artículo 1.124 del Código Civil , no cabe alegarse por el incumplidor falta de cumplimiento de la obligación del demandante, cuando el primer incumplimiento determinó el segundo; así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1993 -que resolvió una cuestión en que el trabajador alegaba, como causas de la resolución pretendida, la falta de ocupación y el impago del salario -rechazó la defensa del empresario basada en la no reincorporación de aquél a la empresa afirmando que 'si el demandante... no accedió en momento alguno, desde la suspensión del contrato a su actividad normal en la empresa fue, precisamente, por el incumplimiento de sus obligaciones por parte de ésta'.

Para que prospere la pretensión de rescisión de contrato de trabajo por aplicación del art. 50 del ET es así imprescindible que la dignidad y/o la formación profesional hayan sido conculcadas, pues no se puede desconocer que la dirección de la empresa tiene facultades para acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando constan las probadas razones que expone el artículo 41 del ET , pudiendo optar el trabajador perjudicado en tal caso, por rescindir su contrato con una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, o bien, ante la disconformidad con la medida, impugnarla ante la jurisdicción competente para lograr ser repuesto en la situación primitiva, caso de ser declarada la modificación injustificada. (Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 3831/2005 Comunitat Valenciana (Sala de lo Social, Sección 1), de 1 diciembre Recurso de Suplicación núm. 3226/2005).

El concepto de formación profesional se vincula con el derecho reconocido a los trabajadores de promoción dentro de la empresa (artículo 35 de la CE ) y por ello queda afectada desde el momento que al trabajador se le disminuye lacategoría que tenía asignada o se le priva de funciones, encomendándole otras inferiores, pero siempre si ello se produce con el plus de gravedad y voluntariedad. Respecto a la incidencia en la dignidad del trabajador, la propia jurisprudencia ha fijado también el alcance de la noción «menoscabo de la dignidad del trabajador», ampliando su proyección más allá de los límites que establecen los artículos 17, 10 ó 20.3 del ET , cuando se refieren a ese concepto y extendiéndolo a todo ataque al respeto que merece el trabajador ante sus compañeros y ante sus jefes como profesional, no pudiéndosele situar en una posición en que por las circunstancias que se den en ella, se provoque un descrédito en este aspecto. ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 678/2005 Madrid, (Sala de lo Social , Sección 2), de 1 septiembre, Recurso de Suplicación núm. 1953/2005 ).

La frase del art. 41 núm. 3 del Estatuto de los Trabajadores que dice «sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 50 » ha de ser entendida en el sentido de que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sea o no autorizada, si perjudica al trabajador, genera los derechos que el propio art. 41 reconoce, siendo preciso para que entre en juego la aplicación del art. 50, que el 41 no excluye, que redunde en perjuicio de la formación o de la dignidad del trabajador. ( Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 8 febrero 1993 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 772/1991 ).

Las modificaciones sustanciales a que alude el art. 50 del ET deben ser graves, hasta el punto de justificar la resolución del contrato con derecho a indemnización, y no significa que el perjuicio se entienda producido en todo caso como consecuencia de la mera modificación, siendo preciso que ésta provoque en el afectado un perjuicio real, objetivamente constatable y de cierta consideración, pues en este supuesto el art. 50 del ET exige un plus de incumplimiento empresarial, por encima del establecido en el art. 41 , al exigirse que las medidas adoptadas redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad, o sean graves, las cuales deben ser también acreditadas para que de esta manera resulte justa la causa de extinción del contrato solicitada por el trabajador. ( STS 11 marzo 1992 ).

