Sentencia SOCIAL Nº 909/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2976/2021 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 909/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 12 de mayo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2976/21,interpuesto por Tomasacontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 6 de septiembre de 2021 en Autos número 508/20 sobre DESPIDO,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por Tomasa contra DELSA PLÁSTICOS, SL y MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 508/20 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 6 de septiembre de 2021 que contenía el siguiente fallo:

'Primero. Debo estimar la excepción de caducidad de la acción de despido ejercitada

Debo desestimar la demanda interpuesta por Tomasa; contra DELSA PLASTICOS S.L. en la pretensión de despido ; debo absolver a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas

Segundo. Debo estimar en parte la acción de reclamación de cantidad dirigida por Tomasa; contra DELSA PLASTICOS S.L. Debo condenar a la parte demandada al abono a la actora de la cantidad de 1433,56 euros con más el 10% de interés de mora'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- Tomasa, mayor de edad, nacida en fecha NUM000/1980, con DNI nº NUM001, presta servicios para el empleador demandado, DELSA PLASTICOS S.L. con CIF B 19567692, con la categoría de auxiliar administrativa, con antigüedad de 19/04/2018 y salario 1458,34 euros mes, jornada completa. Su horario es de 9a14h y de 16,30a19,30 horas.

En fecha 19/04/2018 las partes suscriben contrato de trabajo temporal para prestar servicios como empleado administrativo en general, a tiempo completo, desde 19/04/2018 a 18/10/2018, es eventual por circunstancias de la producción. Se da por reproducido Consta comunicación a SPEE de transformación a indefinido. Se da por reproducida Se dan por reproducidas las nóminas Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora, consta de alta por la demandada desde 19/4/2018 a 22/03/2020

La mercantil demandada tiene por objeto social las siguientes actividades: industrias manufactureras y textiles, y como actividad singular la fabricación y venta de productos de plástico. Su CNAE es 2229 fabricación de otros productos de plástico

2º.-I. En fecha 16/03/2020 la actora esta en su puesto de trabajo sito en el Polígono Juncaril CP 18001 de Granada. Manifiesta que estaba asustada y que se iba. A medio día abandona el puesto de trabajo. A las 16,30horas ya no acude a su puesto de trabajo.

La parte actora no asiste a su puesto de trabajo en los días sucesivos

II. El demandado da de baja en TGSS a la actora en fecha 22/03/2020. se da por reproducida la resolución sobre reconocimiento de baja en TGSS, por causas dimisión/baja voluntaria

III. NO consta acreditado que la actora comunicara a la mercantil en fecha 16/3/2020 que se ausentaba para atender a sus padres.

NO consta acreditado que la actora comunicara a la mercantil empleadora situación familiar alguna de vulnerabilidad de sus padres.

NO consta acreditado que la actora presentara en marzo ante la mercantil empleadora solicitud de adaptación de jornada.

IV. La actora acudió al centro de trabajo en el mes de junio; ve a Antonieta (autónoma colaboradora de la mercantil) y le devuelve las llaves de la oficina.

V. No resulta acreditado cuando mantuviera la conversación con la esposa del administrador de la mercantil, conversación en la que pregunta por la opción de art 6 de RD que alega. Pero de la conversación misma se deduce que en su caso se produce con posterioridad a la tramitación de la baja en TGSS, esto es, después de 22/03/2020. E incluso pudiera deducirse es en fecha 23/03/2020 atendida la literalidad que sigue y se atribuye a la interlocutora:'la baja ya se curso con fecha de ayer y ya no se puede retroceder...'

3º.-I. Se dan reproducidas las nóminas

A la fecha de extinción de la relación laboral, 22/03/2020, la parte demandada adeuda a la actora la cantidad de 1433,56 euros en concepto de pp de una paga extra y plus de transporte, desde julio 2019a22/03/2020

La parte demandada no ha acreditado el abono de dicha cantidad.

