Sentencia Social Nº 91/2015, Juzgado de lo Social - Elche/Elx, Sección 1, Rec 330/2013 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO DE ELCHE

PROCEDIMIENTO: DESPIDO

Nº 330/2013

SENTENCIA Nº 91/15

En ELCHE, a dieciséis de Marzo de dos mil quince.

Vistos por el Iltmo. Sr. Don JOSE GRAU RIPOLL, Magistrado Juez. del Juzgado de lo Social numero Uno de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal seguidos bajo el numero 330/2013 en materia de DESPIDO, entre las partes, de una como demandante DON Luis Antonio asistida del Letrado DON ANTONIO GIMENEZ ALHAMA, y de otra como demandada la empresa GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, asistida del Letrado DON ERNESTO HERNAN GARCIA, y Fogasa que no compareció al acto de juicio, ha dictado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, ha dictado la presente Sentencia en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15/03/2013, tuvo entrada en Decanato demanda suscrita por el demandante frente a las empresas demandadas, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase Sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda de despido y habiéndose señalado día y hora para la celebración de los oportunos actos de conciliación y juicio, que tuvo lugar el día 17/12/2014. Llegado el día compareció la parte actora, defendida por su Letrado y la empresa demandada asistida por su Letrado, no compareció el Fondo de Garantía Salarial.

TERCERO.- En trámite de alegaciones la parte actora se ratificó en su escrito de demanda, solicitando la estimación de la misma y se declarase la improcedencia del despido. La empresa demandada compareció y se opuso a la misma, alegando en primer lugar la incompetencia del orden jurisdiccional de lo social, al tratarse de una relación mercantil de agencia y no laboral, todos los contratos firmados eran de agencia, el actor se dedicaba a la mediación de seguros, el actor actuaba por cuenta propia a su riesgo y ventura, el actor cobraba comisiones y en ocasiones se producían extornos, el actor no percibía un salario no tenia categoría profesional se opuso subsidiariamente al salario, entendiendo claro esta que no existía salario, las retribuciones eran por un lado comisiones y por otra una cantidad por apoyo al equipo que también podía variar en más o en menos trimestralmente, comisiones por incremento de equipo y comisiones por agente productivo, dichas retribuciones en el último año fueron de 61.410,82 euros, lo que fue admitido por la parte actora, la facturación se hacia por el sistema de auto facturación por la propia demandada y en las liquidación quincenal se realizaban los descuentos oportunos por impagos u operaciones que no habían llegado a buen fin, sin que ninguna cantidad por tanto tuviera la cualidad de fijo. El actor realizaba antes de su relación con la demandada la función de mediación de seguros con otra compañía y ahora sigue realizado tal función como autónomo. El actor estaba adscrito a una sucursal de Elche, donde prestan servicios trabajadores de la demandada y también acude otros mediadores de seguros con los que no existe relación laboral, dichos mediadores podían hacer uso de las instalaciones pero de una manera distinta y separada de los trabajadores de la demandada. El contrato en definitiva era de agencia y era real, no meramente formal, no existen las notas características de la relación laboral,la retribución no es fija, asumía el riesgo de las operaciones, no recibía directrices, y no estaba sometido a un horario. No solicitaba permisos, ni bajas labores ni se a ejercido poder disciplinario. Usaba el ordenador de la sucursal para tener acceso al programa informático. Al actor no le sustituía nadie en su función mediadora, siendo su hacer personalismo. En el acto de juicio, y dada la complejidad de la reclamación de cantidad se acordó desacumular la parte de reclamación de cantidad, mostrando ambas partes su conformidad y quedando la parte actora, si a su derecho conviene, facultada para iniciar nueva reclamación de cantidad.

CUARTO.- Y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó y propuso por la parte demandada, la documental y testifical, admitiéndose las mismas. Por la actora se propuso la prueba de interrogatorio documental, y testifical, Tras la práctica de prueba, con el resultado que es de ver en autos, la parte actora y la parte demandada elevaron sus conclusiones a definitivas, sosteniendo sus alegaciones y solicitando de este Juzgado dictase una Sentencia de conformidad con sus pretensiones, tras lo cual quedaron los autos vistos y conclusos para dictar la oportuna sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones y formalidades legales en vigor, excepto los plazos establecidos dadas la carga competencial que pesa sobre este Juzgado.

