Sentencia Social Nº 910/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 749/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0043831

Procedimiento Recurso de Suplicación 749/2016-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Seguridad social 1027/2015

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 910/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a dos de noviembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 749/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. ALBERTO A. MARTIN GARCIA en nombre y representación de D. /Dña. Geronimo , contra la sentencia de fecha 28.4.2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1027/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Geronimo frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La parte demandante nació el día NUM000 -59, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Empleado de banca.

SEGUNDO.- En octubre de 2010 el demandante sufrió un accidente no laboral, consecuencia del mismo fue intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones.

Con fecha 3-12-14 inició situación de IT e iniciado expediente para la declaración de Invalidez, se emitió informe médico de síntesis en fecha 15-1-15 con el siguiente juicio diagnóstico: 'ANL con rotura del calcáneo izquierdo (oct/10), reducción quirúrgica más artrodesis subastragalina. EMO y posterior reartrodesis ( 2013). Pseudoartrosis y reartrodesis (enero/14 y marzo/14). Nueva cirugía por pseudoartrosis el 3/12/14'.

En el apartado de limitaciones se señala: 'Actualmente evolución desfavorable tras 5 intervenciones quirúrgicas sobre tobillo/pie izquierdo que le limitan para actividades que requieran sobrecargas de miembros inferiores, bipedestación/deambulación, subir/bajar escaleras, caminar por terreno irregular'.

TERCERO.- Por resolución de fecha 2-6-15 la Dirección Provincial del INSS acordó, en base al cuadro residual antes referido, y elevando a definitiva la propuesta del EVI reunido con fecha 2-6-15, la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.905,77 euros mensuales.

QUINTO.- El demandante tiene limitada la flexión plantar y dorsal en más del 50%, lo que lo dificulta los desplazamientos, la deambulación y bipedestación, subir y bajar escaleras y deambular por terreno irregular y/o resbaladizo (informe pericial de la parte actora).

SEXTO.- Ha quedado agotada la vía administrativa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Geronimo contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D. /Dña. Geronimo , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 02.11.2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2016 , Autos nº 1027/2015, que desestimó la demanda sobre reconocimiento de la Prestación de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, formulada por D. Geronimo frente al Instituto Nacional de la Seguridad y Tesorería General de la Seguridad Social.

Por la representación del actor, con la pertinente cobertura legal se formaliza un doble motivo de recurso de Suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En dicho recurso, se solicita la adición de un nuevo hecho probado séptimo, y una adición al hecho quinto de la sentencia de instancia, articulándose la denuncia jurídica por la infracción del art. 136 y 137.1 b) 4 y 5 del TRLGSS, entendiendo que el fallo incurre en la infracción normativa que denuncia, al declarar que el actor , empleado de banca, nacido en 1959, no está incapacitado de forma permanente en ningún grado y absolver a las Entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su demanda.

SEGUNDO: Sobre la revisión de hechos probados

Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la parte recurrente dos motivos de revisión. Señalar que la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

1º El primero de los motivos propugna la adición de un nuevo hecho que diga 'muy limitado para actividades que requieran bipedestación o deambulación' . Se apoya en el informe del médico evaluador que obra al folio 93 de los autos, que efectivamente establece esa conclusión, de la que parte la Magistrado de instancia, a tenor de lo que luego razonaremos. El motivo por lo expuesto no puede prosperar.

Con igual amparo procesal se interesa la revisión del quinto en base al certificado de grado de discapacidad que obra al folio 34 y que tampoco se discute en su repercusión sobre el fallo. Como establece la doctrina Jurisprudencial no resulta relevante para la determinación del grado de incapacidad permanente laboral, el grado de minusvalía que se tenga reconocido. Y a ella nos remitimos.

TERCERO: Sobre la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia aplicable

Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia infracción de las normas legales aplicables al caso art. 137.4 del Texto Refundido de LGSS aprobado por R.D. Leg.1/1994 de 20 de Junio entendiendo que procede declarar la Invalidez Permanente total por enfermedad común.

Para su examen hemos de tener en cuenta las siguientes consideraciones: El articulo citado obliga a determinar en primer lugar si concurren en el supuesto que nos ocupa las dos notas o caracteres fundamentales que la Ley General de la Seguridad Social establece para que nos encontremos ante una Invalidez Permanente:

1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales graves sean objetivas, esto es que se puedan constatar médicamente de manera indudable. En este punto conviene recordar que son secuelas lo que se valora en el reconocimiento de una invalidez, y que el actor tal y como se declara probado en el hecho segundo presenta unas secuelas acreditadas en su tobillo izquierdo, que le limitan para realizar actividades que requieran sobrecarga, bipedestación, deambulación , subir y bajar escalera y caminar por terreno irregular.

Con estas limitaciones acreditadas, y de las que parte la Magistrado de Instancia, el fundamento del fallo que se recurre, se asienta en los requerimientos probados de la profesión del actor. Es en este punto, donde el criterio que se mantiene en la fundamentación de la desestimación de la pretensión, no se ha podido desvirtuar ante la Sala, porque el fallo que se recurre y la consecuente confirmación de la Resolución de la Entidad Gestora, se fundamenta en que no se ha acreditado que el actor tenga que realizar ni deambulación ni bipedestación prolongada o caminar por terrenos irregulares).-

2.- Que tales reducciones sean previsiblemente definitivas, es decir, incurables, insuperables.

El concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma ( Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad.

Sentado lo anterior, el problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas y que se recogen en el hecho segundo , resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso interpuesto no ha de prosperar por las razones siguientes.

Ambas pretensiones, principal y subsidiaria deben de ser desestimadas por los siguientes motivos :

Debemos de recordar que el artículo 137.5 de la LGSS EDL 1994/16443 (en la redacción conservada que da la Disposición Transitoria Quinta Bis de dicha ley ): 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones, hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le resta capacidad alguna (STS de 29-09- 1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6-11-1987 ), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico exclusivamente ( STS de 23- 3-1987, 14-4-1988 , entre otras) . En consecuencia, habrá invalidez permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988 ). No le causan limitaciones que le impidan realizar cualquier actividad como exige el articulo transcrito. Y como entendió el Magistrado de instancia no procede declararle afecta de Incapacidad Permanente Absoluta.

En cuanto a la petición subsidiaria esto es que se le declare afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Empleado de Banca. Es doctrina reiterada, que se habrá de entender por incapacidad permanente total conforme el artículo 137.4 de la LGSS , las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La invalidez permanente total para la profesión habitual así descrita, hace referencia a la aptitud laboral que al inválido le resta a consecuencia de la enfermedad o accidente . Y las dolencias que padece el trabajador recurrente y que han sido declaradas probadas en la sentencia recurrida Hecho Probado Quinto no le impiden a la realización de los trabajos propios de su profesión habitual de Empleado de Banca. Pues si bien es cierto que el demandante , tal y como se ha declarado probado en el hecho cuarto, con limitaciones en la flexión plantar no le impiden la realización de las tareas propias y fundamentales de su profesión habitual como anteriormente hemos señalado.

En consecuencia consideramos que las dolencias que padece el recurrente no tienen la gravedad suficiente para ser declarada afecta de Incapacidad Permanente Total.

Por todo lo cual no habiéndose infringido en la sentencia recurrida las normas citadas por la parte recurrente procede la desestimación del recurso.

CUARTO: No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita art 235.1 de la LRJS

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemosDESESTIMARy desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Geronimo contra la sentencia dictada en 28.4.2016 por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en los autos 1027/2015, confirmando íntegramente la misma.

SIN COSTAS

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0749-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0749-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.