Sentencia Social Nº 91/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3083/2014 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

Rº 3083/14 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecinueve de Enero de dos mil dieciseis

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 91/16

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Leandro contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de ALAGECIRAS, Autos nº 567/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Leandro contra LA ALMORAIMA S.A. se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 08/08/14 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

Unico.- 1.- D. Leandro , con D.N.I. n. NUM000 ha prestado sus servicios como indefinido por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, a tiempo completo, con antiguedad de 01.08.1985, categoria laboral de jefe de area, con un salario mensual de 3.334,66 euros/brutos, y salario diario de 111,15 euros/brutos en el ano 2012; por enero y febrero de 2013 un salario bruto de 6.032,58 euros por los dos meses, y salario diario bruto de 100,54 euros (folios 53 a 61). Le es de aplicacion el XII Convenio Colectivo de la Almoraima (folios 63 a 68).

El actor se incorpora a la demandada cuando se extingue la empresa Union Productores de corcho, en la que ttabajaba, si bien se ordena que en su reincorporacion en LA ALMORAIMA, S.A., se le respete salario y antiguedad.

2.- La tabla salarial del ano 2009 del Convenio Colectivo citado fija la retribucion anual para la categoria del jefe de area en 37.637,57 euros/brutos (folio 68), y mensual supone 2.514,76 euros/bruto.

3.- Las nominas del actor incluyen salario base, antiguedad, plus de responsabilidad, complemento, y prorratas de pagas (folios 53 a 61) . Sumadas todas las cantidades correspondientes a las mensualidades del año 2012 del trabajador, incluyendo bases imponibles (31.826,73 euros), retencion de IRPF (6.046,96 euros) y cuotas de Seguridad Social (2.142,26 euros) da un resultado de 40.015,95 euros/brutos anual. El computo salarial de los dos meses anteriores a su despido, que cobro integros, arrojan un resultado de 6.032,58 euros por los meses de enero y febrero de 2013 (4.762,43 euros de base imponible, 904,86 euros de retencion de IRPF, y 365,29 euros de cuotas de Seguridad Social).

4.- Con fecha 21.03.2013 se le notifica al actor por la empresa carta de despido objetivo por motivos economicos, con fecha efectos desde el mismo dia (folios 6 y 7, damos por reproducidos) , y en el que se pone a disposicion del trabajador la indemnizacion de 35.051,74 euros (20 dias por ano trabajado) . En la presente carta de despido tambien se explica los resultados de la empresa por los ejercicios 2009 a 2012 (en el ano 2012 el resultado antes de impuestos es -1.321.000 euros), y que arrojan un resultado negativo de -3.351.000 euros.

5.- El trabajador se niega a recibir la carta de despido objetivo y cheque nominativo, por lo que la demandada se lo remite por burofax el 22.03.2013. Al trabajador le vuelven a comunicar el 26.03.2013 por burofax que tiene a su disposicion el importe de la inmdenizacion por despido, cobro que tiene efecto el 19.04.2013 mediante cheque nominativo (folios 167 a 177).

6.- No resulta probado el fraude de ley en el despido por causas objetivas, al no estar acreditado que el actor este inmerso en un despido colectivo junto con otros trabajadores (folios 117 a 142).

7.- El trabajador no ostenta, ni ha ostentado, en el año anterior el dispido, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

8.- Con fecha 19.04.2013, la actora presenta papeleta de conciliación, ante el CEMAC, por reclamacion de cantidad y despido, cuyo acto se celebra e dia 07.05.2013, que finaliza con el resoltado de celebrado sin avenencia (folio 8).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda por despido formulada por el actor, declarando procedente su despido y convalidada la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Contra dicha sentencia interpone el demandante recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la empresa demandada- conteniendo el recurso tres motivos formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, el primero de ellos, y al amparo del apartado c) de la misma norma procesal, los otros dos.

