Sentencia Social Nº 91/2016, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 51/2016 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

SENTENCIA: 00091/2016

- T.S.J. EXTREMADURA SALA DE LO SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax: 927 62 02 46

NIG: 10037 34 4 2016 0100031

Equipo/usuario: MCV Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000051 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA 0000149 /2015

Sobre: FONDO GARANTIA SALARIAL

RECURRENTE/S D/ña Elias , Geronimo , Jon

ABOGADO/A: RODRIGO BRAVO BRAVO, RODRIGO BRAVO BRAVO , RODRIGO BRAVO BRAVO

PROCURADOR: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ, CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ , CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

GRADUADO/A SOCIAL: , ,

RECURRIDO/S D/ña: FOGASA ABOGADO/A: ABOGADO DEL ESTADO PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.

En CACERES, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIEREEL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 91

En el RECURSO SUPLICACION 51 /2016, formalizado por el Sr. Letrado D. RODRIGO BRAVO BRAVO, en nombre y representación de D Elias , D. Geronimo y D. Jon , contra la sentencia número 479/15 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 0000149/2015, seguidos a instancia de los mismos Recurrentes frente a FOGASA , parte representada por el ABOGADO DEL ESTADO, sobre FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Elias , D. Geronimo y D. Jon , presentó demanda contra FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 479/15, de fecha diez de Noviembre de dos mil quince .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO. D. Geronimo , D. Elias y D. Jon prestaron servicios laborales para la empresa ALESON SOLA, SA, hasta que fueron despedidos por causas económicas, con fecha de efecto de 31 de mayo de 2013. SEGUNDO. La empresa ALESON SOLA, SA, fue declarada en situación de concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Badajoz (procedimiento número 29/2013). TERCERO. El administrador concursal reconoció que la empresa adeudaba a los trabajadores, en concepto de indemnización por despido las siguientes cantidades: a D. Geronimo , 8.934,05 E; a D. Elias , 3.228,08 E; y a D. Jon , 8.583,20 E. CUARTO. Los demandantes presentaron una solicitud de prestaciones ante el FOGASA el día 29 de mayo de 2014.

Tramitado el expediente NUM000 , el FOGASA dictó una resolución el día 28 de noviembre de 2014, reconociendo a los demandantes las siguientes cantidades: a D. Geronimo , ? 4.808,40 ? en concepto de salario y 8.934,05 ? en concepto de indemnización; a D. Elias a 4.836 ? en concepto de salario y 3.228.08 ? en concepto de indemnización; y a D. Jon , 4.867,20 E en concepto de salario y 8.583,20 en concepto de indemnización.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'FALLO: Desestimo la demanda presentada por D. Geronimo , D. Elias y D. Jon contra FOGAS. Por ello, absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones contenidas en la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 29-1- 16.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11-2-16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Los trabajadores demandantes interponen recurso de suplicación contra la sentencia que desestima sus demandas en las que reclaman del organismo demandado mayor cantidad de la que se les ha abonado por salarios e indemnización por despido improcedente que no han sido satisfechos por empresa en situación de concurso.

El primer motivo del recurso se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al primero y añadir dos nuevos.

La redacción que se pretende al primer hecho probado consiste en que se añadan los períodos que los demandantes prestaron servicios para la empresa hasta que fueron despedidos, pudiendo accederse a ello en la forma que en el motivo se intenta porque resulta de las nóminas y de los informes de vida laboral que constan en autos, sin que, en realidad, se haya discutido tal prestación de servicios.

En el primero de los nuevos hechos probados que se pretende añadir, que sería el quinto, constarían las indemnizaciones que, según los recurrentes, les corresponderían por sus despidos en razón a sus salarios y sus años de servicio, sin que pueda accederse a ello porque lo que se pretende añadir no es un hecho, sino una conclusión de un razonamiento jurídico, cual es la indemnización que corresponde por las extinciones de los contratos de trabajo de los demandantes, es decir, una cuestión que no es fáctica, aunque pueda depender de datos de hecho, sino jurídica, y su planteamiento en el recurso ha de hacerse no por el apartado b), sino por el c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia de instancia. Así, nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012 , 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 y 16 de julio de 2015, rec. 180/2014 que 'las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación' y las de 8 de febrero de 2010, rec. 107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec. 153/2009 que 'Un motivo de este tipo no puede usarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'.