4º.-I. En fecha 18/03/2020 sobre las 10,37 h la actora es atendida por médico de familia de Cuevas del Campo. No se acredita motivo ni demás circunstancias de dicha atención II. La actora es hija de Eleuterio y de Carolina

A Eleuterio se le reconoce por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía el grado III de gran dependencia, por resolución de 17/01/2020

La Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Salud, y de Igualdad y Politicas Sociales, dicta resolución de reconocimiento de grado de discapacidad de 16/10/2017. LE reconoce el grado de discapacidad del 76%.

5º.-La actora en fecha 03/07/2020 presenta papeleta de conciliación ante el Cmac. El Cmac extiende diligencia en fecha 09/07/2020 e indica que no se ha celebrado el acto de conciliación ni se va a celebrar debido a la acumulación de expedientes provocado por la pandemia. La demanda de autos se interpone en fecha 14/07/2020

6º.-No consta que la actora ostente la condición de delegado de personal, delegado'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima la excepción de caducidad de la acción de despido ejercitada, entrándose a conocer previamente sobre el fondo de dicha acción, la cual resulta desestimada, por considerar la juzgadora a quo, que no estamos ante un despido sino, tal y como la demandada opone, ante el abandono por parte de la trabajadora de su puesto de trabajo desde el día 16 de marzo de 2020 por la tarde.

En la demanda se ejercitaba, con carácter principal, la acción de nulidad del despido, alegándose la vulneración del derecho fundamental a la indemnidad, por cuanto la demandada habría comunicado a la TGSS la baja de la trabajadora con fecha 22 de marzo de 2020 a causa de la solicitud por la misma de una adaptación de su jornada para el cuidado de sus padres. Subsidiariamente, se solicita en la demanda que se declare la improcedencia del despido. A la acción de despido se acumula otra de cantidad, que resulta parcialmente estimada en dicha sentencia, condenando a la parte demandada al abono a la actora de la cantidad de 1.433,56 euros, más el 10% de interés de mora.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sólo en lo relativo a la acción de despido, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que'revocando la de instancia, dicte nueva resolución por la que, admitiendo los motivos de recurso formulados, se estimen nuestros argumentos en los términos expuestos'.

Delsa Plásticos, SL, así como el Ministerio Fiscal han impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se modifique el hecho probado segundo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '2º.-En fecha 16/03/2020 la actora está en su puesto de trabajo sito en el Poligono Juncaril CP 18001 de Granada. Manifiesta que han suspendido la ayuda a domicilio como consecuencia de la pandemia y que tiene que atender a sus padres que se encuentran en situación de dependencia.

II. El demandado da de baja en TGSS a la actora con fecha de efectos 22/03/2020.

III. Consta acreditado que la actora comunicara a la mercantil que se ausentaba para atender a sus padres.

IV. Consta acreditado que la actora solicitó a la empresa en marzo, adaptación al horario y reducción de jornada acogiéndose al Plan Mecuida previsto en el artículo 6 del RD por el que las personas que acrediten deberes de cuidado respecto de cónyuge, así como de familiares hasta el segundo grado tendrán derecho a acceder a la adaptación de su jornada.

IV. La actora acudió al centro de trabajo en el mes de junio, ve a Antonieta (autónoma colaboradora de la mercantil, mujer del gerente de la empresa) y le devuelve las llaves de la oficina'.

Lo funda en los folios 88 a 90 de las actuaciones, conversación mantenida entre la trabajadora y la que actúa como representante de la empresa, Antonieta.

2.-Que se modifique el hecho probado cuarto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '4º.-I... II. La actora es hija de Eleuterio y de Carolina. A Eleuterio se le reconoce por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía el grado III de gran dependencia, por resolución de 17/01/2020. La Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Salud, de Igualdad y Políticas Sociales, dicta resolución de reconocimiento de grado de discapacidad de 16/10/2017. Le reconoce el grado de discapacidad del 76%. Consta iniciado el 14/08/2019 el procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho del sistema de autonomía y atención a la dependencia de la Sra. Carolina'.

Lo funda en los folios 91 a 94 de los autos, documentos aportados.

