Sentencia Social Nº 908/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 202/2015 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 908/2015

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a veintidós de Abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 202/2015, interpuesto por PORTINOX, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada de fecha 15 de Julio de 2.014 en Autos núm. 897/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Eladio sobre Despido contra PORTINOX, S.A. y con intervención del Ministerio Fiscal y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 15 de Julio de 2.014 , por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba la nulidad del despido decretado respecto del mismo y se condenaba a la demandada a la inmediata readmisión del trabajador y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión sea efectiva, a razón de 70Ž29 euros día. Además la demandada deberá abonar la suma de 3.000 euros en concepto de indemnización por los daños morales causados.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D. Eladio con DNI NUM000 , comenzó a trabajar el día 20-11-1998 para la empresa Portinox S.A., con la categoría de peón especialista, y salario de 70Ž29 euros día. La relación era indefinida a jornada completa. Es de aplicación el convenio de empresa.

2º.-Al trabajador en fecha 6-08-2013 se le comunica el despido con efectos del mismo día (folios 7 y 8 que se dan por reproducidos). El mismo día fueron despedidos otros 12 trabajadores.

3º.-El trabajador pertenece al sindicato CNT, que no se ha presentado a las elecciones sindicales, ni hay representación legal de los trabajadores por parte de dicho sindicato en la empresa, ni tiene la condición de más representativo.

4º.-En fecha 27 de marzo de 2007 se constituyó la sección sindical del sindicato CNT en la empresa, designando al demandante como delegado sindical, lo que se comunicó a la empresa el 23 de abril. Solicitados tablón de anuncios, local e información las mismas fueron rechazadas por la empresa. También la concesión de permiso para asistir a reuniones del Comité de Empresa.

5º.- Eladio ha asistido como oyente a algunas reuniones del Comité de Empresa. Formuló dos demandas de reclamación de derechos y cantidad en 2007 y 2008 y otra de vacaciones frente a la empresa, en 2007. Al constituir la sección sindical elaboró una carta de presentación para los compañeros de la empresa. En reunión de la sección de enero de 2008 se valoró el proceso de vacaciones como un triunfo frente a la empresa, y se acordó el reparto de panfletos en la puerta de la fábrica por parte del demandante. Ha dirigido múltiples comunicaciones a los trabajadores de la empresa y del sector del metal, y colgaba habitualmente comunicaciones en el tablón de anuncios de la empresa. Ha dirigido escritos a la empresa solicitando que se le diera información sobre cuestiones laborales.

6º.-En el detalle de horas de trabajo el demandante sobre un máximo de 80 tiene de cumplimiento de objetivos 77Ž77 en enero de 2012, febrero y marzo 80, abril 79'05, mayo a octubre 80, noviembre 78Ž95, diciembre 80, enero y febrero 2013 80, marzo 79Ž21, abril a julio 80.

7º.-D. Eladio promovió conciliación en fecha 20-08-2013 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'sin avenencia' el día 29-08-2013, interponiendo posteriormente demanda con fecha 9-09-2013.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnados de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que decreta la nulidad del despido del actor de Litis, se alza en suplicación la empresa demandada, en que tras extensa exposición bajo el epígrafe 'Alegaciones y motivos de recurso', de los antecedentes fácticos del litigio así como en líneas generales, de los criterios que van a presidir tanto los motivos de revisión fáctica como de censura jurídica y decisiones, que podría haber adoptado la ahora recurrente, para dar por finalizada su relación laboral entre otros, con el hoy recurrido, desde el despido verbal, al objetivo o disciplinario reconocido como improcedente, todas ellas, con la finalidad en sede de mera exposición de motivos o antecedentes como se ha dicho, de descartar la nulidad apreciada por la sentencia de instancia, a la que también somete a un primer juicio crítico igualmente genérico, técnica por tanto, que acaba reconociendo la propia recurrente 'no ser muy procesal' y que por más que como añade en su justificación 'ayudan a comprender la realidad del pleito y posiciones de las partes...', no deja de ser una visión parcial de la propia parte, sin posibilidad de contradicción por la recurrida, como acontece con los concretos motivos en que por el contrario puede articularse el recurso, más allá lógicamente de las meras alegaciones en contrario. Articula como se dijo, un primer motivo, con el objeto de revisar los hechos probados, con correcto amparo procedimental en el apartado b) del art. 193 LRJS . Con un primer submotivo a su vez, destinado a la revisión del ordinal segundo de los probados a fin de que al mismo se le adicione un nuevo párrafo con el siguiente tenor:

