Sentencia SOCIAL Nº 908/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6879/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8023792
SAR
Recurso de Suplicación: 6879/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 12 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 908/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la
Sentencia del Juzgado de lo Social nº12 de los de Barcelona de fecha 05 de febrero de 2016 dictada en el
procedimiento nº 509/2013 y siendo recurridas Marí Trini y Tesoreria General de la Seguridad Social, ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de mayo de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 05 de febrero de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando la Demanda interpuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Marí Trini : Declaro la Nulidad de la Resolución de 8 de Septiembre de 2.010, por la que se reconoció a la trabajadora el derecho a percibir Pensión de Jubilación; Que, estimando la pretensión subsidiaria de la trabajadora, debo declarar y declaro su derecho a la prestación de una pensión de jubilación, a prorrata, calculada de acuerdo con el Artículo 34 del Convenio Hispano Francés , sobre bases medias, del 15,51% sobre una Base Reguladora de 1.561,65 Euros (pensión de 242,21 Euros al mes), más las actualizaciones y revalorizaciones, como cantidades que habrá que descontar de los 9.636,16 Euros reclamados por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, efectos económicos desde el 2 de Abril de 2.009.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Por Resolución de 8 de Septiembre de 2.010, la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL reconoció a Marí Trini , nacida el NUM000 de 1.942, el derecho a percibir una Pensión de Jubilación, en aplicación de la normativa comunitaria establecida en los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 de la Comunidad Europea (Folios 89 y 90).

Dicho reconocimiento se produjo en los siguientes términos: Base Reguladora: 4,27 Euros; Efectos económicos: Desde el 2 de Abril de 2.009; Porcentaje con cargo a España: 13,57%.

El importe líquido mensual ascendía a 75,65 Euros, según resulta del desglose que a continuación se reproduce: Pensión básica: 0,58 Actualización: 29,37 Complemento a mínimos: 45,40 Revalorizaciones: 0,30.

La Base Reguladora se determinó del período de 1 de Enero de 1.955 a 31 de Diciembre de 1.969 (Hoja de Cálculo a Folio 28).



SEGUNDO.- De informe de cotización de la trabajadora que obra en el Expediente Administrativo, resulta: En la Seguridad Social española: Período Días Cotizados 01.09.1963 a 31.08.1964 366 366 01.02.1966 a 31.03.1966 59 59 01.04.1966 a 31.12.1969 1371 1371 En la Seguridad Social de Francia: De 01.04.1966 a 31.12.1969 1371 De 01.01.1970 a 31.12.2006 13514

TERCERO.- En caso de reconocerse el derecho postulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las cantidades a reintegrarle por la beneficiaria ascenderían a 9.288,43 Euros, según el detalle siguiente, que consta en la certificación obrante a Folio 6: Debe percibir: Desde Hasta Pensión Revalorizas. Mínimo Total mensual Total anual 01/05/2009 31/12/2009 0,02 6,50 9,98 16,50 165 01/01/2010 31/12/2010 0,02 6,59 9,22 15,83 158,3 01/01/2011 31/12/2011 0,02 6,65 9,95 16,62 216,02 01/01/2012 31/12/2012 0,02 6,93 9,95 16,90 236,60 01/01/2013 30/04/2013 0,02 7,07 10,44 17,53 70,12 Total 846,04 Percibido: Desde Hasta Pensión Revalorizas. Mínimo Total mensual Total anual 01/05/2009 31/12/2009 0,58 29,67 516,30 546,55 5.465,5 01/01/2010 31/03/2010 0,58 29,67 527,25 557,50 1.672,5 01/04/2010 30/09/2010 0,58 29,67 45,40 75,65 529,55 01/01/2011 31/12/2011 0,58 30,06 48,22 78,86 1026,64 01/01/2012 31/12/2012 0,58 30,37 48,71 79,66 1115,24 01/01/2013 30/04/2013 0,58 30,99 49,69 81,26 325,04 Total 10134,47 Períodos impagados (caducado el cobro): Desde el 1 de Octubre de 2.010 hasta el 31 de Diciembre de 2.010; Desviación del Índice de Precios al Consumo del año 2.010; Desde el 1 de Enero de 2.011 hasta el 31 de Enero de 2.011.



CUARTO.- El 1 de Abril de 2.009, la afectada presentó solicitud de Pensión de Jubilación del Seguro de Vejez e Invalidez ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



QUINTO.- Con fecha de salida de 28 de Abril de 2.009, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL comunicó a la afectada que, con esa fecha, habían remitido la documentación y los formularios del Expediente al Organismo extranjero correspondiente.



SEXTO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 23 de Septiembre de 2.010, se comunicó a la actora que se le reconocía una Pensión de Jubilación, en aplicación de la normativa establecida en los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social, con efectos desde el 2 de Abril de 2.009, con un porcentaje a cargo de España del 13,57%, con un importe total mensual de 73,65 Euros.

SÉPTIMO.- Frente a la Resolución de 23 de Septiembre de 2.010, la afectada interpuso Reclamación Previa a 4 de Octubre de 2.010, solicitando reconocimiento de Pensión del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, que era la que había solicitado (Folios 99 y 100).

