Sentencia SOCIAL Nº 91/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1009/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001009/2019
NIG: 3803844420180005447
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000091/2020
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000658/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: TRANSALEX VIPS S.L.; Abogado: FLAVIO ARTEMIO DOMINGUEZ HORMIGA
Recurrente: TRANSALEX BUS S.L.; Abogado: FLAVIO ARTEMIO DOMINGUEZ HORMIGA
Recurrido: Jesús Manuel ; Abogado: CONCEPCION ELVIRA SANCHEZ MENDEZ
Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI
PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001009/2019, interpuesto por D./Dña. TRANSALEX VIPS S.L. y
TRANSALEX BUS S.L., frente a Sentencia 000251/2019 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de
Tenerife los Autos Nº 0000658/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./
Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Jesús Manuel , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. TRANSALEX VIPS S.L., TRANSALEX BUS S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 11/6/2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, D. Jesús Manuel , suscribe el 14.09.15 contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado con TRANSALEX BUS, S.L., para prestar servicios como cuidador de transporte escolar, desde el 14.09.15 hasta el fin del curso escolar 15-16, con una jornada de 20 horas semanales, prestadas de lunes a viernes de 07:00 a 09:00 y de 14:00 a 16:00 horas, constituyendo su objeto 'la realización de los trabajos de celador/a o acompañante para el cuidado de los niños en el transporte escolar en el curso 2015-2016 para la ruta COLEGIO BRITÁNICO EN LOS REALEJOS'.

Con fecha 01.12.15 suscriben comunicación de disminución de jornada a 15 horas semanales, de lunes a viernes de 07:00 a 08:30 y de 13:30 a 15:00 horas.



SEGUNDO.- El 08.01.16 suscribe contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado con TRANSALEX VIPS, S.L., para prestar servicios como conductor, desde el 08.01.16 hasta el fin de obra servicios, con una jornada de 35 horas semanales, prestadas de lunes a viernes de 08:00 a 15:00 horas, constituyendo su objeto 'el transporte de viajeros/empleados de RTVE de Tenerife, según contrato privado entre RTVE y TRANSALEX VIPS, S.L.' Con fecha 01.05.16 suscriben comunicación de ampliación de jornada a 40 horas semanales.



TERCERO.- Ha venido percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.434,21 euros.



CUARTO.- El demandante viene prestando servicios para las dos empresas demandadas desde el 14.09.15 como conductor, trabajando de lunes a domingos, realizando habitualmente de lunes a sábados una jornada diaria de 10 horas, conduciendo indistintamente autobuses y coches, haciendo servicios de aeropuerto, de excursiones, transporte escolar, TVE, etc.

Los domingos limpia la nave, da de comer a los perros y coloca los coches y autobuses para facilitar la salida del lunes a las 03:45 horas.



QUINTO.- El 30.06.18 la demandada le comunica la extinción de su contrato de trabajo.



SEXTO.- El demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 05.10.17 hasta el 28.12.17.

SÉPTIMO.- TRANSALEX BUS, S.L., se dedica al transporte discrecional de viajeros con autobuses y TRANSALEX VIPS, S.L., al alquiler de coches con conductor.

Ambas tienen los mismos domicilios y centros de trabajo, sitos en C/ Chimbergue 18, San Miguel de Abona, y en C/ Alondra 4, El Sobradillo.

Tienen el mismo número de teléfono y número de fax.

Los socios de TRANSALEX VIPS, S.L., son D. Bienvenido y su esposa, Dª Teresa , siendo administrador único D. Bienvenido . Ambos son administradores solidarios de TRANSALEX BUS, S.L.

OCTAVO.- El valor de la hora extraordinaria asciende a 9,45 euros.

NOVENO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni representativo de los trabajadores.

DÉCIMO.- Se ha agotado la vía previa.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jesús Manuel contra TRANSALEX VIPS, S.L., y TRANSALEX BUS, S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido impugnado, condenando solidariamente a las demandadas a que, dentro del término legal de cinco días, opten entre readmitir al actor en las mismas condiciones laborales que tenía antes del despido, abonándole los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón de 75,74 euros diarios (2.303,61€x12/365); o indemnizarle en la cantidad de 7.081,69 euros (93,5 x 75,74).

Entendiéndose que de no optar en el término legal procede lo primero. Asimismo condenando solidariamente a las demandadas a abonar al demandante la cantidad de 7.654,50 euros en concepto de horas extras correspondientes al periodo de julio de 2017 a junio de 2018, más el 10% de mora patronal.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. TRANSALEX VIPS S.L. y TRANSALEX BUS S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 30/1/2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, TRANSALEX VIPS, SL., y TRANSALEX BUS, SL., articulan el recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 11 de junio de 2019, del social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 658/2018, por un único motivo de revisión jurídica al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Considera infringidos los artículos 217 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el artículo 8.1 del Real decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por el Real Decreto 902/2007, de 6 de julio, y por el Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre, y jurisprudencia. Solicita se dicte sentencia por la que estima íntegramente el motivo del recurso y con respecto a la acción de reclamación de cantidad en concepto de horas extraordinarias, se desestime íntegramente la reclamación; con respecto a la acción de despido, se determine la indemnización por despido improcedente en base a un salario/día de 47,14 euros, y no en base a un salario/día de 75,74 euros como se establece en la sentencia.

