Sentencia Social Nº 909/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1428/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 909

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª ALICIA CATALA PELLÓN

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 909

En los recursos de suplicación nº 1428/2013, interpuestos por MEMORIAL PARKS SA, representado por el Letrado D. José Luis Prada Rodríguez y D. David , representado por la Letrada Dª María Elvira Marcos Palma, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 12 de los de Madrid, en autos núm. 668/2012 y acumulado 1076/2012 siendo recurridos ambas partes. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CATALA PELLÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demandas suscritas por D. David contra Memorial Park S.A, en reclamación de extinción de contrato y despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitidas las demandas a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha diez de octubre de dos mil doce , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor, David , con DNI nº NUM000 venía prestando sus servicios para la empresa demandada, Memorial Parks SA., con antigüedad desde el 1/5/1990 con la categoría profesional de Jefe de Sección, percibiendo un salario de 4.368,68 euros mensuales con inclusión de ppe., y con inclusión de la cantidad de 250 euros como 'complemento de nómina'.

SEGUNDO.- La empresa con fecha 23/11/2011 presentó Solicitud de Expediente de Regulación de Empleo de Suspensión de contratos de cuatro trabajadores, y Reducción de Jornada en un 50% de siete trabajadores durante un período máximo de 180 días, por causas económicas.

TERCERO.- Con fecha 20 de enero de 2012, la Dirección General de Empleo Acuerda autorizar a la empresa la reducción de jornada de 10 trabajadores durante 180 días, siendo uno de los afectados el actor, con el 50% de reducción, de conformidad con el Acuerdo alcanzado en el período de consultas.

CUARTO.- EL actor presentó ante la Dirección General de Empleo, un Recurso de Alzada, frente a la Resolución de Acuerdo del ERE al que se opuso en el trámite del período de consultas. El Recurso que fue desestimado.

QUINTO.- La empresa ha despedido por causas objetivas a dos trabajadores con fecha 14 de octubre/2011, a tres trabajadores con fecha 21/11/2011 y a otra trabajadora con fecha de 22/6/2012. No consta impugnación de dichos despidos.

SEXTO.- El actor al inicio de su relación laboral, prestaba sus servicios en Madrid, y con fecha de enero/2008 la empresa traslada las oficinas a Toledo y con ellas a todo el personal que prestaba sus servicios en Madrid, entre los que se encontraba el actor. El actor percibía gastos por indemnización, por el desplazamiento desde Madrid ( residencia habitual) hasta Toledo.

SEPTIMO.- Con fecha 9/3/2012, la empresa comunica a) actor su traslado a Madrid, (lugar de residencia del actor desde el inicio de su relación laboral) con un preaviso de un mes, siendo efectiva la reincorporación en Madrid el 9/4/2012, en dicha comunicación consta que la causa de ese traslado es por razones de: '(...) tipo económico, técnico y organizativo, al estar directamente relacionadas con la competitividad, la productividad y la organización técnica del trabajo en la empresa.(...)'

Así mismo, se le hace saber:

'(...) para las concretas tareas que desarrolla, es más oportuna y ágil su presencia en las oficinas centrales de la empresa, sita en Madrid, donde puede desarrollar sus labores de una forma más coordinada y efectiva con la dirección de la empresa(..)'

Sólo se traslada al actor.

Se le modificó la jornada, exigiéndole una jornada partida de mañana y tarde, así como las funciones que pasaron de ser las propias de la contabilidad a realizar listados de profesionales relacionados con la construcción, llamadas telefónicas, etc. En la Oficina de Madrid, el actor no tenía a su disposición ni el disco duro, ni documentación, ni dato alguno para realizar su actividad de contable.

No tenía órdenes, ni instrucciones que seguir, salvo esas indicaciones sobre realización de listados.

El Superior del actor permaneció en Toledo y a Madrid sólo se le traslada al actor, a la oficina donde está instalado un despacho de uno de los socios de la empresa( que está jubilado), y otro despacho de una secretaria que sólo tiene jornada de mañana.

