Sentencia Social Nº 909/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 734/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000909/2013

En Santander, a 16 de diciembre de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Paula , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Paula , siendo demandada TIFFANY'S SOLARES, S.L., sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de junio de 2013 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Dª. Paula viene prestando servicios para la empresa Tiffanys Solares, S.L., desde el día 23-11-11, teniendo reconocida la categoría profesional de Ayudante de Camarera y un salario de 38,43 €/día. (No controvertido, testificales Sra. Tarsila y Sr. Roman )

2º.- El jueves día 31-1-13 la actora fue detenida por la Policía, la cual se presentó en el centro de trabajo buscando su taquilla. Puesta en libertad el viernes día 1-2-13, la actora compareció en el trabajo, momento en el que se le comunicó verbalmente su despido por la trascendencia empresarial de esos hechos, siendo dada de baja en la Seguridad Social ese mismo día 1-2-13. (Testifical Doña. Tarsila Don. Roman , f.71)

3º.- Presentada papeleta de conciliación el día 5-2-13, se celebró el acto el día 15-2-13 con el siguiente contenido:

'La parte solicitante presenta en el Orecla solicitud de Mediación-Conciliación en materia Despido, según el escrito, ostentaba la siguiente antigüedad: categoría profesional y salario con prorrateo de pagas, respectivamente: 23 de noviembre 2011, Aydte. Camarera y 1.126,15 €. En fecha 1 de febrero 2013 fue despedida verbalmente y reclama a fin de que se reconozca como despido nulo, o subsidiariamente, improcedente.

DESARROLLO DE LA MEDIACION.

La empresa manifiesta que desde el pasado día 2 de febrero 2013 la actora no se ha presentado a trabajar por lo que se reserva las acciones legales correspondientes.

La parte solicitante rechaza dicha manifestación y se ratifica en el escrito de solicitud.

Intentado por el órgano mediador un acercamiento de posturas entre las partes, y rechazando la parte no solicitante la reclamación efectuada, el acto se cierra SIN AVENENCIA.' (F.4)

4º.- El día 15-2-13 la empresa remitió el siguiente burofax a la actora:

'Nos ponemos en contacto con usted para comunicarle que después de su ausencia en su puesto de trabajo sin justificación alguna por su parte, ni comunicarnos el motivo, hemos procedido a comunicar su baja voluntaria en la Seguridad Social con fecha 1 de febrero de 2013, último día que se personó en la empresa.

En fecha del viernes 31 de enero de 2013 en el centro de trabajo sucedió un hecho grave con visita policial y registro de su taquilla por una posible falta cometida por usted, a partir de ese día solo se personó al día siguiente, día 1 de febrero y desde entonces no ha vuelto a presentarse en su puesto de trabajo.

Amparo , con DNI NUM000 , administradora de la sociedad 'TIFFANYS SOLARES, S.L.', se ha intentado poner en contacto telefónico con usted dos veces; en días 4 y 6 de febrero y no ha atendido a dichas llamadas.

Ante estos hechos procedemos a darla de baja voluntaria con fecha 2 de febrero de 2013, comunicándole que tiene a su disposición la nómina y el finiquito correspondientes a sus servicios prestados en nuestra empresa.' (F.125)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora formuló demanda interesando que se declarase improcedente el despido acaecido 1 de febrero de 2013, impetrando un salario diario de 93,28 euros con prorrata de pagas extraordinarias, reducido en el acto del juicio oral a 85,16 euros diarios.

La sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de Santander, de 28 de junio de 2013 , estima parcialmente la demanda entablada y, si bien declara improcedente el despido del que había sido objeto la trabajadora, fija las consecuencias inherentes a tal declaración conforme al salario diario prorrateado de 38,43 euros. Disconforme con dicha resolución judicial, interpone la demandante el presente recurso de suplicación, con correcto encaje procesal en los apartados b ) y a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , con el fin de declarar la nulidad de actuaciones. La parte demandada ha impugnado el recurso.

SEGUNDO .- Interesa la recurrente, en el primer motivo formulado, la revisión del relato de hechos probados, al objeto de adicionar un nuevo párrafo, al ordinal cuarto, en los siguientes términos:

'Ante dicha comunicación de 15-02-13 la trabajadora interpuso papeleta de conciliación el 27-02-13 (consta en folio 27) celebrándose el acto el 11-03-13, que obra en folio 27, resultando sin efecto. En la papeleta consta que se reclama un salario de 93,28 euros, cual es superior al que finalmente alegó la actora en juicio por razón del exceso de jornada y funciones de superior categoría, constando el desglose del exceso de jornada en la demanda de cantidad (folio 74)'.

Al estar acumulados los procedimientos 169/2013 y 174/2013, están aportadas dos papeletas de conciliación. En la conciliación celebrada el 15-02-2013 (folio 4), la actora consignó un salario de 1.126,15 € (inferior al plasmado en la demanda), mientras que en la que tuvo lugar el 27-02-2013 (folio 27), se recogió un salario día de 93,28 euros.

De la documental invocada, ciertamente, se infiere lo que se pretende introducir; datos que por su relevancia incorporamos al relato fáctico.