3.-Que se adicione un nuevo hecho probado con el ordinal segundo bis para el que propone el siguiente texto: '2º Bis.-La demandada no impugna ninguno de los documentos aportados por la parte actora'.

Lo funda en la grabación de la vista.

4.-Que se adicione un nuevo hecho probado con el ordinal quinto bis para el que propone el siguiente texto: '5º Bis.-No consta comunicación alguna por la empresa sobre las causas que motivan la baja en seguridad social'.

Pues bien, conforme a la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre, nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

Por otro lado, la revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Aplicando esta doctrina, hemos de desestimar todos y cada uno de los motivos de revisión fáctica planteados en este recurso, por cuanto no se basan en prueba hábil que permita sustituir la objetiva valoración de la prueba efectuada por la juzgadora a quo, que se encuentra perfectamente motivada en la sentencia, por la parcial y subjetiva de la parte recurrente.

El último motivo, además, ha de ser desestimado por falta de interés para modificar el sentido del fallo.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando dos motivos de censura jurídica contra la sentencia de instancia. El primero, muy levemente motivado, se limita a decir que se habría incurrido la sentencia impugnada en infracción del artículo 96 de la LRJS, sobre carga de la prueba en casos de discriminación u otra vulneración de derechos fundamentales, aludiéndose a la jurisprudencia sobre la materia. Se invoca las SSTC 326/2005, de 12 de Diciembre; 125/2008, de 20 de Octubre, pero no se analiza en el recurso en modo alguno las causas por las que se considera infringida por la sentencia recurrida esta jurisprudencia ni la citada norma legal.

En segundo lugar, se alega en el recurso la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, por el que se establece que la extinción de la relación laboral de trabajadora con la empresa ha de comunicarse de manera escrita. Y se dice en el recurso que, ante esta falta de comunicación escrita no puede determinarse con exactitud el ' dies a quo' a efectos del cómputo del plazo para apreciar la acción de caducidad. A continuación se trascribe la STS 1471/2021 de 14 de abril de la Sala de lo Social del TS.

Pues bien, hemos de pronunciarnos en primer lugar sobre la caducidad de la acción de despido, excepción que es incluso apreciable de oficio y sólo si la misma no estuviera caducada, entendemos que procedería realizar un pronunciamiento sobre el fondo de aquella acción.

Según el articulo 103.1 de la LRJS, el trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los 20 días hábiles siguientes a aquel en que se hubiere producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computaran los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional.

En el caso de autos, los hechos probados de los que hemos de partir son los siguientes:

1) La baja en TGSS se produjo el 22/03/2020. Al día siguiente, la demandante mantuvo una conversación con la esposa del administrador en la que se le hizo saber que dicha baja se había tramitado el día anterior.

2) Se presentó por la actora ante el CMAC papeleta de conciliación en fecha 03/07/2020, el cual extiende diligencia en fecha 09/07/2020. En esta diligencia se indica que no se ha celebrado el acto de conciliación ni se va a celebrar debido a la acumulación de expedientes provocado por la pandemia.

3) La demanda de autos se interpone en fecha 14/07/2020.

Ahora bien, la entonces vigente DA 4ª del RD463/2020, por la que se decretó el día 14 de marzo el estado de Alarma, establecía que 'l os plazos de caducidad y de prescripción de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y en su caso de las prórrogas que se adoptaren.' Por su parte, el RD 537/2020, en su articulo 8 dispone que con efectos de 4 de junio de 2020 se alzará la suspensión de los plazos procesales. El día inicial del cómputo del citado plazo de caducidad será, pues, el día 5 de junio de 2020, por lo que cuando se interpuso la papeleta de conciliación, descontando sábados y domingos y el día del Corpus Christi (11 de junio de 2020), el cual fue fiesta en la ciudad de Granada, habían pasado 19 días. El hecho de que extendiera la citada diligencia por el CMAC no es un dato que nos sirva para reanudar el plazo suspendido por aplicación del art. 65.1 LJS, por cuanto lo relevante a tales efectos sería la fecha en que se notificó a la trabajadora dicha diligencia. Por otro lado, cuando se interpuso la demanda tampoco habían transcurrido los 15 días hábiles desde la presentación de la papeleta sin que se hubiera celebrado el acto a los que se refiere el citado artículo. Por lo tanto, esta Sala no goza de datos suficiente para afirmar que el plazo de caducidad había realmente pasado cuando se interpuso la demanda, por lo que, debiendo partir de la interpretación restrictiva que en todo caso se debe realizar del instituto de la caducidad de las acciones, el resultado debe de ser la desestimación de dicha excepción.