OCTAVO.- La Reclamación Previa de 4 de Octubre de 2.011, se desestimó a 18 de Enero de 2.011, lo que se le notificó el 8 de Febrero de 2.011 (Folios 96 a 98).

NOVENO.- Según oficio de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en Córdoba, la actora trabajó en el Régimen de Empleadas de Hogar del 1 de Septiembre de 1.963 al 30 de Junio de 1.964 (304 días) y del 1 de Febrero de 1.966 al 31 de Diciembre de 1.969 (1.430 días), por un total de 1.734 días (4 años y 9 meses) (Folio 88).

DÉCIMO.- En Informe de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Córdoba, figuran como períodos cotizados: (Documento 5 de ella, a Folio 173): Del 01-09-1963 a 30-06-1964 (304 días) y de 01-02-1966 a 31-12-1969 (1.430 días), para un total de 1.734 días (4 años y 9 meses) trabajados en el Régimen de Empleadas de Hogar.

UNDÉCIMO.- En Informe de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Barcelona, figuran como períodos cotizados (Documento 6 de la actora, a Folio 174): Del 1 de Septiembre de 1.963 al 31 de Agosto de 1.964: 366 días; Barcelona: Del 1 de Febrero de 1.966 al 30 de Junio de 1.966: 150 días.'

TERCERO.- En fecha 02 de enero de 2017 se dictó Auto de aclaración de Sentencia que contenia la Parte Dispositiva siguiente: ' ACUERDO: Que debo desestimar y desestimo el Recurso de Aclaración interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia de 5 de febrero de 2.016 .'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Instituto Nacional de la Seguridad Social, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Marí Trini , a la que se dió traslado consta ha presentado escrito de impugnación contra el citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el demandante y demando Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en el presente procedimiento y en el acumulado núm. 532/2014 del Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión formulada subsidiariamente por la trabajadora demandante y demandada Sr. Marí Trini , le condenó a abonarle una pensión de jubilación aplicando el Convenio Hispano Francés de Seguridad Social en los términos que se indican en el fallo. La sentencia de instancia ha sido dictada después de que esta Sala, mediante sentencia núm. 4395/2015, de 7 de julio , anulara la primera sentencia recaída por parte del Juzgado por haber incurrido en incongruencia omisiva al no haber analizado la demanda interpuesta por la trabajadora.

El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la demandante en solicitud de que se inadmita el recurso de suplicación por falta de cuantía o, subsidiariamente, que se confirme la sentencia recurrida. La Sala desestima la petición de inadmisión, ya que en el procedimiento a instancias del INSS se solicita la nulidad de su resolución de reconocimiento de la prestación controvertida, así como que se condene a la trabajadora el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas a partir del día 1 de mayo de 2009.



SEGUNDO .- Como único motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por el INSS recurrente se denuncia en primer lugar que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el Reglamento Comunitario 883/2004, de 29 de abril, al haber entrado en vigor esta norma el 1 de mayo de 2010 y ser anterior la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación que se sitúa en el año 2009; en segundo lugar se denuncia la infracción de la disposición transitoria tercera de la Orden Ministerial de 28 de enero de 1967, relativa a bonificaciones por edad en cuanto la trabajadora se encontraba encuadrada en el Régimen Especial de Empleados del Hogar y dicho colectivo no cotizaba al mutualismo laboral; y, por último, que el Convenio de Seguridad Social Hispano Francés de 31 de octubre no contiene, en contra de lo que sucede en el convenio Hispano Alemán, una norma específica sobre el cálculo de la base reguladora en el sentido de que su importe es la media aritmética entre las bases máxima y mínima, resultando inaplicable en el presente asunto, terminando por solicitar que, con estimación de su recurso, se revoque la sentencia que se impugna absolviendo al INSS de los pedimentos de la demanda de la trabajadora.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los incontrovertidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, y que no han sido impugnados por el recurrente INSS por el cauce legal adecuado del apartado b) del art. 193 de la LRJS .

Pues bien, respecto del primero motivo de recurso del INSS ha de ser estimado por cuanto, aunque la pensión de jubilación de la Sra. Marí Trini se reconoció por resolución de fecha 8 de septiembre de 2010, sus efectos económicos, es decir la fecha de su hecho causante, que es el momento en que se aplica la legislación vigente, se retrotrae al día 2 de abril de 2009 en que efectivamente no había entrado en vigor el Reglamento Comunitario 883/2004, de 29 de abril, que no lo hizo hasta el día 1 de mayo de 2010.

En cuanto al segundo motivo de recurso, la infracción de la disposición transitoria tercera de la Orden Ministerial de 28 de enero de 1967, relativa a bonificaciones por edad en cuanto la trabajadora se encontraba encuadrada en el Régimen Especial de Empleados del Hogar y dicho colectivo no cotizaba al mutualismo laboral, ha de ser desestimado al existir doctrina jurisprudencial a favor de su cómputo, por todas, la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2007, RCUD 4833/2005 , en que literalmente se dice: 'Como conclusión a cuanto queda dicho, de conformidad con el razonado dictamen del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso, sin costas, por haber constancia en los hechos declarados probados de las cotizaciones efectuadas al Montepío Nacional del Servicio Doméstico de noviembre de 1959 al 31 de agosto de 1961, y que con acierto manda computar la sentencia recurrida, para aumentar el porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación.'.

