Sentencia SOCIAL Nº 91/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 74/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DIECISIETE DE ABRIL de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 91/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por JUAN TOMAS RODRIGUEZ ARANO, en nombre y
representación de DÑA. María Dolores , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/
Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN
ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DÑA.

María Dolores , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia declarando a Dña. María Dolores , en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la demandante una prestación equivalente al 75% de su base reguladora, con fecha de efectos de 12 de abril de 2017, 14 pagas al año.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr.

Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común deducida por Dña. María Dolores frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a dicha entidad gestora demandada de las pretensiones frente a ella deducidas, confirmando la resolución administrativa impugnada. '

CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados:- '
PRIMERO.- La demandante Dña. María Dolores , nacida el NUM000 de 1961, se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, con numero de afiliación NUM001 , de profesión habitual inspectora-vigilante de aparcamiento-

SEGUNDO.- Iniciado un expediente de incapacidad permanente por la contingencia de enfermedad común el INSS, previa propuesta del Equipo de Valoraciones de Incapacidades de fecha 12 de abril de 2017, dictó resolución con fecha de salida 27 de abril de 2017, denegando la prestación de incapacidad permanente.

Interpuesta la reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 28 de julio de 2017.-

TERCERO.- Las lesiones que presenta la demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: - Lumbalgia crónica inespecífica por discopatía crónica L5-S1, y disminución del canal lumbar, sin estenosis. - Fribomialgia, con 18/18 puntos positivos. - Cervicoartrosis -Gonalgia bilateral por condromalacia rotuliana grado II y gonartrosis. - Distimia -Trastorno depresivo recurrente, sin que conste afectación de las facultades superiores. - Hipertensión arterial. - Migrañas. - Hipotiroidismo y trastorno lipídico. En la exploración se objetiva que la marcha está conservada y los movimientos son lentos, pero el balance articular activo de las extremidades superiores son completos, así como el cervical. Tendencia a contracturas musculares de la musculatura paravertebral cervical. Balance muscular en las extremidades superiores de 5/5, sin que se aprecien amiotrofias, y también es el balance muscular completo, 5/5 de las extremidades inferiores, sin objetivarse amiotrofias. El Lasegue es negativo, y el Hooveer negativo, estando presentes y siendo simétricos los reflejos osteotendinosos. La marcha es autónoma, sin inestabilidad, pudiendo realizar el tándem también también sin inestabilidad, así como la marcha de puntas y talones y la monopodestación estática mantenida. También puede realizar giros y lateralizaciones del tronco con normalidad. Está conservada la destreza de las manos y puños. Las rodillas no están inflamadas, derrame negativo, con cepillo positivo en ambas rodillas, y molestias a la palpación en las interlíneas articulares de ambas rodillas, con las maniobras meniscales negativas. Como consecuencia de esta patología la demandante presenta limitación para tareas que impliquen una carga física extenuante, o que requieran un apoyo directo sobre las rodillas.-

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 1.714,64 euros al mes, la fecha de efectos económicos el 12 de abril de 2017 y el plazo de revisión de dos años, extremos que admiten expresamente las partes litigantes para el caso de que se estime la demanda.-

QUINTO.- Las tareas o funciones que tenía asignada la demandante en la empresa Dornier SA para la que prestaba sus servicios son las que se hacen constar en la certificación obrante en el ramo de prueba de la parte actora y que se da aquí por reproducida. También se da por reproducido el despido comunicado por la empresa por ineptitud sobrevenida con fecha 21 de febrero de 2017, así como el informe de Vigilancia de Salud por el que se declaró a la demandante apta con restricciones, que se concretan en la bipedestación y sedestación mantenidas. '

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero y segundo al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el tercero, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción por parte de la Sentencia de Instancia, por su no aplicación, de lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y Disposición Transitoria 5ª, bis, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio .



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por Doña María Dolores sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total, es recurrida en Suplicación por la representación Letrada de la actora a través de tres motivos.

En primer término insta la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa: Las lesiones que presenta la demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: Fibromialgia: Puntos fibrosisticos 18/18.

Procesos asociados: Astenia crónica.

Dificultad de concentración mental.

Dispepsia.

Colopatía funcional.

Cefaleas.

Parestesias en extremidades inferiores.

Hipersensibilidad a sustancias químicas.

Artrosis de rodilla.

Artrosis de columna lumbar.

Condromalacia rotuliana bilateral.

Tendinitis rotuliana bilateral.

Y presentando el siguiente menoscabo funcional: Evitar labores que incluyan bipedestación prolongada y largas caminatas.

Se le remite a la Unidad del Dolor por incapacidad para controlar el dolor, lo que le incapacita para realizar sus actividades laborales diarias.