'El texto de la carta de despido de los 13 trabajadores, ( la del actor y la de los 12

mencionados), era idéntico, y en síntesis se les venia a decir, a todos por igual, que

había unas causas generales para el cese, en la situación de la empresa, tales como

automatización de puestos de trabajo, con menos necesidad de personal, disminución

de turnos, y menores ventas de barriles, con disminución de carga de trabajo. En la

misma carta, se les dice ( a todos los despedidos), que también se ha producido una

disminución en su rendimiento de trabajo, con quejas sobre el mismo, y advertencias de sus jefes y superior sobre su trabajo'

A GRAM MAYORIA DE los Destinatarios DE LA S CARTAS DE DESPIDO, SE LES RECONOCIO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, Y SE LES OFRECIO EN EL CEMAC, LA Indemnización CORRRESPONDIENTE AL DESPIDO O CESE, Y CUATRO DE ELLOS LA ACPETARON, y OCHO DE ELLOS, NO, INSTANDO estos últimos demanda judicial en solicitud de nulidad de os despidos, y todos ellos por razones sindicales.'

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar, por más que por reiterado pueda considerarse superfluo, que como viene declarando esta Sala en relación con tales motivos de revisión fáctica, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, frente a la ordinaria que puede suponer el recurso de apelación, se pone de manifiesto fundamentalmente por medio de la limitación de lo que constituye el objeto o contenido de la impugnación en alguna de las causas taxativamente señaladas por la Ley, que es lo que tradicional y técnicamente viene denominándose motivos o finalidades del recurso.

La existencia de motivos o finalidades específicas para poder impugnar resoluciones judiciales por vía del recurso de suplicación es otro de los importantes elementos que permiten caracterizarlo como un recurso de naturaleza extraordinaria. No es suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causas taxativamente señaladas en la Ley, lo que conduce a la limitación de las facultades del Tribunal Juzgador en orden al conocimiento mismo del recurso, los cuales se circunfieren a los motivos concretos que se corresponden con los previstos por la Ley.

La Ley de Procedimiento Laboral en el art. 191 y la actual LRJS en su art. 193 recogen con el mismo tenor los tres motivos fundamentales del recurso; el segundo motivo legal es el siguiente: revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

Por su parte el Alto Tribunal en relación con el recurso de casación ordinaria con jurisprudencia de plena aplicación al de suplicación, por tratarse en ambos casos de recursos de naturaleza extraordinaria, tiene señalado, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -).

Sentado lo anterior, la adición-revisión interesada no puede ser aceptada por intrascendente, dado que como opone recurrida y reconoce la propia sentencia de instancia en su fundamento jurídico primero, es cuestión pacífica, que la carta de despido fue la misma para los trece trabajadores despedidos en agosto de 2013, el actor y doce más a los que como se reconoce en el propio texto alternativo propuesto, se les ofreció en el CEMAC la indemnización correspondiente al despido que aceptaron cuatro y ocho de ellos no, interponiendo demanda jurisdiccional en reclamación de su nulidad.

De igual manera interesa revisión del ordinal cuarto a fin de que al mismo se añada lo siguiente:

' A los diversos escritos del actor como delegado sindical de CNT dirigidos a laem presa en 2007, esta por medio de su responsable de RRHH, contesto a las solicitudes efectuadas por el actor para ser designado delegado sindical, en fecha de 7.9.07, denegándole tal condición, por no reunir los requisitos legales para ello, no tener el numero de afiliados en la empresa a tal fin, ni ser sindicato representativo para constituir sección sindical, ni ser delegado sindical con los derechos y garantías reconocidas a la cualidad.

El actor, intento, ( y a veces pidió permiso a la empresa para ello), como tal delegado sindical a las reuniones del Comité de Empresa, del que no formaba parte, y este Comité en reuniones del 12.6.2007, Tt.9.200721.9.2007 y 25-9-2007, le manifestó al actor, que ellos en no eran quienes para saber si el mismo estaba legitimado o no para ser delegado sindical, e incluso en la ultima se le recuerda que puede asistir como un trabajador cualquiera, pero sin tener ni voz ni voto, y se le recuerda que si quiere asistir que lo haga como oyente, -No consta ninguna asistencia, propuesta o intervención mas del actor Sr. Eladio en las reuniones del Comité de Empresa de Portinox, ni propuestas suyas sobre cuestiones afectantes a los trabajadores de Portinox, en el referido Comité, desde el 2007 hasta la fecha de su cese en 2013.