El actor, impugnó el recurso de contrario, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por don Jesús Manuel y condena al abono de la cantidad de 7654,50 euros en concepto de horas extras, y las consecuencias del despido improcedente.

Frente a la sentencia se alza la empresa que se opone a las horas extras reclamadas y a fijar su importe en el salario regulador a efectos del despido.



TERCERO.- Al final del recurso el actor invoca la incongruencia de la sentencia conforme al artículo 218.1 de la LEC pero sin articular ningún motivo de nulidad en base al apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asimismo hace una serie de consideraciones generales sobre la incongruencia de las sentencias, pero nada dice sobre en qué concretamente considera que la sentencia objeto de recurso incurrió en incongruencia, lo que impide a esta Sala valorar la denuncia del recurrente.

Y es que parece que la censura se refiere a la valoración que hizo la sentencia de la prueba testifical y no la inexistencia de una valoración de la prueba o explicación del origen de la misma, que consta en el hecho probado primero.



CUARTO.- Revisión jurídica.- Invocando el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sostiene que incumbía al trabajador probar las horas extras realizadas, lo que no puede hacer con prueba testifical, por estar regulada la jornada especial en el sector.

Es la parte actora que reclama, a la que corresponde la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada conforme a las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en elart.

217.2 LEC , que impone al trabajador la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva. En este sentido la jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son ' horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal', viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas ( SSTS de 23 de junio de 1988 y 8 de febrero de 1989 ). Ahora bien ello es así, salvo que tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de febrero y 10 de mayo de 1990 , 22 de diciembre de 1992 y 11 de julio de 2005 , entre otras), de suerte que, al menos, tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias.

El actor en los autos, si que cumple con la carga de probar que realiza una jornada diaria superior a la pactada, y así lo hace con prueba testifical, de tal manera que cumple así con las previsiones jurisprudenciales que le imponen la carga de probar una jornada habitual superior a la pactada.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 7.

Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Conjugar este precepto y la jurisprudencia citada al caso de autos, lleva a una conclusión acorde a lo fallado en sentencia. El actor, con prueba testifical, única de la que disponía, acredita que realiza una jornada habitual superior a la pactada, de tal manera que teniendo la empresa la disponibilidad y facilidad de probar lo contrario (tacográfos, órdenes de trabajo, contratos con terceros, etc), le correspondía acreditar que tales 10 horas de trabajo no lo eran de trabajo efectivo y, por tanto, no generan derecho al cobro de horas extras.

Se afana el recurrente en afirmar que existe una regulación especial de jornada en el sector, aún cuando se prueba que el actor realizaba funciones distintas de conducir, como limpiar la nave, dar de comer a los perros; y que todas las horas no son de trabajo efectivo, lo que se demuestra con los tacográfos. Ahora bien, los tacográfos son de su propiedad y están en sus vehículos y no los aporta al proceso. Se limita, por tanto, a una defensa pasiva, negar la reclamación, cuando es la empresa la que contaba con los medios de prueba que critica no haya aportado el trabajador.

El artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre establece: Artículo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. 1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia. 2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35. Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias. 3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

Esta previsión legal como se indica no excluye la aplicación de los límites para las horas extraordinarias del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores y remite a la regulación de los convenios colectivos para fijar los supuestos concretos conceptuales como tiempo de presencia.

El recurrente se limita a citar esta normativa y nada del Convenio Colectivo de aplicación, que es el que en su caso se podría infringir por la sentencia de instancia.

Ahora bien, acreditado por el demandado que prestaba servicios 10 horas de lunes a sábados y que los domingos hacía trabajos, la carga de probar qué horas son de presencia y cuáles de trabajo efectivo, para el cómputo de horas extras, correspondía al empresario, que tiene a su disposición los horarios de trabajo de sus trabajadores, las rutas, el servicio contratado con las empresas clientes, los tacográfos, etc.

No infringe la sentencia de instancia, ni la jurisprundencia sobre la prueba de las horas extras ni las previsiones legales del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto la empresa quiere desconocer que en ella residía la facilidad y disponibilidad probatoria, y que a ella correspondía defender si el actor durante las 10 horas que estaba a disposición de la empresa, prestaba o no servicios, o sólo estaba a disposición con derecho al cobro del plus de disponibilidad, que ni siquiera acredita se cobrará por el actor.

Procede, desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.

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QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito y la condena en costas que se fija en 300 euros, atendiendo a la entidad del recurso y la impugnación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. TRANSALEX VIPS S.L. y TRANSALEX BUS S.L. contra la Sentencia 000251/2019 de 11 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 300 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.