OCTAVO.- Por Acuerdo de la Comisión Negociadora del convenio colectivo general de derivados del cemento, se alcanzó Acuerdo consistente:

'Segundo.- Adoptar como incremento para el año 2010, el IPC real de ese año, esto es, el 3,0% que se aplicará sobre las tablas salariales del año 2009.

Tercero.- Se tomará como pago a cuenta el incremento del i,4% acordado en la reunión de 4/3/2010(...) los convenios de ámbito inferior que ya hayan aplicado dicho incremento, únicamente deberán complementario con el porcentaje restante hasta alcanzar el 3,0% acordado, esto es un l,6%'

Así mismo se acordó que la revisión salarial se haría efectiva en todo caso, antes del 31/12/2011.

En las nóminas consta el concepto de' complemento de convenio'.

Los salarios de todos los trabajadores se ' congelaron' y no se actualizaron conforme a la subida de convenio.

NOVENO.- El actor ha venido percibiendo desde el año 2009, una cantidad fija mensual de 250 euros, en concepto de 'complemento de salario'. Dicho concepto lo han venido percibiendo todos los trabajadores y la cantidad se transfería a las cuentas de cada uno de ellos sin constancia en las nóminas.

DECIMO.- El actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo el 23/4/2012 por los siguientes hechos:

Cantidades percibidas en concepto de ' complemento de nómina', Traslado a Madrid a las Oficinas sin requisitos de salubridad y habitabilidad y sin plan de prevención de riesgos laborales, así como por no tener ocupación, ni llaves de acceso a dicha oficina, considerando un trato discriminatorio con el resto de trabajadores.

UNDECIMO.- Con fecha 20/6/2012 la Inspección de Trabajo informa en relación con la denuncia de 'falta de ocupación' en la oficina de Madrid:

(...) en los primeros días inicialmente no tenía medios de trabajo ni funciones, pero ahora ya dispone de mesa, ordenador, y se le ha encomendado hacer un listado de constructoras y arquitectos a los que ofrecer los productos de la empresa, ahora en el expediente de regulación de empleo. Siendo muy diferentes estas funciones de las desarrolladas en su anterior puesto de trabajo, y de notoria menor entidad, procede estar a lo que resuelva la jurisdicción de lo social respecto a su demanda por movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo.(...)'

En cuanto a las retribuciones de los trabajadores que no se cotizaban a la Seguridad Social, el informe del Inspector anuncia que se procederá a las comprobaciones necesarias para ello.

DUODECIMO.- La empresa procedió a regularizar las cantidades que abonaba a los trabajadores, por concepto de 'Complemento de nómina', incluyéndolas en los recibos de salarios y cotizando por las mismas a la Seguridad Social.

El actor y el resto de trabajadores siguieron percibiendo la misma retribución hasta la regularización, reflejándose toda ella en las nóminas.

Todos los trabajadores en enero y febrero/2012 sufrieron retraso en el pago de sus nóminas, durante unos días entre 10/15 días.

DECIMOTERCERO.- Desde febrero/2012 y como consecuencia del ERE y reducción de jornada del 5O% al actor, se vio reducida la nómina de éste conforme a dicha reducción de jornada.

DECIMOCUARTO.- EL actor llevaba la contabilidad de la empresa, y tenía como superior jerárquico a Lázaro , quien siguió prestando sus servicios en Toledo, cuando fue trasladado el actor y repartió el trabajo que el actor desempeñaba entre otros trabajadores y él mismo.

DECIMOQUINTO.- La producción de la empresa ha disminuido y en el departamento de producción actualmente trabajan 5 trabajadores. Se ha despedido a la mitad de la plantilla, y ahora sólo prestan servicios un total de 11 trabajadores.

DECIMOSEXTO.-Con fecha 8/8/2012, la empresa comunica por carta al actor, su despido por causas objetivas y con efectos de ese mismo día.

La carta se encuentra unida a las actuaciones al folio 109 y SS. ,y se tiene por reproducida.