Adición abocada al fracaso por intrascendente, en la medida en que destinada a dejar constancia de las razones, por las que la empresa ahora recurrente, le negó la condición de delegado sindical, la conformidad a derecho de tal negativa, es reconocida por la propia sentencia combatida. Estando en realidad la 'vida o actividad sindical' de la contraria, plasmada en el ordinal siguiente y las razones por las que no se le reconoció la condición de delegado sindical, en el ordinal precedente.

Y con el mismo amparo procedimental, se interesa revisión del ordinal quinto de los probados para que igualmente se le añada lo siguiente:

'En 2007, el actor pidió a la empresa, para el un plus de tóxicos para el ( no para compañeros) la suma de 233 euros, (folio 107 de autos).

En 14.9.2007 y 19.9.107 y 21.9.07, y 29.10.0 y 6.2.08, pide permisos de ausencia para ir al Comité' en que es aceptado como' oyente'-

El 6.11.07, pide vacaciones para el y pone demanda judicial al respecto de sus vacaciones que resulta estimatoria. Se presenta delegado sindical en 2007, y en esa misma fecha, aporta un un panfleto o pasquín que ni le nombra y le pudo recoger cualquier ciudadano de la calle. El actor aporta diversos pasquines sin fecha o de reuniones de Sección Sindical de la CNT sin fecha, y aporta también un pasquín, en que se manifiesta que Eladio repartiera 500 'panfletos ... Dice comunicar a los trabajadores del metal un comunicado en 2011, firmado solo por el o no se sabe a quien va dirigido ..... También el actor, aporta otro pasquín, ' sobre las hienas capitalistas y el puto consumismo que termina con la expresión: contra la represión policial: PODER Popular. El 16.7.08 pide incentivos suyos, y lo comunica a la empresa, y asciende a increíble cifra de 20 euros.......

Tambien aparece una reclamación suya, personal de cantidad por tóxicos, y escritos de 2008 y 2009 Y 2011, contra los sindicatos UGT y CCOO por la actividad SINDICAL DE ESTOS, Y T AMBIEN ESCRITOSS DIRIGIDOS A Porcinos, en el año 2009, sobre diversos aspectos de las relaciones laborales, que dice dirige pro fax, un comentario sobre la huelga general, de 2010, y de 2012, otro sobre el recorte de pensiones de 2011, y finalmente un escrito firmad por el actor, de mayo de 2013, sin que ninguno de los anteriores, conste dirigido o decepcionado por la empresa, n dirigí a la misma sin o solo suscrito por el actor.

El actor, ha aportado, cinco cartas idénticas, suscritas por diversos miembros del Comité de Empresa, y dos de ellas han sido ratificadas en juicio, pero una de ellas, ha sido ratificado por el Sr. Teofilo . Las cartas contrariamente a las actas del Comité de Empresa, ya analizadas y sin ningún documento o prueba mayor, llegan a afirmar que el actor es delegado sindical de CNT, que tal condiciones es conocida por la dirección, el Comité y los trabajadores, y que tal actividad la mantiene mediante información a los trabajadores, difusión de información sindical, y usa los espacios ubicados en la empresa para la difusión, y anticipa en las reuniones, confirmando la tarea sindical con aportaciones en dicha reuniones.

Dichas cartas tienen el mismo texto y el mismo formato, y al menos una de ellas, ratificada en juicio, la suscribe D. Teofilo , el que ha sido despedido dos veces de la empresa, según sonsta en las sentencias aportadas por el actor'

Adición fáctica también destinada al fracaso, además de por las valoraciones que en la misma se contienen sobre su fuerza probatoria (caso de las cartas aportadas por el actor), por cuanto con independencia de la cantidad y/o calidad de su actividad sindical o que la misma como considera la recurrente, pueda resultar trasnochada -impropia de un sindicalista del siglo XXI- , lo que lógicamente es opinable y no es objeto de valoración ahora. Ya en el texto cuya revisión se interesa junto con su precedente, se pone de manifiesto una vida o actividad sindical del mismo en el seno de la empresa y ello por más como se ha dejado expuesto, que no lo fuera en la consideración para la recurrente, como delegado sindical. Actividad sindical sin más, que como se razonará al examinar los motivos de censura jurídica, es lo que resulta verdaderamente trascendente a los efectos ahora debatidos.