Hechos

PRIMERO.- El actor DON Luis Antonio con DNI nº NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, firmo unos contratos de agencia de seguros en exclusiva con VITALICIO SEGUROS, en fecha 8/06/2009, habiendo asumido las obligaciones de tal compañía la emandada GENERALI ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS con CIF A-28007268 con realizando las funciones de jefe de equipo. El actor percibía dos tipos de retribuciones, una como Agente que se fijan en el Anexo I, y otra como Jefe de Equipo, que se fijan en el Anexo II. La retribución percibida en el último año ha sido de 61.410,82 euros.

SEGUNDO.- En fecha 27 de febrero de 2013 la empresa demandada remitió carta al actor en el que se le notificaba la resolución de la relación mantenida con efectos desde su recepción según el siguiente texto : '27 de febrero de2013. Muy Sr/a. nuestro/a: Hacemos referencia al contrato de agencia suscrito con Ud. en fecha 08 de junio de 2009 informándole que, de conformidad con lo estipulado en el mismo y al no haberse dado cumplimiento a los objetivos marcados por la Compañía,procedemos a extinguir el contrato con fecha 27 de febrero de 2013. Por todo ello, ponemos en suconocimientoque:1º Con esta fecha,consideramos y damos por resuelto a todos los efectos,el contrato de Agencia suscrito con Ud. en la fecha antes señada,así como cualquier modificación o suplemento al mismo que pudiera haberse efectuado con posterioridad. 2º Con esta misma fecha, Generali procede a comunicar la baja de su inscripción en el Registro Administrativo Especial de Mediadores de Seguros de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones. 3º En consecuencia, le solicitamos que cese de inmediato en el ejercicio de las funciones que como agente mediador de seguros de esta sociedad ha venido realizando,así como en la utilización de la documentación que de esta sociedad obra en su poder,absteniéndose de efectuar gestión alguna en relación a la cartera de asegurados de esta sociedad. 4º Quedare querido para que,si tuvieras aldospendientes con la companía, efectúe liquidación delos mismos en el plazo de diez días.5º Por útimo, le informamos que de conformidad con lo establecido en el artíulo11.3 de la Ley26/2006 de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, procedemos a comunicar su baja como agente de la Sociedad a los tomadores de las pólizas formalizadas por su mediación Atentamente.'

TERCERO.- Las condiciones económicas del actor se fijaron en dos anexos, uno como Jefe de Equipo y otro como Agente. En el de Agente figura una cantidad por cada clase de póliza contratada, en el de Jefe de Equipo figuraba una cantidad por actividad propia como mediador, y una retribución por la Actividad del Equipo, que a su vez se divide entres apartados, una retribución por tutela de equipo, que podía oscilar entre 800 a 1350 euros dependiendo del nivel alcanzado como jefe de equipo, otra por Incremento de Negocio de Equipo y otras comisiones por Agentes Productivos.

CUARTO.- Dentro de las funciones del actor estaba la de reportar al delegado las tareas realizadas por los agentes a él adscritos, e impartir cursos para agentes de la demandada que eran convocados, y determinados por la compañía y cuyo horario era fijado por esta. El actor debía permanecer en la oficina de Elche de la demandada el tiempo que esta determinará, teniendo asignado unos periodos de guardia. El actor y los demás jefes de equipo disponían de llave de la oficina. El actor debía realizar entrevistas para la admisión de nuevos Agentes que después debían ser autorizados por la empresa demandada. El actor utilizaba los medios de la sucursal de Elche, disponía de ordenador, mesa y teléfono a cargo de la propia compañía demandada. El actor tenia que acudir diariamente a la oficina o dar explicaciones de su ausencia y explicar lo que había hecho. Las vacaciones debían ser en Agosto, dos semanas, debiéndose distribuir entre los jefes de equipo de manera que nunca quedara sin presencia la oficina. Cuando los agentes de un determinado equipo cesan en la compañía su cartera es distribuida por la compañía sin que necesariamente la asuma el jefe de equipo.