Las causas que se alegan en la carta son económicas:

'(...) al existir la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo a fin de contribuir a la superación de las circunstancias por las que atraviesa la empresa (...)'

La empresa puso a disposición del actor la cantidad de 52.793,60 euros en concepto de indemnización a razón de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, más otra cantidad, por finiquito y 2.169,60 euros en concepto de falta de preaviso.

El actor no aceptó la cantidad.

DECIMOSEPTIMO.- Ha sido intentado el acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO:

Estimo parcialmente las demandas acumuladas del actor, David y declaro resuelto el contrato de trabajo que le vinculaba con la demandada, MEMORIAL PARKS SA., con efectos de 8/8/2012, con derecho a la indemnización que se fijará más adelante, por incumplimiento de los deberes empresariales y por haber sido vulnerado el derecho fundamental de garantía del principio de indemnidad.

Así mismo declaro la procedencia del despido por causas objetivas, con la misma fecha de efectos.

En consecuencia, condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que abone al actor la cantidad de 140.677,94 euros en concepto de indemnización.

Absuelvo a la empresa, de las demás pretensiones de las dos demandas acumuladas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación letrada de Memorial Parks, SA y D. David , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, se inicia en virtud de dos demandas, una por extinción del contrato a petición del trabajador y otra por despido, acumuladas por el Juzgado de instancia en Auto de fecha 25 de septiembre de 2012.

La sentencia ha estimado la demanda de extinción de contrato, declarando resuelto el vínculo con efectos de 8 de agosto de 2012, reconociendo al actor la cantidad de 140.677,94 euros, en concepto de indemnización y declarando la procedencia del despido por causas objetivas, absolviendo a la empresa en el resto de pretensiones de las dos demandas acumuladas y frente a dicha resolución, interponen recursos de suplicación las representaciones Letradas de la empresa y del trabajador.

El recurso formalizado por la representación Letrada de la empresa demandada, se construye en virtud de tres motivos de suplicación: El primero y el segundo, con amparo en el apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, para modificar la redacción de los ordinales sexto y séptimo del relato fáctico. Y el tercero, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , a través del que se denuncia la infracción en la sentencia recurrida, de los artículos 4.2 a), 50.1 a ) y 41 del ET .

El recurso formulado por la representación Letrada de la parte actora se estructura en un único motivo al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciándose la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , 183 de la LPL y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita, suplicando el dictado de una sentencia en la que estimando dicho recurso, incluya la indemnización por daños morales interesada en la demanda.

Los dos recursos, han sido respectivamente impugnados por las dos partes.

SEGUNDO.- En sede de revisión fática, se pretende, en el recurso formulado por la empresa, la revisión del relato fáctico para conseguir dos modificaciones:

La primera, que el ordinal sexto quede redactado como a continuación se expone: 'El actor, al inicio de su relación laboral prestaba sus servicios en Madrid y con fecha de enero 2008, la empresa traslada las oficinas a Toledo y con ellas, a la mayor parte del personal que prestaba servicios en Madrid entre los que se encontraba el actor. El actor percibía gastos por indemnización, por desplazamiento desde Madrid (residencia habitual) hasta Toledo'.

Como se ve e indica el recurrente, pretende eliminar la referencia que en el ordinal sexto del relato se hace a que el traslado lo fue de todo el personal que prestaba servicios en la oficina de Madrid, basándose en el documento que obra al folio 577 (529 a 527 dentro del foliado judicial) y señalando que en el mismo no se indica que se trasladara todo el personal de Madrid a Toledo lo cual además, se confirma, por la declaración en juicio del representante legal de la empresa.