SEGUNDO.-En su submotivo fáctico cuarto, interesa la recurrente la adición de un nuevo hecho sexto con el siguiente contenido:

'Portinox, ante la baja de pedidos, solicito informe a los jefes de producción y jefes en

inmediato contacto con los trabajadores sin haberse realizado nuevos contratos de fijos discontinuos, (fol. 671), , Jose Pablo y 6 trabajadores masa, fueron despedidos de Portinox el mismo día que el actor, día 6 de Agosto de 2013, en base a las mismas causas y con el texto de las mismas cartas de despido.

Dichos actores interpusieron demanda judicial por despido nulo y subsidiariamente improcedente, ante el Jugado Social 5 de esta ciudad, en autos n° 877/13, aduciendo entre otros motivos, que la causa de loe despidos era la actitud sindical de los actores, de los que al menos 6 están afiliados a CCCOO, otros haban protestado por el puesto de trabajo, otros habían sido delegados de prevención por CCOO en 2011, y otros había instado un protocolo para accidentes de trabajo, con lo que su despido tenia motivo discriminatorio y debía de ser nulo.

La sentencia de 30.5.14 , declaro el despido improcedente y nimio nulo, porque estimo entre otras muchas razones, e lapso temporal entre los actos presuntos discriminatorios y de despido, y sobre todo la debilidad de los' presuntos indicios', siendo cierto por otra parte, o dando por cierto, la bajada de ventas, la no represalia de la decisiones motivada por razones productivas y organizativas, y en definitiva la ausencia de todo móvil discriminatorio.

D. Ángel Jesús despedido en la misma fecha que el actor, con la misma carta y con la misma fecha, interpuso demanda de nulidad del despido, que se siguió ante el Juzgado Social 6 de Granada, basado en su afiliación a CCOO, llega a decir en su demanda a CNT, en autos de 905/13, y que basado en afiliación a CCOO, y por su postura antisindical, en su demanda y en represalia de la empresa,

La sentencia de 27.1.1.14, decreto la improcedencia y fijo la indemnización de improcedencia, mas allá de la disparidad entre partes del salario.'

Adición que tampoco puede prosperar, en cuanto se limita a dejar constancia, sea de la postura o razones de la ahora recurrente para dar por finalizada su relación laboral con varios trabajadores, entre ellos el actor, de la actitud de éstos frente a su despido y del resultado de sus reclamaciones en sede jurisdiccional, pero no si aquellas estaban o no justificadas, sin olvidar como se dejó expuesto antes, que la propia demandada reconoció ante el CMAC la improcedencia del despido del resto de trabajadores, o de las concretas razones que han justificado en cada caso tales pronunciamientos, más allá de una generalidad que en el presente caso y a los efectos ahora debatidos resulta intrascendente y sin que lógicamente en cualquier caso, puedan vincular ni al Juzgador de instancia ni a esta Sala, para la resolución del supuesto ahora examinado.

Al igual que en su precedente, se interesa acto seguido la adición de otro nuevo hecho (el séptimo) con el siguiente tenor:

' La empresa Portinox, tenia al momento de los despidos, 363 trabajadores ( fol. 419) y que en los meses de Julio y Agosto, jubo descenso de trabajo y se procedio a finalizar lo contratos de fijos discontinuos, por ausencia de pedidos, ni tampoco se habían realizado horas extras ( fol. 516).

También que a finales de julio, y las previsiones para el tercer trimestre del año ( septiembre), había disminuido de forma importante, los pedidos de barriles de clientes, como los de campanas, por lo que no podía ni cambiare de puesto de trabajo a los trabajadores, lo que se comunico a los trabajadores (fol. 510 y 511), lo que obligo a la empresa a adoptar decisiones de ceses como prescindir de trabajadores, unido a la automatización de diversos puestos de trabajo, y la decisión para dichos ceses, se tomo teniendo en cuenta los informes a los jefes mas inmediatos, que conocían las aptitudes y actitudes de los trabajadores, pero sin que para ello se tuviera en cuenta ni las

afiliaciones sindicales, o cargos sindicales de los afectados (Fol. 510 y 511).'