En el primero de los motivos solicita la recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia, interesando en concreto lo siguiente:

A)la revisión del hecho probado único, puntos 1 y 2 para los que propone el siguiente texto alternativo (lo nuevo se destaca en negrita):

'1.- D. Leandro , con D.N.I. n. NUM000 ha prestado sus servicios como indefinido por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, a tiempo completo, con antigüedad de 01.08.1985, categoría laboral de jefe de área, con un salario mensual de 3.633,05 Euros. Le es de aplicación el XII Convenio Colectivo de la Almoraima, cuyas últimas tablas salariales fueron publicadas en el BOP de Cádiz el 17 de febrero de 2010 (folios 68 y 68 vuelto).

El actor se incorpora a la demandada cuando se extingue la empresa Unión Productores de corcho, en la que trabajaba, si bien se ordena que en su reincorporación en LA ALMORAIMA, S.A., se le respete salario y antigüedad.

2.- La tabla salarial del año 2009 del Convenio Colectivo citado fija la retribución anual para la categoría del jefe de área en 37.637,57 euros/brutos (folio 68), y mensual supone 2.514,76 Euros/bruto. A dichos conceptos debe añadirse el plus de antigüedad que en el caso del actor asciende a 94,50 Euros.'

B)la revisión del hecho probado único punto 3, a fin de que quede redactado en los términos siguientes:

'3.- Las nóminas del actor reflejan un salario de 2.876,27 Euros que incluye salario base de 1.814,55 Euros, antigüedad de 76,95 Euros, plus de responsabilidad de 111,02 Euros, complemento de 378,73 Euros y prorrata de pagas de 495,06 Euros (folios 53 a 61).'

C)la modificación del hecho probado único, punto 6, para el que propone el siguiente texto:

' Que en los 90 días anteriores al despido del actor se han producido 68 extinciones contractuales (folios 117 a 142).'

La Sala accede a la primera revisión propuesta, en lo que se refiere a hacer constar que las últimas tablas salariales fueron publicadas en el BOP de Cádiz el 17 de febrero de 2010, dado que, así resulta de la prueba documental en que se funda; y rechaza dicha revisión en cuanto al resto, referido a la cuantía del salario que en los términos propuestos no puede prosperar al no tener apoyo en la prueba documental en que se funda, rectificando no obstante el error que se observa en el salario que se declara probado en dicho hecho probado que, según resulta de la prueba documental que en el mismo se cita (folios 53 a 61 de los autos) no es el indicado en el mismo sino que ascendía a 2.876,27 euros brutos con prorrata de pagas extraordinarias (34.515,24 euros), y 94,56 euros diarios, siendo el salario debido percibir con arreglo a las tablas salariales del convenio de aplicación de 3.254,58 euros brutos con prorrata de pagas extraordinarias (39.054,96 euros) y 107 euros diarios.

La segunda revisión debe ser acogida, dado que, así resulta de las nóminas en que se funda, que evidencian que, como se deduce de lo anteriormente expresado, el salario realmente percibido (con inclusión del complemento de 378,73 euros) era inferior al debido percibir según convenio. Y la misma suerte favorable ha de seguir la revisión última, aunque añadiendo al texto que se propone que las extinciones correspondían en su totalidad a contratos temporales de obra o servicio y en algún caso a contrato eventual, dado que, así resulta de la prueba documental en que se funda, en que figuran los códigos 401 y 402 correspondientes a esas modalidades contractuales, quedando con ello más completo el relato fáctico de la sentencia y facilitando la mejor compresión de la cuestión litigiosa aunque, como se verá, resulte irrelevante a los efectos del recurso.

Queda, por tanto, modificado el relato fáctico de la sentencia en los términos que resultan de lo expuesto.

SEGUNDO .- En el motivo segundo, por el cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción del artículo 51.1 y, subsidiariamente, para el supuesto de que no se apreciare la nulidad del despido, la infracción de los artículos 53.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), del artículo 122.3 de la LRJS y de la jurisprudencia que los interpreta.