La modificación no puede estimarse. No sólo porque se sustente parcialmente en un medio de prueba absolutamente inhábil a los efectos del recurso de suplicación (la declaración del representante de la empresa, como entre otros argumentos de oposición, se advierte por la representación Letrada del trabajador en trámite de impugnación del recurso ), sino porque la interpretación que la Magistrada de instancia, ha realizado de la comunicación que obra a los folios 524 a 527 de los autos, es absolutamente concorde con el contenido de la comunicación, en tanto en ella se expresa que al trasladar definitivamente la actividad al domicilio de Toledo ... desaparece el coste del arrendamiento del local que hasta la fecha la empresa ocupaba en Madrid y que ... en cumplimiento de la normativa vigente le comunicamos que tanto usted como el resto de los tres compañeros del centro de trabajo en Madrid... deberán comparecer el próximo día 25 de febrero ..., entendiendo la Sala, que la palabra 'resto' (según la RAE, parte que queda de un todo) significa precisamente eso: que el actor y los otros tres compañeros que quedaban en Madrid, fueron trasladados a Toledo.

La segunda modificación pretende la rectificación de la redacción del ordinal séptimo del relato, de modo que su tenor literal sea el siguiente:

'SÉPTIMO.- Con fecha 9/3/2012, la empresa comunica al actor su traslado a Madrid, (lugar de residencia del actor desde el inicio de su relación laboral) con un preaviso de un mes, siendo efectiva la reincorporación en Madrid el 9/4/2012, en dicha comunicación consta que la causa de ese traslado es por razones de '(...) tipo económico, técnico y organizativo, al estar directamente relacionadas con la competitividad, la productividad y la organización técnica del trabajo en la empresa (...)'.

Así mismo, se le hace saber:

'(...) para las concretas tareas que desarrolla, es más oportuna y ágil su presencia en las oficinas centrales de la empresa, sita en Madrid, donde puede desarrollar sus labores de una forma más coordinada y efectiva con la dirección de la empresa (...)'

Se traslada al actor y al Director Comercial, D. Teodoro .

Se le modificó la jornada por no querer coger la llave de la oficina de Madrid que la empresa le ofreció, exigiéndole una jornada partida de mañana y tarde, así como las funciones que pasaron de ser las propias de la contabilidad a realizar funciones de tipo comercial, todo ello por las circunstancias económicas en que se hallaba la empresa y la falta de trabajo de tipo económicas en que se hallaba la empresa y la falta de trabajo de tipo administrativo. En la Oficina de Madrid, el actor tuvo a su disposición desde el mismo día de su traslado, mesa y ordenador para realizar sus funciones.

Tenía órdenes verbales para sus funciones, solicitando que éstas le fueran informadas por escrito y negándose a recoger las mismas.

El superior del actor permaneció en Toledo'.

De la anterior redacción sugerida como alternativa, se deduce que el recurrente considera que:

1.- No es cierto que sólo se trasladara al actor desde Toledo a Madrid, pues también lo fue el Director Comercial Don Teodoro .

2.- Si se le modificó la jornada, fue porque el actor no quiso coger la llave de la oficina de Madrid que la empresa le ofreció.

3.- Las funciones que pasó a realizar fueron las de tipo comercial (eliminándose la circunstancia de que realizaba también listados de profesionales relacionados con la construcción y llamadas telefónicas) y pretendiéndose añadir que todo ello, tuvo lugar, por las circunstancias económicas en las que se encontraba la empresa y la falta de trabajo de tipo administrativo.

4.- Se pretende adicionar que el actor tuvo a su disposición desde el mismo día de su traslado, mesa y ordenador para realizar sus funciones (eliminándose que no tuviera a su disposición ni el disco duro, ni la documentación ni tampoco dato alguno para realizar su actividad de contable, ni órdenes ni instrucciones que seguirán salvo esos indicados sobre realización de listados).

5.- Se pretende añadir que el actor tenía órdenes verbales para desarrollar sus funciones, solicitando que éstas le fueran informadas por escrito y negándose a recoger las mismas.

6.- Y finalmente, se pretende eliminar que el actor fue la única persona trasladada a la oficina de Madrid donde está instalado el despacho de uno de los socios de la empresa en situación de jubilación y otro despacho de una secretaria que sólo tiene jornada de mañana.