Y al igual que sus precedentes debe verse destinado al fracaso, por cuanto viene a poner de manifiesto, las razones o motivos que justificaron el proceso de formación de voluntad por el que acabó adoptando la decisión de prescindir de determinado número de trabajadores, sin que la prueba al efecto invocada (testifical documentada de la propia recurrente), permita concluir en los términos inicialmente expuestos, la concurrencia real y efectiva de tales causas, lo que en cualquier caso resultaría irrelevante a los efectos ahora debatidos, habida cuenta los términos de generalidad como reconoce la propia recurrente, en que las cartas de despido se redactaron, sin que sea de ignorar tampoco, que junto a las causas pretendidamente organizativas y económicas se añadía otra netamente disciplinaria y que se concluye, con una afirmación subjetiva y claramente predeterminante del fallo. A lo que es de añadir, como pone de relieve por su parte la recurrida, que no estamos ni real ni formalmente al menos, ante un despido objetivo sino ante una mera comunicación de despido, en que se mezclan sin mayor precisión causas de una y otra naturaleza y que al final, es reconocido como improcedente por la propia demandada.

Y ya en el sexto submotivo fáctico, interesa por último la adición de otro nuevo ordinal (noveno) con el siguiente tenor:

' El sistema de rendimiento y pago de la producción en la empresa Portinox, es el llamado sistema Bedaux, y el mismo supone, ( según la definición mas autorizada) ,lo siguiente, que es la Cantidad de trabajo realizada en un minuto por un obrero cuyo sistema de trabajo corresponde a la velocidad normal de ejecución, y a diferencia del tiempo cronometrado, esa es una técnica de medición para registrar los tiempos y ritmos de trabajo correspondientes a los elementos de una tarea definida efectuada en condiciones determinadas y para analizar los datos a fin de averiguar el tiempo requerido para efectuar una tarea según una norma de ejecución preestablecida'

En todas las hojas de talles de producción del actor, unidas cada una de la nominas, aparecen respecto del Sr., Eladio , los siguientes datos:

Horas Núm.Horas Cronometradas N° Hora Estimadas

totales 'C' 'E'

ene-12 100,75 7,75 93,00

feb-12 170,50 4,75 165,75

mar-12 147,25 147,25

abr-12 162,75 162,75

may-12 155,00 155,00

jun-12 147,25 147,25

jul-12 170,50 28,38 142,12

ago-12 93,00 93,00

sep-12 131,75 131,75

oct-12 162,75 162,75

nov-12 147,25 7,75 147,25

dic-12 139,50 7,78 131,72

ene-13 108,50 2 106,50

feb-13 162,75 7,75 155,00

mar-13 139,50 16,25 123,25

abr-13 162,75 162,75

may-13 155,00 155,00

Total horas2.456,75 Total horas 'C'82,41 Total horas'E' 2.382,09

Asi con las 2.456,75 horas trabajadas en el período de enero 2012 a mayo de 2013(en

los documentos aportados es la suma de la columna Horas): y con el siguiente detalle,

2.382.09 horas de trabajo han sido Actividad Estimada 'E',(en el documento aportado por el trabajador las suma de las denominadas con una 'E') y la suma de 82,41 horas de trabajo, han sido realizadas en actividades cronometradas (en el documento aportado por el trabajador, la suma de las denominadas con una 'C')

La Columna con título 'Actividad Real' es donde podemos ver la actividad que el trabajador Sr. Eladio , tiene y esto ha sucedido solo en 82,41 horas de un total de 2.456,75 realizadas en este periodo.

La media que aparece en este documento es la media de la actividad pagada y no la media de la actividad conseguida. Esto es porque la empresa paga la actividad al 80%,si no ha cronometrado los trabajos o las condiciones determinadas que se establecieron en el cronometraje han cambiado'

Propuesta de revisión fáctica también abocada al fracaso, además de por no encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada, (nóminas del actor) más allá de los meros datos en las mismas consignados en cuanto al número de horas 'C' o 'E' computadas en cada mensualidad, pero no que sistema de medición de la producción prevalece. En cualquier caso, aunque de su tenor , parece querer atribuirse al sistema de medición de rendimiento y pago de la producción que denomina 'BedauX' frente al de 'tiempo cronometrado', luego según las argumentaciones desplegadas en su justificación, se le acaba atribuyendo al segundo y todo ello, para acabar reconociendo siquiera tácitamente, que al pagar la actividad al máximo si no ha cronometrado los trabajos, lo que además da por acreditado pese a ser cuestionado por el Juzgador de instancia por las razones que expone. La productividad abonada al actor de Litis, está más próxima como acaba concluyendo aquél y reflejando en el ordinal cuya supresión se interesa, del máximo que del mínimo, no trasluciéndose por tanto error alguno en la plasmación de lo consignado en el mismo y sin que pueda perderse de vista igualmente, que en principio y a falta de prueba en contrario, la medición de la productividad empleando un sistema u otro, es decisión exclusiva de la empleadora ahora recurrente y que silencia además, que en las horas C ha alcanzado prácticamente la cota máxima de 80 de media, como se desprende de la propia documental al efecto invocada.