Tras realización de tratamiento de rehabilitación, nula mejoría continua con dolor que le imposibilita actividad laboral o vida medianamente activa.

En el segundo motivo, también sustentado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Adjetiva Laboral , intenta la revisión del ordinal quinto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: ' Quinto.- Las tareas o funciones que tenía asignada la demandante en la Empresa Dornier, S.A., para la que prestaba sus servicios, son las que se hacen constar en la certificación obrante en el ramo de prueba de la parte actora (Folios 107 y 108 de los autos), y que son las siguientes: Descripción de las tareas realizadas en el desempeño del puesto de trabajo: INSPECTOR- CONTROLADOR.

Según convenio colectivo de empresa, la descripción del puesto de trabajo de controlador es la siguiente: Es el/la empleado/a que tiene como función la vigilancia de los vehículos estacionados en zona azul, siendo sus funciones las de comprobar si están o no en infracción, y si fuera procedente, efectuará el correspondiente aviso de denuncia. Deberán atender al usuario, dándole las explicaciones oportunas del funcionamiento de la máquina expendedora y de la zona azul.

Este puesto requiere la de ambulación durante la jornada laboral de 9.5 horas, distribuidas en horario de lunes a viernes de 8:30 a 14:00 y de 16:00 a 20:00 y sábados de 8:30 a 14:00, según establece la ordenanza municipal de Pamplona para tal servicio.

Sobre el puesto de inspector, el convenio establece lo siguiente: Es el/la empleado/a que inspecciona el correcto funcionamiento de los recursos dispuestos por la empresa para prestar la regulación actuando según directrices marcadas por la empresa en el caso de producirse alguna incidencia o anomalía.

Sus principales tareas son las siguientes: Supervisa, refuerza y apoya el trabajo de los controladores velando por el cumplimiento de las directrices y normas transmitidas por la empresa a los mismos.

Recaudación y mantenimiento de las máquinas expendedoras de tickets.

Otras tareas organizativas asignadas por su jefe inmediato.

Sobre el punto primero, el trabajo a desempeñar básicamente sería el de controlador, además deberá ayudar en la carga de vehículos con grúa,) empujando los mismos.

Sobre el punto segundo, la recaudación requiere bajar y subir al vehículo asignado tantas veces como máquinas a recaudar diariamente. Aproximadamente 125 expendedores.

Sobre el punto tercero, es muy variable, podría estar toda la jornada circulando con el vehículo lector de matrículas, apoyando rutas de control de vehículos, buzonear expendedores, etc.

La jornada habitual de la categoría de inspector es de 10 horas diarias en horario partido, donde se alternan descansos durante la semana.

Y para que conste, firma la presente certificación en Madrid a veintinueve (1 de enero de 2016).

También se da por reproducido el despido comunicado por la empresa por ineptitud sobrevenida con fecha 21 de febrero de 2017, así como el Informe de Vigilancia de Salud por el que se declaró a la demandante apta con restricciones, que se concretan en bipedestación y sedestación mantenidas.

Dicha comunicación de despido por ineptitud sobrevenida, de fecha 21-02-2017, tiene el siguiente contenido, (Folios 109 a 111 de los autos).

'Muy Sra. Nuestra: Mediante la presente ponemos en su conocimiento la decisión adoptada por la dirección de la empresa Dornier, S.A. de proceder a su despido por razones objetivas de conformidad con el artículo 52.a) Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que contempla como causa de despido: (b) la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa.

En concreto los hechos que motivan su despido son los siguientes: Con fecha 15 de diciembre de 2016 se le efectuó un reconocimiento médico por Universal prevención y Salud, Sociedad de Prevención, S.L.U., el paso 21 de diciembre de 2016 se entregó a la empresa el certificado emitido por Unipresalud en el que se le declara 'APTA CON RESTRICCIONES' para el desarrollo de su trabajo habitual.

En concreto, se recogen las siguientes restricciones: A la bipedestación y sedestación mantenidas.

Como Vd. Conoce perfectamente, las funciones que Vd. Tiene asignadas como Inspectora, aunque son dinámicas y variadas, implican necesariamente tareas de control y supervisión de rutas, así como de buzoneo. Si bien y como consecuencia de la adaptación de su puesto de trabajo por parte de la empresa, puede realizar parte de los desplazamientos en vehículos, sin embargo, son inevitables los desplazamientos a pie en el desarrollo de su trabajo diario.

Asimismo, entre las unciones asignadas a la categoría de inspector, se encuentra el control de almacén/ inventario, para ello se hace contaje de piezas que están colocadas en estanterías, función que dura unas 4 horas de pie o combinando pie y sentado.

La ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, establece: 'Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro, o en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo'.