Por último, pretenden los recurrentes que se añada también como probado un nuevo aserto que consiste en 'la empresa Alesón Sola SA tenía menos de 25 trabajadores', sin que pueda accederse a ello porque se apoya en la comunicación de despido enviada a uno de los demandantes y es claro que tal documento no puede acreditar nada de lo que en ella se hace constar pues, si acaso, se trataría de una declaración testifical emitida por escrito y, como nos dice el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en sentencia de 8 de enero de 2003 , la declaración testifical no pierde su naturaleza por el hecho de que la misma conste por escrito, transformándose en prueba documental. Por ello, son inhábiles a los efectos de revisar el relato fáctico todas las declaraciones testificales, sea cual fuere el documento en que conste reproducidas (documentos notariales, atestados policiales, actas de juicio, documentos periciales, etc.) en razón de que dicha prueba sólo puede ser valorada por quien de modo inmediato la recibe o practica, quedando por tal razón excluida por el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral . Así lo entiende también el Tribunal Supremo que, por ejemplo en Sentencia de 23 de septiembre de 1998 , se refiere a 'los denominados testimonios documentados - es decir, manifestaciones de terceros- sin valor documental de acuerdo con una reiterada jurisprudencia'. De todas formas, lo que reclaman los demandantes no se les he negado porque la empresa no tenga menos de ese número de trabajadores.

SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción anterior a la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, 19.1 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del FOGASA y 53.1.b) ET, así como la doctrina contenida en la STS de 16 de marzo de 2015, rec. 802/2014 y otras más.

En primer lugar hay que rechazar que lo que reclaman los demandantes hay que entenderlo aceptado por la entidad demandada en virtud de silencio administrativo positivo pues, aunque es cierto que la STS de 16-3-2015 citada da ese valor a la falta de respuesta a la resolución de una reclamación ante el FOGASA más allá del plazo de tres meses que el art. 28.7 del RD 505/1985 establece para resolver, como se razona en la sentencia recurrida, en la solicitud de prestaciones que hacen los demandantes no reclaman cantidad concreta ninguna por lo que el silencio habría que aplicarlo simplemente al reconocimiento a prestaciones, no a una cantidad que no se reclamó y ese reconocimiento, aunque tardío, se ha producido en este caso. De seguir la tesis mantenida en el recurso, los demandantes podrían reclamar diez veces más y habría que reconocérselo.

TERCERO.- Para mantener que la entidad demandada debe abonarles más cantidad que la reconocida, alegan los recurrentes que las indemnizaciones que les correspondían por la extinción por causas económicas de los contratos de trabajo con la empresa para la que prestaban servicios, es mayor que la que se hace constar por el administrador concursal porque antes de ser fijos, prestaron servicios para la misma empresa en diversos períodos, dándose las circunstancias que, según la jurisprudencia, determinan que haya que tener todos en cuenta a la hora de determinar la indemnización.

Es cierto que el art. 33.1 ET dispone que 'El Fondo de Garantía Salarial, Organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario' y que el nº 8 del mismo art., en la versión vigente cuando se produjo la extinción de los contratos de los demandantes, establecía que 'En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del art. 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del art. 52, o conforme al art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal '.

También lo es que el art. 19 del RD 505/1985, tras establecer algo semejante a lo del 33.1 ET , dispone que 'A los solos efectos del cálculo de las prestaciones a que se refiere este artículo, y salvo que el trabajador acredite un período superior de vigencia de la relación laboral, los años de servicio serán los que resulten de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social relativa al período de alta en la empresa deudora'.

Pero también lo es que el nº 3 del mismo art. 33 ET , para el 'caso de procedimientos concursales', establece que 'A los efectos del abono por el Fondo de las cantidades que resulten reconocidas a favor de los trabajadores, se tendrán en cuenta las reglas siguientes:

Primera. Sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad directa del organismo en los casos legalmente establecidos, el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo, sin perjuicio de la obligación de aquellos de reducir su solicitud o de reembolsar al Fondo la cantidad que corresponda cuando la cuantía reconocida en la lista definitiva fuese inferior a la solicitada o a la ya percibida.