El artículo 51.1 ET , en la redacción vigente en la fecha en que se produjo el despido que se impugna, disponía lo siguiente:

'1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.'

Y, tras indicar cuándo se entendía que concurrían las causas señaladas, añadía que:

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco. (...).'

Conforme a lo dispuesto en el penúltimo párrafo del precepto estatutario citado son computables todas las extinciones producidas en el periodo indicado que sean ajenas a la voluntad del trabajador y se deban a causas distintas de las previstas en el artículo 49- 1-c) del E.T .

En el presente caso, del relato de hechos probados de la sentencia, en los términos en que ha quedado fijado tras la revisión a que se ha dado lugar, resulta que en los noventa días anteriores al despido del actor en la empresa demandada se produjeron 68 extinciones contractuales; y también que todos los trabajadores cesados en el indicado período se hallaban ligados a la demandada por contratos temporales de obra o servicio y en algún caso por contrato eventual. Pero de esos hechos no se deduce la existencia de una conducta empresarial encaminada a intentar evadir artificiosamente la aplicación del Art. 51.1ET , mediante una actuación o comportamiento empresarial que entrañe un fraude de ley proscrito por el artículo 6.4 CC .

Respecto de los requisitos que deben concurrir para apreciar la existencia de fraude de ley, hay que decir que de lo dispuesto en el artículo 6.4 CC . y de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo referida a dicho precepto ( SS. de 20 octubre 1986 ( RJ 1986, 5855), 18 octubre 1988 ; 22 diciembre 1989 ( RJ 1989, 9259), 11 octubre 1991 (RJ 1991, 8659 ) y 5 diciembre 1991 (RJ 1991, 9041)) se deduce que el fraude de ley requiere la constatación de dos extremos: de un lado, la realización de una conducta que suponga la violación de una ley al contravenir su finalidad práctica; y de otro, que la norma o ley de cobertura en la que se ampara esa conducta no proteja el fin perseguido por su autor. El Tribunal Supremo describe tales requisitos expresando que 'En la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitiría' ( STS de 5 diciembre 1991 ). Y en cuanto a la prueba del fraude de ley la jurisprudencia uniforme ( SSTS de 10-11-2004 ( RJ 2005, 742), 21-06-2004 ( RJ 2004, 7466), 24 y 6 de Febrero 2003 (RJ 2003, 3018 y RJ 2003, 3086) ha declarado que el fraude de ley no se presume, sino que ha de ser probado por quien lo invoca, siendo normalmente la prueba indirecta de presunción judicial ( Art. 386 LEC ) el medio probatorio que sirve para evidenciar la intención constitutiva del fraude de ley, pero para poder inducir por vía presuntiva la situación fraudulenta es necesario que esa conclusión se asiente en hechos debidamente acreditados de los que la misma se extraiga de forma precisa y directa según las reglas del criterio humano.

En este caso, todos los trabajadores cesados en el período de referencia se hallaban ligados a la demandada por contratos temporales de obra o servicio y en algún caso por contrato eventual, lo que es común u ordinario cuando, como ocurre, se trata de una empresa dedicada, entre otras actividades, a las labores agrícolas sin que del solo hecho de haberse producido esos ceses en el período indicado se deduzca, en las circunstancias dichas, la existencia de un proceder intencionado por parte de la empleadora para evitar los trámites de una regulación de empleo, ni consecuentemente deun fraude de ley encubridor de un despido colectivo, por lo que, no cabe apreciar la concurrencia de la infracción denunciada ni consecuente la pretendida nulidad del despido impugnado.

TERCERO .- Tampoco cabe apreciar la denunciada infracción de los artículos 53.1 del ET y 122.3 de la LRJS en que funda el actor recurrente la improcedencia del despido solicitada con carácter subsidiario. El artículo 53 citado dispone en su apartado 1 que 'La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: ...b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'. Y en el apartado 4, párrafos cuarto y quinto, establece que 'La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan. Y, en igual sentido el artículo 122.3 LRJS señala que 'La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . En otro caso se considerará improcedente' y que '...el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario...al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.'