Que la reanudación del cómputo del plazo de caducidad se realiza el día 5 y no el 4 de junio, en contra de lo defendido en la impugnación del recurso, ya se ha sostenido por este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, por ejemplo, en Sentencia núm. 2273/2021 de 14 diciembre. Y este es el mismo criterio que siguen otras Salas, tales como la del TSJ Andalucía, Málaga, en sentencia núm. 810/2021 de 12 mayo, según la cual: 'Los citados artículos 69.3 y 103.2 de la LRJS (RCL 2011 , 1845 ), y 59.3 del ET (RCL 2015, 1654) precisan que el cómputo comenzará al día siguiente del despido -en correspondencia con la exclusión del cómputo de plazos por días establecida en el artículo 5 del Código Civil -.'De acuerdo con este criterio el TSJ Asturias en sentencia núm. 723/2021 de 30 marzo y el TSJ Aragón en sentencia núm. 636/2021 de 14 octubre.

Ciertamente, los motivos de dicha desestimación no son estrictamente los invocados en el recurso, pero, como ha hemos dicho, estamos ante una excepción analizable por el Tribunal de oficio.

CUARTO.-En cuanto al fondo del despido, se invoca en el primer motivo del recurso, analizado en segundo lugar por la causa antes expuesta, que la sentencia dictada en instancia infringe el artículo 96 LJS, sobre inversión de la carga probatoria cuando se invoca la vulneración de derechos fundamentales por el trabajador.

Pues bien, lo primero que hemos de determinar es si efectivamente nos encontramos ante un despido o ante la dimisión de la trabajadora, cuestión que es objeto de análisis en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 145/2022 de 14 febrero, remitiéndonos a la jurisprudencia en ella sentada. Según el Alto Tribunal: ' La cuestión litigiosa queda centrada en determinar si nos encontramos ante una dimisión de la trabajadora o ante un despido.

Esta Sala tiene establecido desde antiguo, con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que: 'El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable' ( STS/Social 4-VII-1988 (RJ 1988, 6113), a la que siguen otras muchas posteriores).

Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito - en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica. O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran hechos o conducta concluyente reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato, que existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual.

En el presente caso, ha de estimarse que nos encontramos ante un despido tácito, pues se realiza sin comunicación expresa del empresario a la trabajadora de su voluntad de extinguir el contrato, -es más, en sede judicial los demandados lo niegan alegando que se ha producido una dimisión en ningún caso acreditada-, existiendo actos concluyentes por parte del empresario que evidencian tal voluntad, que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico- laboral, cual es que, sin mediar comunicación ni formalidad alguna, se da de baja en seguridad social a la trabajadora, lo cual evidencia una voluntad inequívoca de la empresa de poner fin a la relación que le une con la trabajadora.

3.- Y partiendo de que nos encontramos ante un despido tácito, la extinción de la relación laboral ha de declararse improcedente, [...]'