Segunda. Las indemnizaciones a abonar a cargo del Fondo, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Tercera. En el supuesto de que los trabajadores perceptores de estas indemnizaciones solicitaran del Fondo el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquellos'.

En parecidos términos, para el procedimiento concursal, el art. 16.3 del RD 505/1985 , establece que 'En cualquier caso, el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello, en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de la obligación de aquéllos de reducir su solicitud o de reembolsar al Fondo de Garantía Salarial la cantidad que corresponda cuando la cuantía reconocida en la lista definitiva fuese inferior a la solicitada o a la ya percibida'.

De ello se desprende que la cantidad que debe abonar el FOGASA en caso de concurso debe figurar como crédito de los trabajadores en la lista de acreedores o estar reconocida como deuda en la masa pasiva.

Así, en referencia a la lista de acreedores que debe acompañar al informe de la administración concursal, nos dice el art. 94.2 de la Ley 22/2003, Concursal que 'La relación de los acreedores incluidos expresará la identidad de cada uno de ellos, la causa, la cuantía por principal y por intereses, fechas de origen y vencimiento de los créditos reconocidos de que fuere titular, sus garantías personales o reales y su calificación jurídica, indicándose, en su caso, su carácter de litigiosos, condicionales o pendientes de la previa excusión del patrimonio del deudor principal' y dentro de esa relación de acreedores deben incluirse a los trabajadores que tengan créditos contra la empresa en concurso pues ese mismo art. incluye entre 'Los acreedores con privilegio general o especial', '1.º Laborales, entendiéndose por tales los acreedores de derecho laboral'.

Y, como tales acreedores, los trabajadores también deben integrarse en la masa pasiva pues el art. 49.1 de la misma Ley establece que 'Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes'.

De la combinación de tales preceptos resulta que para que el FOGASA, con los límites legalmente establecidos, haga frente a las indemnizaciones por extinción de los contratos de los trabajadores, como en este caso, frente a una empresa en concurso, es necesario que consten en la lista de acreedores o que las indemnizaciones estén reconocidas como deudas de la masa, sin que el citado organismo deba abonar mayor cantidad de lo que en ellos figure.

Eso no quiere decir que los trabajadores deban conformarse con la cantidad que, como indemnización o como salarios, se les reconozca en la lista de acreedores o como integrados en la masa pasiva pues para ello tiene el trámite previsto en el art. 192 de la Ley 22/2003 , a tenor del cual, 'Todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra tramitación se ventilarán por el cauce del incidente concursal'.

Así como en el caso de indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa, a los que se refiere el art. 33.2 ET , los trabajadores no pueden reclamar del Fondo mayor prestación que la fijada en tales actos, pues si entienden que les corresponde una indemnización mayor tienen que impugnarlos para que en ellos se fije la que consideran que les corresponde, tampoco en caso de concurso pueden reclamar mayor cantidad que la fijada en la lista de acreedores o como deuda de la masa sin antes intentar en el procedimiento concursal que en ellas se fije la cantidad que entienden que les corresponde. Es lo que, con razón, se mantiene en el segundo fundamento de la sentencia, en la que tras señalar '...sin que se haya acreditado que se haya impugnado ni las cantidades reconocidas por la empresa o la administración concursal en concepto de indemnización por despido', se añade '..., no pudiendo fijarse una cantidad distinta a través de este procedimiento'.

Debe tenerse en cuenta, además, de que al abonar las indemnizaciones, el Fondo se subroga en los derechos y acciones de los trabajadores, que conservan el carácter de créditos privilegiados (art. 33.4), con lo que entran en juego no solo los intereses de la propia empresa, sino también los de los demás acreedores que deben tener la posibilidad de intervenir en la fijación de la indemnización, si es que los trabajadores consideran que les corresponde otra superior, en el procedimiento concursal por medio del incidente antes mencionado.

En definitiva, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Geronimo , D. Elias y D. Jon contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de los recurrentes frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 05116, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.