Sentencia SOCIAL Nº 91/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1048/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0019971
Procedimiento Recurso de Suplicación 1048/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Despidos / Ceses en general 494/2015
Materia : Despido
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 1048/17
Sentencia número: 91/18
CM
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a dos de febrero de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1048/17 formalizado por la Sra. Letrada Dª MANUELA PINO
PÉREZ en nombre y representación de Dª Ángela contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2016, dictada
por el Juzgado de lo Social número 29 de MADRID , en sus autos número 494/15, seguidos a instancia de
Dª Ángela frente a PRIMERA IMAGEN LIMPIEZAS, FARMACIA ANA MARIA PEREZ PRIM y LIMPIEZAS

BARCINO SA, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO
GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '1º. - D./Dña. Ángela con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Limpiezas Barcino SA, dedicada a la actividad de limpieza, desde el 1.5.04, con una antigüedad del 12.11.99, con la categoría de limpiadora y salario de 236,61 € mensuales con prorrata de pagas extraordinarias, mediante contrato indefinido a tiempo parcial de 22 horas semanales, en los siguientes centros y horarios: IBM-PLATINUM LIMPIEZA DE 17 A 20 DE LUNES A VIERNES V65 TORREJON DE 10 A 11 LOS VIERNES V44 ALCALA DE HENARES DE 11 A 12 VIERNES V94 -CUADERNILLOS DE 13 A 14 VIERNES FARMACIA ANA Mª PEREZ PRIM DE 9 A 11 LUNES Y VIERNES 2º. - Desde el 1.7.14 presta servicios a tiempo parcial coeficiente 38,4 para Garnica SA, que se subrogó en la limpieza de IBM Platinum.

3º.- Dña Petra rescindió el contrato con Limpiezas Barcino con efectos del 17.3.15 (folio 68) 4º.-El 16.3.15 Limpiezas Barcino le notificó carta del siguiente tenor literal: Ángela CMERNAN CORTES as 3°C 28002 ALCALA DE HENARES En MADRID 16103/2015 ;Muy Señor/a nuestro/a Ángela Por la presente, se pone en su conocimiento que a partir del próximo día 17/03/2015, corno trabajador/ e. que realiza sus servicios de limpieza para el FARMACIA ANA MARIA. PÉREZ FRIM, HACIENDA DE PAVONES, 194 -CP : 28030, Madrid, pasará usted a formar parte de la plantilla de la nueva concesionaria en dicho centro: Primera Imagen Limpiezas, Tel. 695156289-Info@limpiezaprimeraimagen.com, y ello en cumplimiento 4e lo disputo en la legislación laboral de referencia, que establece que si cambia la titular de la contrata de limpieza de un centro de trabajo, pasan a estar adscritas a la nueva responsable del servicio; cualquiera que sea la modalidad del. contrato laboral, la cual respetará obligatoriamente el contrata existente entre el trabajador y la anterior empresa, así como todos los derechos derivados del mismo, tales como categoría, salarios, antigüedad, Jornada, horario, etc, , Lo anteriormente expuesto, no es obstáculo pata que siga realzando sus servidos para LIMPIEZAS BARCINO S.A. en el caso de que además de realizar sus tareas en los centros objeto de subrogaoión, lo haga en otros olientes de este empresa.

Le comunicamos lo anterior a los chotas oportunos, informándole de que La documentación necesaria para la adscripción a la nueva empresa ya se ha puesto a disposición de la misma.

Atentamente, Recibí el original Por la Dirección de la Empresa Limpiezas Barcino S.A. P.p.

5º.- Limpiezas Barcino envió la documentación que consta en autos a los folios 69 y siguientes a la codemandada Primera Línea de Limpiezas, que no se ha subrogado en la actora.

6º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical.

7º.-El 7.4.15 interpuso papeleta de conciliación ante el SEMAC, que tuvo lugar sin avenencia el 24.4.15.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando falta de acción, ha de desestimarse la demanda en reclamación por despido interpuesta por D./Dña. Ángela frente PRIMERA IMAGEN LIMPIEZAS, FARMACIA ANA MARIA PEREZ PRIM y LIMPIEZAS BARCINO SA, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22/09/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 17/01/2018 señalándose el día 31/01/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración del despido como improcedente, destinando el motivo inicial a la revisión de los hechos probados 4º y 5º, haciendo valer, respecto del primero, en síntesis, que Limpiezas Barcino no tenía constancia fehaciente alguna de la nueva concesionaria, realizando a Imagen Limpiezas una comunicación por email con respuesta automática y un día antes del vencimiento del contrato suscrito con Farmacia Ana María Pérez Prim y comunicándolo igualmente a la actora un día antes, y respecto al segundo porque se incurre en un error dado que en las presentes actuaciones no existe la empresa Primera Línea de Limpiezas.