TERCERO.- 1.- La nulidad postulada se hace descansar en la vulneración de los artículos 80 y 81 de la LRJS . Sostiene la parte recurrente que la resolución recurrida no resuelve sobre el superior salario que correspondía a la actora en virtud de las funciones de camarera y el exceso sistemático de jornada (85,16 €), por un 'evidente error', no reclamar en conciliación el salario superior; sin embargo, considera que sí se interesó tal salario superior en conciliación previa, en la impugnación del cese voluntario por conciliación de 11-03-2013 (folio 27), omisión que ha causado indefensión a dicha parte.

2.-La vía que ofrece el art. 193 a) de la LRJS , tiene por finalidad la denuncia de irregularidades -especialmente cualificadas- en la tramitación del procedimiento, que hayan producido indefensión, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, enunciados en la sentencia de esta Sala de 10 de agosto de 2012 (rec. 648/2012 ) con cita de la del TSJ de Castilla La Mancha de 2 de abril de 2012 (rec. 263/2012 ), entre ellos:

a) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE , si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994 , para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b) La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Por otro lado conviene recordar que la congruencia es una cualidad que pone en relación lo solicitado o petitum de la demanda con lo respondido o resuelto por la resolución correspondiente, sin que con ella se exija la reunión o repertorio completo de los datos y alegaciones vertidos a lo largo del pleito, sino que ello se hace exigible en función de su trascendencia en orden a proporcionar cumplida respuesta a todo lo debatido y solicitado.

Las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 168/1987 , 144/1991 , 183/1991 , 59/1992 , 88/1992 , 369/1993 , 87/1994 han reiterado que «sólo viola el art. 24.1 de la Constitución aquella incongruencia que supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, en la medida en que puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto del proceso, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio».

Por su parte, el nuevo art. 202.2 de la LRJS únicamente prevé que se acuerde la nulidad de todo o parte de la sentencia recurrida, cuando la insuficiencia del relato de hechos probados no pueda completarse 'por el cauce procesal correspondiente'.

3.-Procede analizar, a continuación, si en el supuesto que nos ocupa se ha producido una infracción de normas o garantías del procedimiento.

Para ello debemos partir de los antecedentes procesales siguientes: a) la actora formuló papeleta de conciliación previa el 5-02-2013, por despido verbal acaecido el día 1 de dicho mes y año, señalando que su categoría era ayudante de camarera y el salario con prorrata de pagas de 1.126,15 € (se entiende que es mensual), y en la demanda formulada el 28-02-2013, el salario consignado era de '93,28 € día con PPE' y dio lugar al Proc. 169/2013 del Juzgado de lo Social nº Cinco de Santander; b) el 27-02-2013 presentó nueva solicitud de conciliación en relación con el despido acaecido por su baja en Seguridad Social el 14-02-2013, señalando la categoría de ayudante de camarera y un salario diario de 93,28 €, haciendo constar en la demanda posterior (13-03-2013) idéntico salario, dando lugar al Proc. 194/2013 del Juzgado de lo Social nº Tres de Santander; c) por auto de 11-06-2013, se acumuló el Proc. 194/2013 al 169/2013; y d) en la sentencia ahora recurrida no se entra a conocer de la pretensión de 'un salario notablemente superior al que se postulaba en la papeleta' de conciliación, tras la aplicación del art. 80.1.c) LRJS , al entender que se trataba de un extremo incorporado ex novo por la parte actora en la demanda respecto a la papeleta de conciliación.

En atención a tales datos es claro que la parte actora reclamó en conciliación y posterior demanda, un salario superior, en función de las funciones desarrolladas y la existencia de un exceso sistemático de jornada; extremo sobre el que no entra a conocer la resolución de instancia, no constando tampoco, cuál era la jornada de trabajo, lo que hubiera posibilitado a esta Sala determinar su salario.

La ausencia del indicado hecho constituye un vicio esencial que la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación impide a la Sala subsanar, lo que determina la declaración de la nulidad de la sentencia.

4.-Concurriendo la infracción denunciada, ex art. 238.3 Ley Orgánica del Poder Judicial , procede analizar las consecuencias.

El artículo 243.1 y 2 de la LOPJ afirma que 'La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquel ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad', y añade 'La nulidad parcial de un acto no implicará la de las partes del mismo independientes de la declarada nula'.

Por su parte el art. 230.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la conservación de los actos judiciales, dispone que 'La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad', así como que 'La nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo acto que sean independientes de aquélla'.

Conforme a dichos preceptos, en el caso ahora examinado, habiendo sido correctamente calificado el despido de improcedente y no siendo cuestionada dicha calificación por la empresa, no tiene por qué conducir a la nulidad de la resolución de instancia en su integridad.

Por ello, de acuerdo con el art. 241 LOPJ , procede declarar la nulidad parcial del fallo, en la medida en que únicamente habrá de resolverse sobe la categoría y salario de la actora, debiendo el Juzgador de instancia dictar otra que responda, exclusivamente, a la cuestión antedicha, practicando previamente, si se estima necesario, las diligencias finales oportunas, permaneciendo inalterado el resto de sus pronunciamientos.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Paula , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander (Proc. 169/2013), de fecha 28 de junio de 2013 , en el proceso por despido, seguido por la actora contra la empresa Tiffanys Solares, S.L., declarando la nulidad parcial de la sentencia, en lo relativo a la categoría y salario y la cuantía indemnizatoria fijada, y disponemos su devolución al Juzgado de instancia a fin de que se dicte una nueva sentencia con libertad de criterio, en la que manteniendo la declaración de improcedencia del despido, se subsane la omisión que se indica, manteniendo el resto de los pronunciamientos de aquella.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.