La revisión no se estima, porque por una parte, el hecho séptimo en la versión judicial, ha sido obtenido, como descriptivamente indica el fundamento segundo de la sentencia recurrida, de la valoración del documento que obra al folio 574, así como del interrogatorio de parte y de la testifical practicada a instancia de las dos partes y por otra, porque el recurrente justifica las distintas revisiones que pretende en prueba inhábil a los efectos del recurso de suplicación, como la declaración del administrador, representante y del otro trabajador afectado.

Por ello, el motivo no se estima.

TERCERO.-Una vez analizadas las dos revisiones fácticas instadas por la única representación Letrada cuyo recurso se formaliza con arreglo al apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , el siguiente paso consiste en examinar el firme, ya, relato fáctico, conforme al cual:

1.- El actor presta servicios para la demandada, desde el 1 de mayo de 1990, como Jefe de Sección, percibiendo un salario de 4.368,68 euros, con inclusión de pagas extraordinarias y con inclusión de una cantidad de 250 euros como complemento de nómina.

Desde el año 2009, el actor ha venido percibiendo una cantidad fija mensual de 250 euros en concepto de complemento de salario. Dicho concepto lo han venido percibiendo todos los trabajadores y la cantidad se transfería a las cuentas de cada uno de ellos sin constancia en las nóminas (1º y 9º HDP).

La empresa procedió a regularizar las cantidades que abonaba a los trabajadores por concepto de complemento de nómina, incluyéndolas en los recibos de salarios y cotizando por las mismas a la Seguridad Social. El actor y el resto de trabajadores, siguieron percibiendo la misma retribución hasta la regularización, reflejándose toda ella en las nóminas. Todos los trabajadores, en enero y febrero de 2012, sufrieron retraso en el pago de nóminas durante unos días (10/15 días, 12º HDP).

2.- La empresa en fecha 23 de noviembre de 2011, presentó solicitud de expediente de regulación de empleo de suspensión de contratos de cuatro trabajadores y reducción de jornada en un 50%, de siete trabajadores durante un período máximo de 180 días por causas económicas. Con fecha de 20 de enero de 2012, la Dirección General de Empleo autorizó a la empresa la reducción de jornada de diez trabajadores durante 180 días, siendo uno de los afectados, el actor, con el 50% de reducción. El actor formuló recurso de alzada frente a la resolución que no fue estimado (2º, 3º y 4º HDP).

Desde febrero de 2012 y como consecuencia del expediente de regulación y reducción de jornada del 50% al actor, se vio reducida la nómina de éste, conforme a dicha reducción de jornada (13º HDP).

3.- El actor, al inicio de su relación laboral, prestaba servicios en Madrid. En enero de 2008, la empresa traslada las oficinas a Toledo y con ellas, a todo el personal que prestaba servicios en Madrid, entre los que se encontraba el actor, quien percibía gastos por indemnización por el desplazamiento desde Madrid (residencia habitual) hasta Toledo. El 9 de marzo de 2012, la empresa comunica al actor su traslado a Madrid, lugar de residencia del actor desde el inicio de su relación laboral, con un preaviso de un mes, siendo efectiva la reincorporación en Madrid el día 9 de abril de 2012. En dicha comunicación consta que la causa es de tipo económico, técnico y organizativo, al estar directamente relacionada con la competitividad, productividad y la organización técnica del trabajo en la empresa haciéndosele saber que para las concretas tareas que desarrolla, es más oportuna y ágil su presencia en las oficinas centrales de la empresa sita en Madrid, donde puede desarrollar sus labores en una forma más coordinada y efectiva con la dirección de la empresa. Sólo se traslada al actor. Se le modifica la jornada, exigiéndole una jornada partida de mañana y tarde, así como sus funciones, que pasaron de ser las propias de contabilidad, a realizar listados de profesionales relacionados con la construcción y llamadas telefónicas. En la oficina de Madrid el actor no tenía a su disposición ni el disco duro, ni documentación, ni dato alguno para realizar su actividad de contable, no tenía órdenes ni instrucciones que seguir, salvo esas indicaciones sobre realización de listados. El superior del actor permaneció en Toledo y a Madrid sólo se traslada al actor a la oficina donde está instalado un despacho de uno de los tres socios (que está jubilado) y otro despacho de una secretaria que tiene jornada de mañana (6º y 7º HDP).