QUINTO.- Con anterioridad al contrato con la empresa antecesora de la demandada el actor ya era agente mediador de seguros de otras compañías. En la actualidad el actor es Administrador Único de una empresa que se dedica a la mediación de seguros.

SEXTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO- El demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación el 14/03/2013, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 15/04/2013 con el resultado de intentado SIN AVENECIA.-.

Fundamentos

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 del TRLPL , debe hacerse constar que, los anteriores hechos probados lo están en función de la libre y conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada en autos, atendida especialmente a la prueba documental y testifical. El interrogatorio solicitado no ha sido eficaz, puesto que la compañía demandada ha presentado a una persona que no conocía lo que ocurría con el demandante antes de su cese, lo que es apreciado por este Magistrado como una maniobra elusiva de la prueba. Con todo el hecho primero consta en los contratos presentados por la parte demandada y demandante siendo por lo demás lo referido conforme. El hecho segundo consta en la documental de la actora sin que haya sido impugnado, no obstante en la demanda y extrañamente se hace referencia a un burofax, que no ha sido aportado por lo que se dará eficacia extintiva a la carta aportada y no impugnada. El hecho tercero consta en la documental consistentes en contratos y anexos aportados por ambas partes. El hecho cuarto consta del la documental aportada por la parte actora consistentes en emails no impugnados, donde consta los cursos y las guardias, y de la testifical practicada a instancia de la parte actora, especialmente de la testigo que fue jefe de equipo en periodo coincidente con el actor y que merece a juicio de este Juzgador mayor credibilidad, dada la contundente y especificación de sus respuestas, siendo más inconcretas y poco convincentes las dadas por los testigos de la demandada. El hecho quinto consta en la documental de la demandada. Los hechos sexto y séptimo son hechos conforme.

SEGUNDO.- Alega la empresa demandada la excepción de falta de competencia del orden jurisdiccional. En realidad dicha excepción tiene que ver con el fondo del asunto y viene encaminada al examen de la naturaleza jurídica del contrato que unía a las partes. Evidentemente este juzgado es competente para calificar el contrato suscrito por las partes, y solo en el caso de entender que la relación no es laboral, es cuando se debía desestimar la demanda, más por falta de acción, al no poder existir un despido cuando no existe relación laboral, que por falta de competencia, que como queda dicho existe para calificar la relación de laboral o no. Y la calificación que se debe dar a la relación debe realizarse en atención a las notas características esenciales de la misma, con independencia del nomen iuris, por mucho que la demanda entienda que el contrato de agencia firmado es constitutivo. La relación jurídica debe calificarse en virtud de la verdaderas prestaciones realizadas, no del contenido contractual que formalmente aparezca. En este sentido: STSJ, Social sección 1 del 18 de julio de 2013 ( ROJ: STSJ CV 4217/2013 - ECLI:ES: TSJCV:2013:4217) Sentencia: 1810/2013 | Recurso: 1352/2013 | Ponente: ISABEL MORENO DE VIANA- CARDENAS 'Debe recordarse que como se ha puesto de relieve por esta Sala de lo Social en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 28-01-1997 , 05-06-1997 , 04-03-1998 y 29-03-2000 , con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en la sentencia de 02-07-1.996 (R.A.5631), a partir de la regulación del Contrato de Agencia por la Ley 12/1992, el elemento definidor de la existencia de relación laboral o mercantil, no es el tradicionalmente utilizado por la doctrina, la jurisprudencia y el legislador, concretado en el hecho de responder o no del buen fin de las operaciones en las que interviene el mediador, sino si concurre la nota de dependencia en la relación que mantiene el mediador con la empresa. En efecto, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia citada, 'la nota que diferencia al representante de comercio... de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare'. Con base en tal doctrina esta Sala ha considerado como datos indicativos a tener en cuenta para vislumbrar la nota de dependencia los siguientes: el nombre que las partes dieron al contrato en el momento de su firma, la existencia o no de un salario garantizado y la autonomía y libertad con que en la prestación del servicio se desenvolvía el solicitante, en cuanto a la fijación de horario y organización del trabajo. En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 04-03-1.998 se señala que el criterio definidor entre una y otra figura se concreta en si el mediador organiza su actividad profesional libremente o si en esa actividad está sometido a las órdenes del empleador, de forma que si puede visitar a los clientes que él establezca y cuando él disponga sin control previo estaríamos ante la figura del agente autónomo y mercantil, mientras que si tal actividad ha de seguir un plan empresarial previamente trazado o exigente de un determinado comportamiento en cuanto a horas, itinerario, clientes, controles, etc., estaríamos ante un representante de comercio.