En resumen, y como sintetiza la sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 4814/2002 Sevilla, Andalucía, Sala de lo Social, de 19 diciembre, en el Recurso de Suplicación núm. 3700/2002 , la jurisprudencia ha establecido que la existencia de la causa que autoriza la extinción del contrato por voluntad del trabajador del art. 50-1 a) del Estatuto de los Trabajadores , requiere que la modificación de las condiciones de trabajo sea grave, es decir, que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las aspiraciones o expectativas legítimas del trabajador ( SSTS 7-7-1983 , 15-3-1983 , 15-3-1990 y 8-3-1993 ), y voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales ( SSTS de 23-4-1985 , 16-9-1986 , y 26-7-1990 ). La STS de 8-2-1993 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 772/1991 ) fundamenta esta tesis, con cita de la de 24-11-1986, en que sostiene que «sólo las modificaciones sustanciales, es decir las que afectan a lo esencial, a su propia y básica naturaleza, sirven de fundamento a la aplicación del precepto si además perjudican la formación profesional del trabajador o menoscaban su dignidad»; también invoca la de 26-7-1990 que, citando las de 5-3-1985, 21-9-1987, 23-4-1985 y 16-9-1986 sostiene que «la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el núm. 1 del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad; si no concurre esta doble circunstancia... la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el art. 41 núm. 3 del propio Estatuto , pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones que prevé el citado art. 50 » a lo que añade que el cambio de horario, que puede considerarse modificación sustancial sólo podría dar lugar a los derechos previstos en el art. 41 del Estatuto '.

SÉPTIMO. Dicho esto, el fracaso de los motivos de revisión fáctica en conexión a la doctrina antes precisada impide que pueda prosperar la acción resolutoria del contrato de trabajo a iniciativa del trabajador. Nótese, el salario del trabajador es tres veces superior al marcado por el Convenio, de manera que el hostigamiento por él invocado carece del más mínimo fundamento, puesto que, por una parte, la falta de abono de la retribución variable en que lo funda, que es una concesión voluntaria y unilateral sujeta a evaluación del desempeño del trabajo por los superiores jerárquicos, ha afectado a un total de 125 trabajadores, según recoge el hecho probado cuarto, y en todo caso habría quedado absorbida y compensada, como se desprende del art. 7 del Convenio de aplicación. Otro tanto acontece con la falta de abono del incremento salarial del año 2010, que ha afectado a un total de 53 trabajadores, y no solamente al actor, al exceder a todas luces la retribución de la prevista en Convenio. Y en que lo que hace a los vales de combustible que le fueron retirados no existe ninguna norma o pacto que obligase a la empresa a mantenerlos, constituyendo una práctica voluntaria y excepcional, aparte que, desde diciembre de 2009, ningún trabajador ha recibido esos vales. No se compadece con la realidad haya sido discriminado el actor con el resto de trabajadores, como tampoco que no se le haya dado ocupación efectiva, siendo los cambios producidos en su relación laboral el resultado lógico de la integración de dos grandes compañías y de la disminución de los proyectos en que prestaba servicios, con una consecuente reducción de actividades ajena por completo a la voluntad de la empresa.

OCTAVO. Respecto a la jubilación forzosa del actor hay que partir de lo dispuesto en la Resolución de 14 de mayo de 2008, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el XV Convenio colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, (BOE 14 de mayo 2008 ), en cuyo artículo 46 se dispone lo que sigue:

'Como medida de fomento del empleo en el ámbito de obligar del presente Convenio, se establece la jubilación obligatoria de los trabajadores una vez cumplida como mínimo la edad de sesenta y cinco años, siempre que en ese momento reúnan los requisitos exigidos por la legislación de la Seguridad Social para tener derecho a la percepción del ciento por ciento de la pensión. En este supuesto de jubilación obligatoria, la empresa, dentro de los seis meses siguientes a la jubilación obligatoria de cada trabajador deberá contratar los servicios de dos trabajadores, de los que, al menos, uno de ellos, deberá ser contratado por tiempo indefinido, alternativamente, deberá contratar los servicios de un trabajador y convertir en indefinido el contrato temporal que la empresa ya tuviera suscrito con otro trabajador .En el supuesto de jubilación obligatoria aquí pactado, a diferencia del de la jubilación voluntaria, con 15 días, al menos, de antelación, la empresa deberá comunicar por escrito necesariamente tanto al trabajador afectado como a la representación legal de los trabajadores en la empresa, si existiese, la fecha en que se producirá dicha jubilación obligatoria. No obstante lo anteriormente pactado, cuando concurra alguna de las causas previstas en elart. 52 c) del texto refundido de la Leydel Estatuto de los Trabajadores, la empresa quedará exenta de la obligación de llevara cabo las contrataciones sustitutivas anteriormente establecidas'