4.- La empresa ha despedido por causas objetivas a dos trabajadores, con fecha de 14 de octubre de 2011, a tres en fecha 21 de noviembre de 2011 y a otra trabajadora con fecha de 22 de junio de 2012, sin que conste la impugnación de ninguno de estos despidos (5º HDP).

La producción de la empresa ha disminuido y en el departamento de producción actualmente trabajan cinco trabajadores. Se ha despedido a la mitad de la plantilla y ahora sólo prestan servicios un total de once trabajadores (15º HDP).

5.- Por acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo General de Derivados del Cemento, se alcanzó un acuerdo consistente en adoptar, como incremento para 2010, el IPC real del ese año, esto es, el 3% que se aplicará sobre las tablas salariales del año 2009. Se tomará como pago a cuenta, el incremento del 1,4% acordado en la reunión de 4 de marzo de 2010. Los Convenios colectivos de ámbito inferior, que ya hayan aplicado dicho incremento, únicamente deberán complementarlo con el porcentaje restante hasta alcanzar el 3% acordado, esto es, un 1,6%. Así mismo se acordó que la revisión salarial se haría efectiva, en todo caso, antes del 31 de diciembre de 2011. En las nóminas consta el concepto de 'complemento de convenio'. Los salarios de todos los trabajadores se congelaron y no se actualizaron conforme a la subida de convenio. (8º HDP).

6.- El actor presentó el 23 de abril de 2012, denuncia ante la Inspección de Trabajo por los siguientes hechos: Cantidades percibidas en concepto de complemento de nómina y por el traslado a Madrid a las oficinas sin requisitos de salubridad y habitabilidad y sin plan de prevención de riesgos laborales, así como por no tener ocupación ni llaves de acceso a dicha oficina, considerando que ello suponía un trato discriminatorio. Con fecha de 20 de junio de 2012, la Inspección de Trabajo informa en relación a la denuncia de falta de ocupación que en los primeros días, inicialmente no tenía medios de trabajo ni funciones, pero ahora ya dispone de mesa, ordenador y se le ha encomendado hacer un listado de constructoras y arquitectos a los que ofrecer los productos de la empresa, ahora en el expediente de regulación de empleo, siendo muy diferentes estas funciones de las desarrolladas en su anterior puesto de trabajo y de notoria menor entidad, procede estar a lo que resuelva la jurisdicción de lo social respecto de su demanda por movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo.

En cuanto a las retribuciones de los trabajadores que no se cotizaban a la Seguridad Social el informe del inspector anunció que se procedería a las comprobaciones necesarias para ello (10º y 11º HDP).

7.- El actor llevaba la contabilidad de la empresa y tenía como supervisor jerárquico a D. Lázaro , quien siguió prestando servicios en Toledo cuando fue trasladado el actor y repartió el trabajo que el actor desempeñaba entre otros trabajadores y él mismo (14º HDP).

8.- Con fecha de 8 de agosto de 2012, la empresa comunica al actor por carta, su despido por causas objetivas y con efectos de ese mismo día. La carta es dada por la Magistrada por reproducida alegándose como causas económicas la existencia de la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo a fin de contribuir a la superación de las circunstancias por las que atraviesa la empresa.

La empresa puso a disposición del actor la cantidad de 52.793,60 euros en concepto de indemnización, a razón de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, más otra cantidad, por finiquito y 2.169,60 euros en concepto de falta de preaviso. El actor no aceptó dicha cantidad (16º HDP).