En concreto, el art. 1 Ley 12/1992 , exige no solo que el agente actúe como intermediario independiente, sino que el art. 2, establece que: «No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan», a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, «no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios». Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, o incluso la relación laboral ordinaria del contrato de agencia, teniendo en cuenta que el criterio de independencia a que se refieren los Arts. 1 y 2 Ley 12/1992 , no puede ser interpretada como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actuó. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art.9 Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo cierto que en este último caso se dice: «siempre que no afecten a su independencia», pero esto no desvirtua el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las ordenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

Posteriormente, la Ley 26/2006 de Mediación de Seguros y Reaseguros privados reguladora de las diversas figuras que pueden intervenir en la actividad de mediación de seguros, recoge expresamente la del agente de seguros , condición que se adquiere por la celebración de un contrato de agencia con una entidad aseguradora ( artículo 10.1), estableciéndose en el apartado 2. del artículo 10 que 'El contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia ', por lo que también le es de aplicación los criterios mencionados sobre la delimitación de la figura del 'agente' con relación a la relación laboral común.

En definitiva, lo que diferencia al agente de otras figuras jurídicas que sí se encuentran sometidas al Estatuto de los Trabajadores es la independencia en el desarrollo de su actividad. De modo que si bien la existencia de un contrato de agencia nos podría inducir a pensar que estamos ante una relación de naturaleza mercantil ( artículo 10.1, Ley 26/2006 ), tal apariencia puede quedar destruida acreditando la existencia de dependencia, lo que ocurre cuando quién se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios ( artículo 2 de la Ley 12/1992 ).

En el supuesto que ahora analizamos, del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que no ha sido objeto de rectificación por esta sala, aparece una forma de actuación que con independencia del nombre que se de al contrato, muestra la existencia de las notas de ajeneidad y dependencia entendida como pertenencia al ámbito de organización y dirección de otra persona ya que las gestiones que realiza la actora de jefa de equipo en recuperación de cartera se hacían desde la oficina todas las mañanas con turno de permanencia, en horario que debía cumplir y sobre unos clientes que eran seleccionados por la empresa, a cambio de un preció mínimo por gestión con independencia del buen fin de la operación y otra cuantía variable. En consecuencia y como la jurisprudencia indica reiteradamente la naturaleza de las relaciones entre las partes no deriva del 'nomen iuris' que las partes den al contrato sino de la real actividad desarrollada, lo mismo que no basta con que se diga que la persona contratada para realizar funciones de venta o mediación responde del buen fin de las operaciones sino que debe existir alguna evidencia de que esta responsabilidad efectivamente existía lo que no se produce en este caso. En definitiva mas allá de lo que literalmente diga el contrato suscrito entre las partes, extremo al que reiteradamente se remite la parte recurrente en sus alegaciones, no nos encontramos en presencia de un contrato de agencia de naturaleza mercantil sino ante un relación de carácter laboral, caracterizada por las normas de dependencia y jerarquía, expresadas a través de una forma de actuar, que impide considerar que por parte de la actora existiera autonomía alguna en la realización de su actividad, ya que contrariamente a lo que sostiene el recurso, no es la actividad desempeñada de mediación de seguros y gestión de cartera, lo determinante a la hora de decidir si la relación es mercantil o laboral, sino las circunstancias en que estas actividades se llevan a cabo, si con independencia de la empresa o con dependencia y dentro del circulo organicista y rector de la misma, siendo que solo en el primer caso la relación sería mercantil. Y se desestimará el recurso.'