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos, llegamos a la conclusión de que en este caso, mientras que la voluntad de extinguir el contrato por parte de la empresa se habría puesto de manifiesto a través de la comunicación de la baja de la trabajadora a la Tesorería General de la Seguridad Social el día 22 de marzo de 2020, no puede decirse otro tanto respecto de la voluntad de la demandante de dar por concluso su vínculo laboral con aquella. Y es que lo único que en este sentido tenemos probado es que el día 16 de marzo de 2020, al inicio de Estado de Alarma motivado por la Pandemia del Covid 19, abandona al medio día su puesto de trabajo, manifestando que estaba asustada. Ese día coincide con un lunes y la trabajadora no acude a trabajar el resto de la semana. El domingo de esa misma semana se procede a comunicar su baja por la empleadora a la TGSS, sin que se le entregue carta alguna a la demandante a efectos de cumplir con lo dispuesto en el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores. Si la trabajadora incurrió en un incumplimiento de sus obligaciones laborales, debió procederse a sancionarla en los términos que la empresa hubiera considerado oportuno. No habiéndolo hecho así, y no pudiendo deducir de los hechos probados de la sentencia de instancia la voluntad inequívoca y clara de la trabajadora de cesar en su puesto de trabajo, la consecuencia, según la citada doctrina del TS, es que estamos ante un despido y no ante la extinción del vínculo por voluntad de la trabajadora.

QUINTO.-Dicho lo anterior, en el recurso se invoca la vulneración del artículo 96 LJS, el cual, en su primer apartado, dice lo siguiente: 'E n aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a este precepto legal se encuentra recogida, por ejemplo, en Sentencia núm. 345/2016 de 27 abril (RJ 20162683) según la cual,para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es esta inversión probatoria. Y añade textualmente esta sentencia ' Pero para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación.'Ahora bien, una vez acreditados estos indicios por parte del trabajador, en efecto, el empresario ' asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.'

La anterior doctrina constitucional conduce a examinar si, en el caso que se somete a decisión de la Sala, la recurrente ha acreditado suficientemente la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato, y, en caso afirmativo, si tales indicios han sido desvirtuados por la empresa.

Pues bien, no habiéndose logrado modificar el relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, no constan datos que permitan afirmar que la decisión de dar de baja en la Seguridad Social a la actora por parte de la demandada venga motivada por su solicitud de reducción de su jornada de trabajo para el cuidado de sus padres dependientes, que es lo que se defiende por la parte recurrente para asegurar que estamos ante un despido nulo. No concurre ningún indicio para que proceda aplicarse la inversión de la carga probatoria, pues según el inmodificado relato de hechos probados:'III. NO consta acreditado que la actora comunicara a la mercantil en fecha 16/3/2020 que se ausentaba para atender a sus padres. NO consta acreditado que la actora comunicara a la mercantil empleadora situación familiar alguna de vulnerabilidad de sus padres. NO consta acreditado que la actora presentara en marzo ante la mercantil empleadora solicitud de adaptación de jornada.'

Lo anterior implica la desestimación del motivo relacionado con la nulidad del despido.

Ahora bien, pese a que el recuso adolece de la precisión deseada al tratar la posible improcedencia del despido, la cual pide con carácter subsidiario en el suplico, al derivarse del análisis conjunto del mismo la intención del recurrente, procedemos a declarar aquella consecuencia, que se deriva de la falta de cumplimiento del requisito de entrega de la debida comunicación escrita (ex art. 55 ET) por el empresario al trabajador, señalando los hechos por los que se procede a la extinción del vínculo y la fecha de efectos. Y es que sí se invoca la infracción de esta norma en el recurso al tratar en el segundo motivo de censura jurídica la caducidad del despido.

Por lo tanto, estimamos el recurso en su pretensión subsidiaria, con la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda, declarando improcedente el despido de que fue objeto la trabajadora con efectos de 22 de marzo de 2020, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, las cuales se recogen en el art. 56 ET. Según este precepto, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización al mismo equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

La indemnización resultante, en este caso, alcanza el importe de 3.164,40 euros.

Por todo ello,

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por Tomasa, contra Sentencia dictada el día 6 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada, en los Autos número 508/20 seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESPIDO, contra DELSA PLÁSTICOS, SL y MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, declaramos que el cese de la demandante constituye un despido improcedente, condenando a la parte demandada a que, en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización equivalente 3.164,40 euros. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida el día 22-3-2020. En caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2976.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2976.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.