CUARTO.-Continuemos analizando el recurso de la empresa y en concreto, su apartado tercero, en el que denuncia la infracción del número 2 a) del artículo 4 del ET y 50.1 a) del mismo cuerpo legal , conforme previene la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el recurso se argumenta que la sentencia incurre en la contradicción de dar por probada la falta de trabajo lo que a su vez, determina la calificación de procedencia del despido y sin embargo, estima la acción de resolución de contrato, cuando el trabajador se negó a coger la llave de Madrid, no estaba sólo en Madrid, en tanto también estaba un socio de la empresa, el director general y el director comercial además de la secretaria, esto es, cinco personas y que el tiempo de permanencia en Madrid sólo supuso quince días laborales aduciendo que su traslado tuvo por causa una razón económica, según la documentación por él aportada, ascendente a 7.739,13 euros. También arguye que según la declaración del director comercial, Don Teodoro , el representante de los trabajadores D. Eliseo y de su cuñado y jefe, D. Lázaro , queda acreditado que ya antes del traslado. no había trabajo para el actor, razón por la que se superpuso la suspensión de jornada para el demandante sólo durante seis meses de duración al 50%, dándosele nuevas funciones, porque su puesto ya no tenía contenido, desde antes del traslado, insistiéndose en la idea de que no fue el único trabajador trasladado e introduciendo otras argumentaciones completamente nuevas, como que se trata de un trabajador prácticamente sin cualificación, que cobra un salario tres veces por encima del mínimo de Convenio colectivo, que entró en la empresa por recomendación de su cuñado, que se le ha tratado estupendamente y que la empresa nunca ha incumplido con su deber de buena fe.

No podemos aceptar este alegato, porque, como se ve, se sustenta fundamentalmente en la consecuencia que hubiera supuesto la estimación de la revisión fáctica, que como hemos visto, no ha tenido lugar.

Y del firme relato, según lo que hemos expresado en el fundamento que precede, es evidente que las condiciones en las que el demandante fue traslado a Madrid implican el éxito de la acción por él ejercitada, a través de la vía del artículo 50 del ET , limitándose eso sí, los efectos de la extinción indemnizada del vínculo por falta de ocupación efectiva, a la fecha de efectos del despido, pues consta, de manera clara, que el trabajador exigió la adecuación de su puesto a las funciones que antes realizaba en Toledo, formulando denuncia expresa ante la Inspección de Trabajo, sin que en modo alguno consintiera dicha situación y sin que el argumento esgrimido por la empresa, en el sentido de que no había trabajo que darle, cohoneste con el hecho que también se declara probado sobre que el trabajo de contabilidad que desarrollaba el actor fue asumido por su superior y por otros trabajadores que permanecieron en Toledo.

Si a lo anterior se añade que sólo el actor resultó trasladado a Madrid y que no se le pusieron a disposición los medios precisos para realizar las tareas que, después del traslado, se le encomendaron, todas ellas de menor relevancia a las que venía ejecutando, aún cuando fuera escaso el periodo de tiempo en el que el actor permaneció en esa situación, no cabe duda que el traslado y la posterior falta de ocupación efectiva se produce, en relación a un trabajador que, según el ordinal cuarto del relato fáctico, interpuso recurso de alzada con fecha de entrada en la Consejería de Educación y Empleo el 28 de febrero de 2012 y que también se opuso en el trámite de periodo de consultas.

Y ello aunque la denuncia ante la Inspección de Trabajo, fuera posterior a la fecha de la comunicación de traslado en solitario a Madrid, 09/03/2012 e incluso a la fecha de su efectividad 09/04/2012 , pues, como decimos y dice también la sentencia recurrida, el indicio de que el traslado y las condiciones en las que se produjo, pudo deberse a la formulación por el demandante de recurso en vía administrativa, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, en el caso, el traslado, como decíamos antes, operado sólo en la persona del actor ( SSTC 266/1993 , 21/1992 , 197/1990 , 187/1990 , 135/1990 , 114/1989 , 166/1988 , 104/1987 , 88/1985 , 47/1985 , 94/1984 y 38/1981 ).