Conforme a ello, ascendiendo el salario debido percibir por el actor con arreglo al convenio de aplicación a 107 euros/día, el importe de la indemnización legal que la empresa venía obligada a poner a disposición del trabajador (20 días por año) simultáneamente a la comunicación del despido ascendía a 38.520, 07 euros, y si bien es cierto que la cantidad puesta a disposición fue de 35.051,74 euros, no lo es menos que el salario realmente abonado en nómina era inferior y que, en todo caso, la diferencia entre la indemnización legal que realmente correspondía al trabajador y la puesta a su disposición por la empresa (3.468,33 euros) es inferior al 10% del importe de la indemnización legal, por lo que ha de considerarse como un error excusable que solo determina la obligación de abono del resto que no se puso a disposición, sin que en ningún caso pueda dar lugar a la declaración de improcedencia del despido de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 53.4 ET .

No cabe, por tanto, apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas en el motivo segundo del recurso cuyo rechazo se impone, sin perjuicio de la obligación que incumbe a la demandada de abonar la diferencia de la indemnización.

CUARTO .- En el motivo tercero y último, con amparo igualmente en el apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 26 del ET , del artículo 20 del convenio Colectivo de aplicación y de las tablas salariales publicadas en el BOP de 17 de febrero de 2010, alegando que de estimarse el salario por él propuesto en el primer motivo se le adeudarían diferencias salariales por importe de 9.571,60 euros, más el 10% de mora, reduciendo el importe superior reclamado en la demanda a esa cantidad, al haber permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 22 de junio hasta el 14 de septiembre de 2012, y subsidiariamente diferencias por importe de 7.158,85 euros, con arreglo al salario de 3.258,58 euros fijado en las últimas tablas salariales.

El motivo debe ser acogido en parte, rechazándose la pretensión principal, al basarse en el reconocimiento de un salario superior al que no se ha dado lugar, y estimándose en cambio la subsidiaria, fundada en el salario debido percibir por el actor con arreglo a las tablas salariales del convenio de aplicación, que es el que aquí se ha reconocido y tenido en cuenta para fijar el importe de la indemnización legal por despido que la empresa debió poner a disposición del trabajador, procediendo en consecuencia la condena de la demandada al abono de las diferencias salariales reclamadas, de 7.158,85 euros, más los intereses del 10% a partir de la fecha de la interposición de la papeleta de conciliación sobre la cantidad de 5.163,07 ? que en el total indicado corresponde a salarios (el resto corresponde a prestación de IT), y asimismo la condena de la misma al abono de la cantidad de 3.468,33 euros correspondiente a la diferencia entre la cantidad puesta a disposición del trabajador como correspondiente a la indemnización legal por el despido y la que realmente correspondía al mismo por tal concepto.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Leandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Algeciras en fecha 8 de agosto de 2014 , en virtud de demanda por él presentada contra LA ALMORAIMA, S.A., sobre despido y reclamación de cantidad; y, manteniendo la declaración de procedencia del despido del actor, estimamos en parte la demanda, condenando a la empresa demandada a que, abone al actor la suma de 3.468,33 euros, en concepto de diferencia entre la cantidad puesta a su disposición y percibida por él como indemnización por el despido y la que legalmente le correspondía por tal concepto, y asimismo a que le abone la cantidad de 7.158,85 euros, correspondiente a las diferencias entre lo percibido y lo debido percibir durante el período comprendido entre el 1 de abril de 2012 y el 21 de marzo de 2013, más los correspondientes intereses de demora del 10% anual sobre la cantidad de 5.163,07 euros que en el total indicado corresponde a salarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 ?, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-3083-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a

La extiendo y, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que una vez extendida la anterior resolución y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes, Doy fe.-