Con el objeto de facilitar el desarrollo de su trabajo, y dar cumplimiento a lo establecido en la citada Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, la empresa implantó una serie de medidas preventivas consistentes en evitar, en la medida de lo posible tareas de recaudación y estudio de plazas, asimismo se determinó una distribución de las 40 horas semanales a lo largo de la semana, de lunes a viernes.

Pese a las medidas adoptadas por parte de Dornier S.A., queda patente la ausencia de las condiciones necesarias para desempeñar adecuadamente el trabajo que Vd. tiene asignado.

El concepto de ineptitud se refiere, de acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, y siguiendo también el uso de lenguaje ordinario, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc. El resultado de dicha ineptitud es la imposibilidad de realizar adecuadamente las labores asignadas y la disminución del rendimiento.

Por ello teniendo en cuenta que no puede seguir ejerciendo las funciones propias de su categoría por razones objetivas, y no teniendo ningún puesto vacante en el centro de trabajo que podamos ofrecerle, mediante esta carta se le comunica su despido, que tendrá efectos desde la recepción de la misma.

Se le hace entrega en este acto de un cheque por importe de la liquidación, indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y 15 días de salario correspondiente al preaviso que Ud. tiene derecho en virtud del art.53.1.c) Atentamente, Fdo.: Evangelina Fdo.: María Dolores Directora de RRHH Fecha 21/02/2017 Miembro del Comité de Empresa (en su caso) Fecha.' Los motivos, así deducido, no pueden prosperar. La conclusión probatoria consignada en la sentencia, particularmente la relación de dolencias objetivadas, procede de la conjunta y objetiva consideración de todos los elementos de convicción aportados al procedimiento y sometidos al conocimiento del Juzgador de instancia, conforme dispone el artículo 97.2 de la Ley Jurisdiccional, formulando este la valoración fáctica resultante de su ponderación en la forma que refleja la fundamentación jurídica. En este sentido, la discusión modificativa planteada deviene una controversia de naturaleza eminentemente valorativa, articulada como la expresión de la discordancia que la parte opone en particular y lógicamente interesada conclusión de los elementos probatorios señalados (los informes médicos que destaca la parte) pero que, como tal, no resulta eficaz sustento de la pretensión impugnatoria que se articula.

La Sala estima que la descripción de las patologías que se refieren en el hecho probado tercero constituye la síntesis probatoria acogida como conclusión por el juzgador a la vista de todos los informes y elementos periciales aportados al procedimiento por las partes. El Magistrado tuvo a su alcance todos estos informes, y tuvo también conocimiento de todos los extremos que estos contienen y que la parte recurrente destaca, dando preferencia a las conclusiones del médico evaluador por considerarlas más objetivas e imparciales y porque, en lo esencial, coincidían con los informes de la red sanitaria pública.

En cualquier caso, el contenido de la modificación postulada deriva de aspectos probatorios conocidos y ponderados como ya se dijo, apreciados y valorados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

E idéntica suerte desestimatoria merece el motivo referido al hecho probado quinto pues el referido hecho da por reproducidos el certificado de empresa , el despido comunicado a la actora por ineptitud sobrevenida así como el informe de vigilancia de salud que le declaró apta con restricciones.



SEGUNDO.- Como censuras jurídicas denuncia infracción, por no aplicación, de los dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994,de 20 de junio y Disposición Transitoria 5ª bis, introducida por la Ley 24/ 1997, de 15 de julio , en el entendimiento de que los padecimientos de la actor y los menoscabos funcionales que le producen determinan su incapacidad para el ejercicio de su profesión habitual de inspectora-vigilante de aparcamiento.

Sobre el grado invalidante solicitado, tal y como ha venido recordando esta Sala en numerosas Sentencias, entre otras, de 28 de enero y 31 de marzo de 2000 , 18 de octubre de 2001 y 12 de diciembre de 2005 , la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

Con el fin de resolver si la actora se encuentra en la situación de invalidez permanente postulada en suplicación, de incapacidad permanente total, hay que recordar, una vez más, que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - Sentencias del Tribunal Supremo de 12-6 y 24-7-1986 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. ( Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Social), de 29 julio de 2002 ).

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia la demandante padece las lesiones descritas en el hecho probado tercero , consideramos que en su actual estado no se encuentra incapacitada para el ejercicio de las funciones esenciales que integran su ritual ocupación de inspectora-vigilante de aparcamiento dado que sólo está limitada para las tareas que implican una carga física extenuante o que requieran un apoyo directo sobre las rodillas, requerimientos físicos que no están presentes en esa profesión.

En definitiva, debemos desestimar el recurso de Suplicación formulado por el actor, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas ( artículo 235 L.R.J.S . y artículo 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de Doña María Dolores , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 696/17, seguido a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.