SEGUNDO .- El ataque al relato de hechos probados ha de fundarse en documento a partir del cual derive ' con fuerza eficaz y probatoria ' el error padecido por el juzgador de instancia, sin necesidad de proceder a nueva valoración de la prueba practicada ( STS 16 marzo 1998 ).

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en prueba pericial o documental, y en la medida en que se encuentren incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ('de manera suficiente para que sean identificados' ) sus concretos basamentos ('los documentos y pericias en que se base '), tal y como dispone la LRJS, -art. 193 apartado b ) y 196 - sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ): ' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/1989].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.



TERCERO .- El motivo inicial de revisión no progresa, dado que no se atiene a las exigencias técnicas anteriormente señaladas, en especial la cita con mención al número del folio del documento obrante en autos del que deducir el error in facto de la sentencia recurrida, así como una propuesta clara alternativa al hecho o hechos tildados de equivocados, amén de no deducirse el yerro de la resolución judicial de instancia habiendo valorado la Juez la prueba con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LRJS .



CUARTO .- Según la sentencia de instancia, que entiende no hay acción de despido al no haberse resuelto la relación laboral, existiendo en todo caso una modificación sustancial de condiciones de trabajo que puede dar lugar a la activación de los mecanismos previstos en el art. 41 ET , la actora ha venido prestando sus servicios como limpiadora bajo la dependencia de Limpiezas Barcino S.A mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, 22 horas a la semana, en los distintos centros de trabajo que reseña el hecho probado 1º, entre ellos el de Farmacia Ana María Pérez Prim. Al perder la empresa empleadora el contrato de limpieza con esta última Farmacia le comunicó a la actora la modificación de sus condiciones de trabajo por reducción de su jornada, sin que conste fehacientemente que las 4 horas semanales objeto de reducción la realice la empresa Primera Imagen Limpiezas.



QUINTO .- Disconforme con este planteamiento la actora denuncia en el segundo motivo infracción de los artículos 24.1 del Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales , 4.2.a) ET y 7.1 CC , sosteniendo se dirige a su puesto de trabajo y no puede realizar su actividad, por lo que existe un despido por subrogación, sin que en ningún momento se le haya notificado la modificación de sus condiciones laborales.

Resulta palmario que del firme relato fáctico faltan los presupuestos de los que parte la recurrente para sustentar su tesis de que se han infringido los preceptos denunciados y, con ello, incurriendo en una petición de principio, se haya producido un despido, sin perjuicio, eso sí, de que se pueda estar ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

En suma, ha acertado plenamente la sentencia recurrida en la resolución del caso desestimando la demanda por ausencia de despido, inexistiendo acción, pues ha afirmado el TS, entre otras, en su sentencia de 20 noviembre de 2000, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1417/2000 , lo que sigue: 'Hay que advertir que esta Sala ya se ha pronunciado sobre un tema similar en su sentencia de 7 de abril de 2000 , llegando a una concusión coincidente con la sentencia impugnada. En efecto, declara que la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts. 1 , 4 y 5 del Estatuto de Los Trabajadores ) - no siendo admisible la existencia del llamado despido parcial- aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada . En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente en determinadas horas semanales, pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa '.



SEXTO .- En una línea idéntica se manifiesta la STS de 14 mayo 2007, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 85/2006 , según la que: 'Es criterio de la Sala -incluso con anterioridad a la doctrina unificada- que la expresión «despido» no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende -por lo general- cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena incumplimiento contractual; por lo que el despido constituye un concepto genérico y diversificable, por razón de su causa, en especies distintas, tal como se desprende de los arts. 49 y 52.c ET , el Convenio número 158 de la OIT [BOE de 29/06/1985 y Directiva 75/129. (...) Pero en todo caso, la Sala ha precisado que la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo; y que ésta se configura como única [ arts. 1 , 4 y 5 ET ], aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empleador, que cuando afectan a la jornada pueden integrar modificación sustancial de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el art. 41 ET . Y tratándose -en concreto- de una reducción de jornada en doce horas semanales [por pérdida de una contrata en el sector de limpieza de edificios y locales], tal decisión puede constituir la referida modificación sustancial, pero en modo alguno un despido, al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y -por el contrario- mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre las partes ( SSTS 07/04/00 -rcud 1746/99 -; y 20/11/00 -rcud 1417/00 -).

Por lo razonado se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Ángela contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de MADRID en sus autos número 494/15 seguidos a instancia de la recurrente frente a PRIMERA IMAGEN LIMPIEZAS, FARMACIA ANA MARIA PEREZ PRIM y LIMPIEZAS BARCINO S.A. en reclamación por despido, confirmando la resolución judicial de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826 0000 0010 4817 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826 0000 0010 4817.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.