TERCERO.-En su siguiente motivo, ya al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción por su inaplicación de los arts. 8 y 10 LOLS que exige para ser delegado sindical tener presencia en el comité de empresa, para a su vez conforme al 8 de la misma ley tener derechos y garantías, dado que como añade, el actor no reunía los requisitos de ser delegado sindical y en consecuencia, no podía reconocerse ningún derecho o privilegio, equivalente a delegados sindicales de la LOLS ni a miembros del comité de empresa, ni tampoco concluye, son las prevenciones legales del Convenio de Portinox y del convenio del Metal de 2004.

Infracción la denunciada que y pese a los argumentos extensamente desplegados por la recurrida en sede de mera impugnación, para su consideración como tal delegado sindical en la empresa demandada, no puede ser apreciada, pues como reconoce la propia recurrente, que el actor de Litis no reunía los requisitos para ser delegado sindical conforme a los preceptos denunciados como infringidos 'por su inaplicación', es 'reconocido hasta por la propia sentencia recurrida' que precisamente y por ello, no los aplica a la contraria.

CUARTO.-Acto seguido, con el mismo amparo procedimental, se denuncia la infracción del art. 55.5 y 56 ET sobre la calificación de los despidos, que en este caso estima debe ser de improcedencia al no responder a móviles discriminatorios o atentatorios de derechos fundamentales. Y que estima cometidas, por cuanto como en síntesis aduce, el actor ni es delegado sindical ni tiene los privilegios o garantías inherentes a tal condición, no habiendo desempeñado tampoco actividad sindical concreta en defensa de sus compañeros. Habiendo sido despedido junto con otros doce compañeros a todos por las mismas causas, interponiendo demanda mas de ocho acreditando incluso su afiliación a sindicatos 'reformistas' 'no de clase' como el del actor habiendo sido sus despidos declarados improcedentes, no habiéndose probado en el presente caso tampoco el indicio discriminatorio que estima la sentencia de instancia para justificar su pronunciamiento ahora combatido.

Y en su siguiente motivo y con el mismo amparo procedimental, denuncia infracción de la jurisprudencia, comenzando por la STC 2312.86 y 10.5.89 en cuanto a las exigencias para que las empresas tengan delegados sindicales ex art. 10 LOLS cuyos requisitos estima, no se cumplen en el presente caso, así como SSTS 18.4.1991 , 24.1.1990 , SSTC 101/2000 y resto que invoca para los despidos pluricausales así como resto de jurisprudencia y doctrina de suplicación que igualmente refiere sobre el derecho a la indemnidad o discriminación por razón de la actividad sindical, acabando por poner especial énfasis, a la sentencia del Juzgado de lo Social 5 de Granada autos 877/2013 que conoció 7 despidos análogos e idénticos a los del actor y que acabó desestimando la pretensión de nulidad interesada por los actores.

Pues bien, negando en primer lugar y con carácter general la ahora recurrente, la concurrencia en el supuesto de litis de 'indicios' de discriminación que haga recaer sobre la misma ex art. 96.1 y 181.2 LRJS , la necesidad de probar una justificación objetiva y razonable para su despido. Es reiterada ya como es sabido, la doctrina constitucional de la que por otro lado se ha venido a hacer eco el primero de tales preceptos de la ley rituaria laboral, la que venía declarando desde SSTC 85/1.995, de 6 de junio y 38/1991 (que luego se vio plasmada en el art. 179.2 LPL ), que en relación con el ámbito laboral, cobra especial importancia la regla de distribución de la carga de la prueba para garantizar de manera efectiva el derecho a la libertad sindical frente a eventuales medidas o decisiones que puedan representar una discriminación por razones sindicales; señalando, al respecto, que cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva del derecho fundamental, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito contrario a la libertad sindical. Pero este Tribunal ha matizado también, que para que opere este desplazamiento del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, establecida esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de demostrar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de este derecho fundamental'.