Por último en cuanto a la aplicación de bases medias entre la máxima y la mínima, resulta que también, como pasa en el anterior motivo de recurso, la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010, RCUD 4056/2009 , acuerda la aplicación de la base media en las pensiones de jubilación reconocidas en base al Convenio Hispano Francés de Seguridad Social de 1974, razonando lo siguiente: 'Al efecto ha de recordarse que el art. 34 del citado CHF [firmado el 31/10/74 y con vigencia desde el 01/04/76 ] dispone que «la institución competente de cada país determinará el importe teórico de la prestación a que el asegurado tendría derecho si todos los periodos de seguro o equivalentes, totalizados de acuerdo con las reglas fijadas en el artículo anterior, hubiese sido cumplidos exclusivamente bajo su propia legislación». Como puede observarse, el texto es reproducción casi mimética del que efectúa el art. 24.1. b) del Convenio con los Países Bajos ( RCL 1975, 549) [firmado en 05/02/74 y vigente en 01/12/74], al normar que la correspondiente Institución determinará «la cuantía de la prestación que correspondería al interesado si todos los periodos de seguro, totalizados de acuerdo con las normas a que se refiere el artículo anterior, se hubieran cumplido, exclusivamente, bajo su propia legislación».

Y por lo mismo -por esa identidad- es también de concreta aplicación al referido art. 34 CHF la doctrina reiteradamente expuesta por la Sala para el art. 24 CHH , en el sentido de que «No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España» (así, la STS 28/05/02 ( RJ 2002, 7563) -rcud 2838/01 - y las muchas posteriores que reproducen literalmente la argumentación referida, hasta la más reciente de 29/04/09 ( RJ 2009, 4961) -rcud 4519/07 -). Texto el de las citadas normas internacionales - por otro lado- que ofrecen la misma solución que se deriva del art. 25.1.b) CHA , en la interpretación jurisprudencial que se ha citado más arriba, al afirmar que «...el Organismo competente español determinará dicha base reguladora sobre las bases de cotización vigentes en España ... para los trabajadores de la misma categoría profesional que la persona interesada».

Por otra parte, aunque ciertamente el legislador español no acuda -para calcular la base reguladora- a la media aritmética entre el tope máximo y el tope mínimo que, en las tarifas anuales de cotización, corresponde al grupo o categoría profesional del interesado, sino que atiende al promedio de sus cotizaciones reales en el periodo computable [con las oportunas correcciones: arts.. 149 140 y 162 LGSS ( RCL 1994, 1825) ], lo cierto y verdad es que tratándose de una ficción, la de que los trabajos del emigrante se hubiesen realizado en España, la consecuente inexistencia de datos sobre una imposible cotización a la Seguridad Social de nuestro país, por fuerza determina acudir a la media aritmética de las bases de cotización como única solución razonable -y equitativa-, una vez se excluye atender a los salarios reales en el extranjero, que harían de mejor condición -a efectos prestacionales- al trabajador emigrante que al que ha permanecido en España, cuando de lo que se trata es -tan sólo- de que la libre circulación no comporte perjuicios para los interesados [son argumentables los mismos arts. 48 y 51 del Tratado Constitutivo y de la doctrina del TSCE más arriba citada].

3.- Nuestras precedentes indicaciones se traducen en que habiendo estado sometido el pensionista recurrido -antes del 01/01/86- a las previsiones del Convenio suscrito entre 31/10/74 entre el Estado Español y la República Francesa sobre Seguridad Social, a sus disposiciones ha de estarse para calcular la base reguladora de su pensión de Jubilación, y no a las contenidas en el art. 47.g) del Reglamento Comunitario 1408/71 [redacción dada por el Reglamento 118/1997 ], de manera que procede aplicar la doctrina'.

En definitiva, aunque triunfara el primer motivo de recurso del INSS en el sentido de que no había entrado en vigor el Reglamento Comunitario 883/2004, de 29 de abril, que no lo hizo hasta el día 1 de mayo de 2010, esto no tiene repercusión sobre el fallo que aplica el Convenio Hispano Francés de año 1974, así como el cómputo a efectos de la cuantía de la pensión del tiempo en que la Sra. Marí Trini cotizó al Régimen de Empleados del Hogar con anterioridad al año 1967, con la consecuencia de que procede confirmar la sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS, que no ha recurrido la parte de la sentencia en que se declara la nulidad de su resolución de fecha 8 de septiembre de 2010.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona en fecha 5 de febrero de 2016 , recaída en el procedimiento 509/2013 y acumulado nº 532/2014 del Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona, seguidos en virtud de demanda formulada por una parte contra la otra y el de trabajadora Doña Marí Trini también contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de pensión de jubilación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.