Por todo ello, decae el motivo como también lo hace, el cuarto, en el que, en esencia denuncia que el castigo a la vulneración de la garantía de la indemnidad no coincide con el fallo recurrido, debiéndose haber limitado la Magistrada de instancia a declarar la nulidad de la decisión empresarial y la restitución del trabajador a su puesto inicial, pues eso es así y sin duda, si el trabajador hubiera accionado por la vía del artículo 41 del ET , pero no debe olvidar la empresa recurrente, que la acción ejercitada pretende la extinción indemnizada del vínculo como autoriza de forma expresa el artículo 50 del ET , con efectos limitados lógicamente y por lo que respecta a la indemnización, a la fecha de extinción definitiva de la relación laboral por despido, siendo, en consecuencia, acorde con la modalidad procesal elegida por el actor, para una de las demandas que ha formulado contra la empresa.

QUINTO.- Examinando ahora el recurso formulado por la representación Letrada del actor, en él se argumenta que si ha existido una vulneración de la garantía de la indemnidad y del artículo 24 de la Constitución Española , la existencia de una represalia y la medida adoptada por la empresa, tenía por objeto el menoscabo de la dignidad del trabajador, la sentencia vulnera la jurisprudencia que deja citada, en el sentido de que alegándose en la demanda las bases y elementos claves para la indemnización que se reclama, la juzgadora de instancia debió reconocer al demandante una indemnización de 20.000 euros valorada con arreglo a las previstas en la LISOS, pero a título sólo orientativo.

El motivo no puede prosperar, porque como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2013 (Rec. 1114/2012 ) con cita de la del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012 (Rec. 3336/2011 ), aclarada por auto de 2 de octubre de 2012 '... No puede obviarse que desde que la STS/Iª 06/12/1912 dio carta de naturaleza al daño moral , el mismo siempre se ha ubicado en la exégesis de la amplia fórmula «reparar el daño causado» utilizada por el art. 1902 CC (bajo la idea de impacto o sufrimiento psíquico/espiritual que en el interesado puede producir la vulneración de ciertos derechos), y que como daño que es también ha de ser objeto de prueba , lo mismo que el daño material, sin que surja de manera automática. Y sin perjuicio de las consecuencias que en este orden probatorio de que tratamos la Sala pueda deducir de la nueva regulación -que en principio parece más flexible- contenida en los arts. 179.3 y 183.2 LRJS , en la vigente doctrina de la Sala se mantiene, superada la tesis de la «automaticidad de la indemnización » ( SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 ; y 08/05/95 -rco 1319/94 ), que la prueba de la violación del derecho no determina automáticamente la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios, sino que es precisa la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo, y que los mismos resulten acreditados ( SSTS 22/07/96 -rco 3780/95 -; 24/10/08 -rcud 2463/07 -; 06/04/09 -rcud 191/08 -; 24/06/09 -rcud 622/08 -; y 09/03/10 -rcud 4285/08 -)...', siendo '...de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase» ( STS 22/07/96 -rco 7880/95 -)...'.

Y en el caso, resulta que el daño moral por el traslado indebido, no se prueba en absoluto, sobre todo si se tiene en cuenta que aún cuando sea justa causa para la extinción indemnizada del vínculo, no se declara probado, ni tampoco el trabajador interesa una ampliación del relato fáctico, que se hubiera producido alguna circunstancia de la que poder extraer la condena de la empresa por daño moral, al abono de la indemnización de 20.000 euros reclamada en la demanda.

Por todo lo expuesto, ambos recursos se desestiman, confirmándose de modo pleno la acertada sentencia de instancia, imponiendo a la empresa recurrente, las costas procesales derivadas de la desestimación de su recurso e intervención de la representación Letrada de la parte actora a fin de impugnar el escrito de formalización, que la Sala cuantifica en 300 euros.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la empresa MEMORIAL PARKS SA y por la representación Letrada de DON David , contra la sentencia nº 361/2012, de fecha 10 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Madrid , en proceso sobre resolución de contrato y despido, promovido por DON David frente a la empresa MEMORIAL PARKS SA, confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la empresa recurrente, por la impugnación del escrito de formalización del recurso, por la representación Letrada de la parte actora, que la Sala cuantifica en 300 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, modificada por Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 19/11/2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.