Siendo así que en el presente caso, a la vista del inmodificado relato de probados de la sentencia de instancia y de las circunstancias concurrentes en el mismo, esta Sala ha de concluir en iguales términos que la sentencia de instancia.

Efectivamente, desprendiéndose de la jurisprudencia y doctrina constitucional referida, que a los efectos ahora debatidos en orden a determinar si ha de considerarse o no cumplida por la demandante, la aportación de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato, haya de estarse al caso concreto e individualizado. Ello permite concluir ya en primer lugar, que lo estimado en relación a otros compañeros del hoy actor despedidos junto con el mismo y aunque lo fueran con la misma carta, es totalmente irrelevante, más cuando tales pronunciamientos jurisdiccionales tan siquiera consta hayan adquirido firmeza. En segundo lugar, el marco en que en el presente supuesto se ha producido el despido impugnado así lo corrobora, habida cuenta como se ha dejado expuesto al examinar los motivos de revisión fáctica, una indudable 'vida o actividad sindical' del actor de litis, con independencia como también se dijo, de que la misma haya resultado más activa en unos períodos que en otros, o que haya resultado más o menos efectiva y de la que es reflejo lo consignado en los ordinales tercero cuarto y quinto de la sentencia de instancia, como miembro además, que no delegado sindical como también se ha dejado señalado, de un sindicato de los denominados 'de clase' y no 'reformista' en la dialéctica usada por recurrente y recurrida, cuya actividad sindical por tanto ha de resultar cuanto menos 'más agresiva' en línea con lo propugnado por sus propios estatutos y ello por más que como opina la recurrida, no pueda calificarse de frenética, efectiva o acorde a los tiempos actuales o no haya sido desplegada en su condición de delegado sindical.

Pero aun cuando todo ello, hubiera podido ser desactivado en cualquier caso conforme a la jurisprudencia expuesta, con la mera acreditación de una causa objetiva y razonable como justificadora de su despido, lo cierto es que tampoco se ha cumplido por la recurrente tal carga, pues ni es suficiente por lo razonado, el que se haya encubierto junto con el despido de otros compañeros, algunos también con actividad sindical pero de 'sindicatos reformistas', ni puede considerarse como tal, las aducidas en la carta de despido aun cuando fuesen las mismas para todos ellos, lo que no hace sino corroborar por el contrario su total falta de justificación, en la medida en que se invocan tanto causas objetivas como disciplinarias y que la propia recurrente, viene a reconocer como de difícil probanza a fin de justificar el reconocimiento por su parte de la improcedencia de tales despidos. A lo que se añade a mayor abundamiento, que tan siquiera en el presente supuesto, ha resultado constatada la imputada disminución en su rendimiento de trabajo, sino en todo caso como también se dejó expuesto y refleja la sentencia de instancia, todo lo contrario. Lo que comporta que la misma deba ser confirmada, con la consiguiente desestimación del motivo examinado así como del siguiente, destinado a denunciar infracción del art. 97.1 y 2 LRJS en relación con el art. 217 LEC por la indebida valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia al parecer de la recurrente, al no haber tenido en cuenta como en síntesis aduce, las pruebas de ambas partes, tanto documentales como testificales y ello por más que éstas como reconoce, no tengan cabida suplicacional. Por cuanto que en definitiva y vistos los términos de generalidad desplegados, no postulan sino una valoración conjunta de la misma por esta Sala ahora en sede de suplicación, lo que le viene vedado como se dejó expuesto, por los propios preceptos cuya infracción ahora se denuncia, debiéndose hacer valer en tal caso la disconformidad con el relato de probados, por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS como así hizo la recurrente, por más que la misma no obtuviera favorable acogida por las razones que entonces se expusieron. Y todo ello, con imposición de minuta de honorarios de letrado impugnante conforme art. 235 LRJS en cuantía de 200€.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por PORTINOX, S.A. contra Sentencia dictada el día 15 de Julio de 2.014 por el Juzgado de lo Social núm. Uno los de Granada , en autos en reclamación por despido seguidos a instancia de D. Eladio frente a la empresa recurrente, con intervención del Ministerio fiscal, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la referida empresa a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso, en cuantía de 200 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0202.15 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta núm. ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.0202.15 y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.