NOVENO. No está de más recordar ahora el contenido de la mencionada Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores , a cuyo tenor: 'En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo. b) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá tener cubierto el período mínimo de cotización o uno mayor si así se hubiera pactado en el convenio colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva'.

Como es de sobra conocido, las cláusulas fruto de la negociación colectiva que habilitan la extinción del contrato de trabajo de quienes alcancen la edad ordinaria de jubilación han sido objeto de diversas interpretaciones, en función, como es lógico, del momento de su aplicación y, por ende, de la normativa entonces vigente, lo que permite distinguir hasta tres fases cronológicas bien diferenciadas. La primera, mientras se mantuvo vigente la Disposición Adicional Quinta del Estatuto Laboral de 1.980 , cuyo párrafo segundo decía:'(...) En la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos', prevención que vino a reiterar el último párrafo de la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores de 1.995 , luego derogada, y a la que ha venido a dar nueva redacción la Ley 14/2.005 .

DÉCIMO.- Mientras fue así, tales cláusulas obtuvieron siempre un juicio positivo de constitucionalidad, pudiendo traerse a colación como exponente de ello las sentencias del Tribunal Constitucional 22/1.981, de 2 de julio , 58/1.985, de 30 de abril o 111/1.985, de 11 de octubre . De igual modo continuó pronunciándose aquel Alto Tribunal, al igual que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, cuando la decisión extintiva fundada en la jubilación forzosa del trabajador se tomó con base en una norma colectiva vigente con anterioridad a la derogación de la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores de 1.995 . En este sentido, podemos traer a colación las sentencias del Tribunal Constitucional 280/2.006, de 9 de octubre , y 341/2.006, de 11 de diciembre . Aunque se trate de doctrina relativa a normativa anterior, ello no impide que los criterios entonces sentados puedan servir de orientación para abordar el examen de la controversia material que se plantea. Así, por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 280/2.006 , ya citada, proclama que:'(...) Sentadas dichas premisas, la cuestión reside en definir las precondiciones de constitucionalidad que pueden llegar a justificar el tratamiento desigual y el sacrificio que la jubilación forzosa supone para el trabajador afectado, y que son, con arreglo a nuestra doctrina (SSTC 22/1981, de 2 de julio, y58/1985, de 30 de abril), las siguientes: 1 ) El cese forzoso por esa causa sólo es posible si en virtud de la normativa de Seguridad Social procede la percepción de pensión de jubilación. Es decir, no basta con que la jubilación forzosa sirva a la consecución de un fin constitucionalmente lícito; es preciso, además, que con ello no se lesione desproporcionadamente un bien que se halla constitucionalmente garantizado. De manera que el límite máximo de edad sólo será efectivo si el trabajador ha completado los períodos de carencia para la jubilación y cumple el resto de los requisitos para acceder a la pensión correspondiente. 2) La fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo sería constitucional siempre que con ella se garantizara una oportunidad de trabajo a la población en paro, por lo que no podría suponer, en ningún caso, una amortización de puestos de trabajo.