TERCERO.- Pues bien de los hechos demostrados se acredita que la prestación del servicio se realizaba principalmente en las oficinas de la empresa, en horario que había que cumplir o bien dar explicaciones de la no asistencia, los jefes de equipo tenían elementos de trabajo como mesa silla teléfono y ordenador, disponían de llaves de la sucursal, debían tener guardias de presencia semanales y tenían que fijar sus vacaciones en periodo exigido por la empresa y de manera que siempre hubiera en las oficinas algún jefe de equipo, realizaban funciones ordenadas por la empresa que nada tienen que ver con la mediación como impartir cursos a nuevos agentes seleccionados por la demandada, reportar exhaustivos controles de actividad etc. Por ello recibían una cantidad que si bien era variable tenia un mínimo y un máximo fijo, independiente d ella producción, recibiendo otra cantidad en función de comisiones. Todo determina una clara dependencia y ajeneidad, así como control de la demandada propios de la relación laboral y muy lejos del Agente Comercial en el que se ha disfrazo la relación, y es que no hay duda de que el desenvolvimiento de la relación existente entre las partes no fue la propia de una relación típicamente mercantil. Los agentes de seguros están ligados a la entidad para la que prestan sus servicios con un contrato de Agencia de Seguros, que...'tendrá siempre carácter mercantil', tal como resulta del art. 7.1 de la Ley 9/1992, de 27 de mayo, sobre Mediación en Seguros Privados , y del art. 10.2 de la Ley 26/2006 cuando señala que:'El contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil, se consignará por escrito y se entenderá celebrado en relación a las personas contratantes'. Igualmente, el carácter mercantil y no laboral de la relación jurídica de agencias de seguros viene afirmada con carácter general en la jurisprudencia de la Sala IV del TS (desde las viejas sentencias de 23/03/1995, recurso 2120/94 , y 2/07/1996, recurso 454/96 , hasta las mas recientes de 18/04/01 ,14/05/01,28/06/01 ,2/10/01, 9/4/02, (recurso 1381/01.) y 22/1/2008 (recurso4678/2006.), por la forma no dependiente en que el agente de seguros desarrolla su trabajo, esto es, con autonomía organizativa en cuanto al lugar, tiempo y clientes a los que vender o renovar los seguros. Y también la Ley 12/1992 de 27 mayo, sobre Contrato de Agencia, ha modificado substancialmente los criterios delimitadores de la naturaleza laboral o mercantil de los agentes (comerciales, comisionistas o representantes de comercio). Como señalan las Sentencias de la Sala 4ª del TS de 2 julio de 1996 (Recurso núm. 454/96 ), 21 de octubre de 1996 (Recurso núm. 4053/95 ) y 17 de octubre de 2000 , la nota que diferencia al representante (de comercio en el supuesto que contemplan las sentencias citadas), de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare.'