UNDÉCIMO.- La segunda fase comenzó con motivo de la abrogación de la Disposición Adicional Décima del Estatuto Laboral de 1995, merced, primero , al Real Decreto-Ley 5/2.001, de 2 de marzo , de medidas urgentes para la reforma del mercado del trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que vino a ratificar la posterior Ley 12/2.001, de 9 de julio. Con tal motivo, fueron varios los pronunciamientos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretativos del alcance de la expresada derogación. A modo de ejemplo, citaremos la sentencia de dicha Sala del Alto Tribunal de 9 de marzo de 2.004 , dictada en función unificadora, que dice así:'De todo lo hasta ahora expuesto cabe alcanzar dos conclusiones. La primera es que, derogada ladisposición adicional 10, derogación que por supuesto no resucita la vigencia de la Orden Ministerial de 1 de julio de 1953, y en ausencia de norma legal habilitante de la negociación colectiva, es de aplicación para los Convenios Colectivos que entren en vigor tras dicha derogación, lo dispuesto en elartículo 4.2) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, de inequívoca inspiraciónconstitucional, en cuanto que el primeroestablece el derecho de los trabajadores 'A no ser discriminados [hoy directa o indirectamente] para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley (...)' y el segundo prevé que 'Se entenderán nulos y sin efecto (...) las cláusulas de los convenios colectivos (...) que contengan discriminaciones [hoy directas o indirectas] desfavorables por razón de edad'. Estos dos preceptos estatutarios, cuyo espíritu es el mismo, aunque ahora con rango de Ley, que el de la citada Orden Ministerial, implican que recobre actualidad la jurisprudencia establecida bajo la vigencia de la referida Orden, que atribuía al derecho subjetivo al trabajo, la naturaleza de 'mínimo de derecho necesario absoluto'. Por lo que no es actualmente posible establecer en los Convenios Colectivos cláusulas de jubilación forzosa'.

DUODÉCIMO.- Con todo, dicha sentencia seguía diciendo que:'(...) La segunda es que la solución debe ser otra para las cláusulas de jubilación forzosa vigentes en la fecha de la derogación de laDisposición Adicional 10. Estas tenían amparo legal en dicha norma. Y su derogación no supone la pérdida de su vigencia, dado que fueron establecidas de acuerdo con una política de empleo temporalmente coincidente, al menos, con la duración de los Convenios en cuestión, cuyo equilibrio interno, construido sobre mutuas renuncias entre los recíprocos derechos de las partes negociadoras, debe salvaguardarse. Ello es conforme, además, con laDisposición Transitoria Segunda del Código Civil cuando establece que 'Los actos y contratos celebrados bajoel régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma'. Conclusión que no es contraria a lo establecido por lasentencia del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20 de diciembre, cuyo objeto fue laDisposición Transitoria de la Ley 4/1983,de 29 de junio, que modificó determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores, en concreto suartículo 34.2, y redujo la duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo a cuarenta horas semanales de trabajo efectivo. (...) Mientras que la Adicional que examinamos no alcanza otra consecuencia jurídica que la derogación de una norma habilitante; derogación que, con lógica proyección de futuro, impide que las partes negociadoras de los Convenios puedan estipular en adelante cláusulas de jubilación forzosa, pero no alcanza a los pactos contenidos en los Convenios que estaban vigentes en la fecha en que se derogó dicha Adicional'.

DECIMOTERCERO.- El estado de la cuestión experimentó sin embargo una nueva variación al compás de una nueva Disposición Adicional Décima en el Estatuto de los Trabajadores de 1.995 merced a la Ley 14/2.005. Para una recta comprensión de esta nueva normativa , no está de más remitirnos a su Exposición de Motivos, en la que puede leerse que:'Esta Ley tiene por objeto incorporar al Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado porReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, una disposiciónpara que en los convenios colectivos se puedan establecer cláusulas que posibiliten, en determinados supuestos y bajo ciertos requisitos, la extinción del contrato de trabajo al cumplir el trabajador la edad ordinaria de jubilación (...)', añadiendo, más adelante, que: '(...) De acuerdo con lo anterior, en el texto de la disposición que se incorpora a la Ley del Estatuto de los Trabajadores los objetivos de política de empleo que justificarán la introducción de cláusulas en los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo cuando el trabajador cumpla la edad ordinaria de jubilación no serán ya de carácter genérico e incondicionado, como en la anterior redacción de ladisposición adicional décima, sino que deberán expresarse en el convenio colectivo, mencionando la Leyobjetivos legítimos tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo

DECIMOCUARTO.- En suma, la actual normativa reguladora de la materia es más exigente y detallada que la anterior, que, sin embargo, ya requería para que pudiera merecer un juicio favorable de constitucionalidad la decisión empresarial de extinguir el contrato de un trabajador debido al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, merced a cláusulas fruto de la negociación colectiva, que una medida así sirviese para garantizar la oportunidad de trabajo a la población en paro,'por lo que no podría suponer, en ningún caso, una amortización de puestos de trabajo'. A su vez, la Disposición Transitoria Unica de la Ley 14/2.005 prevé que:'Las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva. Lo dispuesto en el párrafo anterior no afectará a las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza antes de la citada entrada en vigor'.

DECIMOQUINTO. Hay que recordar cómo la STJCE 16 octubre 2007, (caso Palacios De la Villa ), sentó diversos criterios del máximo interés para nuestro tema: 1º) La prohibición de toda discriminación por razón de edad (Directiva 2000/78 / CE del Consejo, de 27 de noviembre ) no impide que existan cláusulas de jubilación forzosa en los convenios colectivos. 2º ) La normativa comunitaria es compatible con cláusulas de jubilación forzosa referidas al trabajador que alcance el límite de edad previsto (65 años) y que cumpla con las demás condiciones en materia de Seguridad Social para acceder a la prestación de jubilación en su modalidad contributiva. 3º) La validez de tales cláusulas posee un doble condicionante: que estén justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima relativa a la política de empleo y al mercado de trabajo; que los medios empleados para lograr este objetivo de interés general no resulten inadecuados e innecesarios a este respecto. 4º) La concurrencia de esos condicionantes puede apreciarse a la vista de los antecedentes de la Ley 14/2005, pese a que la misma los explicite. 5º ) El Tribunal de Luxemburgo presume que se han asumido objetivos de política de empleo por parte de la Ley 14/2005 , cumpliéndose con las exigencias de justificación y proporcionalidad propias del Derecho Comunitario para poder introducir medidas por razón de edad'.

DÉCIMOSEXTO. Teniendo en cuenta lo afirmado en el hecho probado décimo-séptimo de la sentencia de instancia, según el cual tras la finalización de la relación laboral del actor, la empresa demandada ha procedido a contratar a tres nuevas trabajadoras de forma indefinida y a tiempo completo el 1-11-2010, convirtiendo en indefinidos los contratos temporales de otros tres trabajadores, resulta palmario la empresa se ha ajustado escrupulosamente a las exigencias tanto legales como convencionales en coherencia con los objetivos de empleo para proceder a la jubilación forzosa del demandante, debiéndose recordar la norma paccionada que resulta aplicable al caso es el XV Convenio colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, (BOE 14 de mayo 2008 ), como se refiere en el hecho probado vigésimo-primero de la resultancia fáctica, lo que por cierto así fue manifestado por el propio actor en las dos demandas promovidas sobre extinción del contrato y de despido, y no el Acuerdo Colectivo de Garantías para las Empresas del Grupo Gas Natural-Unión FENOSA, publicado en el BOE de 3 de marzo de 2010, que ha sido introducido como cuestión nueva en el recurso de suplicación sin dar oportunidad a la contraparte a debatirlo con los pertinentes medios probatorios y a la Juez de instancia a pronunciarse .

Lo razonado conduce a la desestimación del recurso confirmando íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas, en aplicación del art. 233 LPL .

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de DON Roberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid de fecha 18 de enero de 2011 , en virtud de demanda formulada por dicho recurrente contra SOCOIN INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN INDUSTRIAL S.L., en reclamación por RESOLUCIÓN DE CONTRATO. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la ley procesal laboral. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L . y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.