En el supuesto enjuiciado los contratos suscritos entre las partes declaran de aplicación supletoria la Ley 12/92, cuyo art. 2.2 dispone que:'se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'. Supuesto éste en el que debe subsumirse la relación que existió entre las partes, cuyo desenvolvimiento real se produjo con la presencia de tal nota, y con pleno sometimiento del actor al círculo organizativo, rector y disciplinario de otra persona denominada empleador o empresario ( art. 1. ET ), pues consta plenamente acreditado que prestaba sus servicios en un local de las actora. Dichos servicios se produjeron con sometimiento a horario fijo. Sus retribuciones las percibía en concepto de comisiones pero también de cantidades fijas con independencia de la facturación. Todas estas circunstancias ponen de manifiesto que su relación se desenvolvió con las notas propias de un vínculo laboral, cuyo enjuiciamiento es competencia de este orden jurisdiccional social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 de la la LRJS , pues también en este caso resulta posible la aplicación del art. 8 del ET , ya que el citado precepto no contiene propiamente una presunción «iuris tantum» de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3 LCT), sino más bien una definición de la relación laboral, de modo que para que actúe la indicada «presunción» es preciso que la actividad se preste «dentro de ese ámbito de organización y dirección de otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» ( SSTS 23-1- 1990 ,; 23-1-1990 ,; 5-3-1990 ,; 23-4- 1990 ,; y 21-9-1990 , o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23- 10-1989, y 25-3-1991 , que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 E y que concurren en el presente caso. En este sentido Tribunal Supremo Sala 4ª, S 6-2-2007, rec. 3596/2005 . Pte: Virolés Piñol, Rosa María: 'No es posible sostener, como en caso análogo puso de manifiesto la ya citada sentencia de esta Sala de 9 de abril de 2002 , el carácter mercantil y autónomo de una relación jurídica en el ámbito de los seguros de quienes carecen de cartera de clientes, se limitan a vender seguros telefónicamente siguiendo las instrucciones de la agencia de seguros, se hallan controlados por una Monitora-Jefe, y no tienen instalaciones, personal o materiales propios sino que utilizan los de la expresada agencia, no siendo obstáculo suficiente para considerar laboral la relación el haber suscrito formalmente un contrato de subagencia, ya que, como dice la mencionada jurisprudencia, hay que examinar en cada caso las condiciones contractuales para evaluar si la relación es laboral o mercantil; y en el presente caso, idéntico al de los mencionados precedentes, la existencia de una prestación voluntaria de servicios, sometida al control y dirección de la empresa, y dentro de su ámbito de organización, con percibo de una retribución, es palmaria, y por ende, incuestionable la aplicación del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores 'Por lo que la excepción será desestimada.

CUARTO.- Así las cosas nos encontramos ante una relación laboral, extinguida por voluntad de la empresa demandada, según carta notificada y que no ha sido impugnada, por lo que la calificación que merece tal acto es la de despido, y no habiéndose acreditado, por que no se ha probado causa alguna justificativa de tal despido el mismo debe ser declarado improcedente.

QUINTO.- Dicha declaración de improcedencia, de conformidad con los artículos 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , conlleva los efectos de condenar al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y en este caso con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de esta sentencia al empresario, o a que, a su elección, abone al trabajador, una indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, indemnización que será de treinta y tres días por año a partir del 12/02/2012, de conformidad con la disposición transitoria quinta del RDL 3/2012 de 10 de Febrero La opción deber· ejercitarse en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, mediante escrito o comparecencia en la oficina judicial sin esperar a su firmeza, art. 110. 3 de la LRJS , entendiéndose que de no efectuarse opción en dicho plazo se entiende que procede la readmisión art. 56 .3 del ET .

SEXTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Suplicación para ante la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191. 3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los artículos, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y ss de la LPL citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por DON Luis Antonio contra la empresa GENERALI ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS declaro improcedente el despido del demandante y condeno a la empresa demandadas a la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono en este caso de los salarios dejados de percibir desde el día del despido (27/02/2013) hasta el día de la notificación de la sentencia a la demandada, a razón de 168,25 € diarios, o a que a su elección indemnicen al actor en la cantidad de veintiséis mil doscientos tres euros con treinta y ocho céntimos de euro (26.203,38 €). La opción deberá ejercitarla la empresa de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho quinto.

Todas estas cantidades sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

Una vez firme la presente sentencia ofíciese a la Inspección de Trabajo a los efectos oportunos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la presente podrán interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, anunciando tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado, en el plazo de cinco días a contar del siguiente a la notificación de esta Sentencia, y que la condenada para hacerlo deberá ingresar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que a tales efectos tiene abierta este Juzgado a en el Banco Santander con el número 0170 la cantidad líquida importe de la condena o presentar Aval Bancario por dicha cantidad sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso.

Asimismo, deberá constituir en la misma c.c. de la entidad arriba mencionada, la cantidad de 300 - €, presentando el resguardo de este último en Secretaría al tiempo de interponer el recurso, haciéndose constar además un domicilio en la sede de dicho Tribunal Superior a efectos de notificaciones.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.