Sentencia Social Nº 9106/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6765/2006 de 20 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0009715

fc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 20 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9106/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Andrés frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 26 de Mayo de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 226/2006 y siendo recurrido/a Winterthur Seguros, S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30-3-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30-3-06 que contenía el siguiente Fallo:

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora Don Andrés ha venido trabajando en el Grupo Winterthur, al que pertenece la empresa demandada Winterthur Seguros Generales, S.A., con una antigüedad de 16- 12-1982, grupo profesional 0, y salario mensual bruto de 8.607,18 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras. Desde el año 1999 el trabajador estaba adscrito a Winterthur Seguros Generales S.A., en el puesto de responsable del canal distribución de la empresa -folio 159.

2.- En fecha 02-10-2002 el actor solicitó una excedencia voluntaria de 2 años de duración, con efectos a partir del día 16-10-2002, excedencia que le fue expresamente concedida por la empresa en relación con el período del 16-10-2002 al 15-10-2004.

3.- Tras el correspondiente expediente administrativo de regulación de empleo, la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales resolvió con fecha 23-06-2004, autorizar al Grupo de empresas Winterthur en España. Integrado entre otras por Winterthur Seguros Generales, S.A. y Winterthur Salud, S.A. de Seguros, la extinción de los contratos de trabajo de un total de 368 trabajadores con contrato de trabajo de carácter indefinido y 11 con contrato temporal. De los indicados trabajadores, cuyo contrato de trabajo fue autorizado extinguir, 4 eran del grupo profesional 0. -folios 97 a 123-.

4.- En fecha 09-09-2004, el actor dirigió burofax a la demandada solicitando el reingreso en la empresa a partir del día 16-10-2004, solicitando su reingreso tuviese lugar en el mismo puesto de subdirector general, responsable del canal de agentes y corredores, o en caso de hallarse dicho puesto cubierto, en cualquier otra vacante que existiese correspondiente al grupo profesional 0. La empresa contestó mediante burofax de fecha 20-09-2004, contestando que la empresa no disponía de vacante igual o similar categoría a la del demandante. Interpuesta demanda ante el Juzgado de lo Social en materia de despido, por turno de reparto recayó ante el Juzgado Social nº 31 dictándose sentencia en fecha 09-05-2005, desestimatoria de las pretensiones del actor.- folios 125 a 131-.

5.- Las funciones realizadas por el actor con anterioridad a la excedencia voluntaria se centraban en el "Canal Tradicional", como responsable de estrategias y planes de acción para soportar el Territorio (red Territorial y mediación). Función de apoyo al territorio, y dependiendo directamente del Director de Distribución (Comercial), quien formaba parte del comité de Dirección. Estaba al frente de 8 trabajadores en su Departamento. Dentro del Grupo 0 existían dos niveles Director y subdirector perteneciendo el actor a este segundo nivel.- Folio 91 a 96;145 a 147; 152 a 153 e interrogatorio del actor y de la demandada-.

6.- En la actualidad el grupo 0 está integrado por dos niveles: los Directores que forman parte del Comité de Dirección y reportan directamente al Presidente y el resto de colaboradores subdirectores (Jefes de áreas o departamentos (Asesoría jurídica, auditoría interna, directores territoriales, directores comerciales) pertenecientes a dicho grupo profesional 0 -folios 154, 155 y 148 a 151.

7.- El Sr. Guillermo fue contratado en fecha 01-10-2005, por la demandada para cubrir el puesto de Director del Departamento de Suscripción de No Vida. El Sr. Manuel fue contratado por la demandada el 13-02-2006 para ocupar el puesto de Director Financiero del Grupo Winterthur España. Y en fecha 01-03-2006 fue nombrado Director General de Winterthur a Don Silvio . Todos tienen categoría profesional 0, nivel retributivo 0. Son puestos de primer nivel ejecutivo. No ha sido contratado por la empresa ningún trabajador del mismo grupo profesional que el ostentado por el actor -folios 160 a 179, 156 a 158 y 180 a 190.-

8.- En fecha 06-02-2006, el actor remitió burofax a la demandada, cuyo contenido se da por enteramente reproducido, solicitando su derecho a reingreso preferente en la vacante de Director Financiero. La demandada contestó en fecha 24-2-2006, alegando que el actor carecía de los conocimientos técnicos y profesionales necesarios para cubrir dicho puesto así como le recordaba que el referido puesto se encuentra integrado en el Comité de Dirección, tratándose de un cargo de estricta confianza, en los términos que constan en dicha carta que tenemos aquí por reproducida. - folios 13-14 y 15.

9.- En fecha 1-3-2006 el actor remite nuevo burofax a la empresa, cuyo contenido se da por reproducido, interesando su derecho de reingreso preferente en el puesto de Director de Winterthur Seguros, S.A., reportando al CEO. La empresa contestó en fecha 10-3-2006 que "el puesto ocupado por usted en calidad de REsponsable del Canal Agencial Tradicional con categoría funcional de subdirector, bajo la dependencia directa del Director Comercial, no puede equipararse al cargo de extrema confianza, cualificación profesional y nivel de desempeño como el que pretende, cuya cobertura es decisión exclusiva del accionista de nuestro Grupo empresarial. Consecuentemente, lamentamos comunicarle que, por el momento, la empresa no dispone de vacante sobre la que, de conformidad con lo previsto en la normativa vigente, pueda ejercitar su derecho preferente de reingreso". -folios 17 y 18-.

10.- En el mapa de puestos "Hay" Winterthur, (mapa interno de la empresa) el puesto de trabajo del actor tenía en el año 2002 y en el año 2006 un nivel 18. Los puestos que se han cubierto tienen los siguientes niveles: nivel 20 el puesto del Director de suscripción (tiene a su cargo 171 empleados); nivel 22 el puesto del Director Financiero (tiene a su cargo 92 personas) y el nivel 24 el puesto de Director General de Winterthur Seguros tiene a su cargo 777 empleados). En la cúspide se encuentra el nivel 26, es el que corresponde al Presidente. Pertenecen al Grupo profesional 0 desde el nivel 17 al 26. -folios 1891 y 192 y testifical del Sr. Lázaro .-

11.- Es de aplicación el Convenio Colectivo General de ámbito estatal para las Entidades de SEguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo (BOE nº 279 de 19-11-2004 ).

12.- La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal o sindical de los trabajadores.

13.- Intentada conciliación en el SCI del Departament de Treball el mismo terminó con el resultado de sin avenencia. El acto tuvo lugar el día 7-4-06.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda promotora del proceso de instancia, el hoy recurrente en suplicación ejercitaba una acción de despido, por entender que en una situación de excedencia voluntaria tenía derecho al reingreso por existencia de vacante o similar, y luego de la oportuna solicitud a su reingreso. Reincorporación denegada por la empresa demandada -del sector de entidades de seguros- precisamente en base a no existir vacantes "de igual o similar categoría". Excedencia voluntaria reconocida al actor por dos años de duración, a partir de 16 de octubre de 2002.

Y como la sentencia de instancia desestimó la demanda del trabajador excedente, éste se alza en suplicación por la doble vía del art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral . Lógicamente en esta alzada no se plantea la cuestión referente a la inadecuación de procedimiento, objetada por la demandada. Demandada que por otra parte, es consecuente con su postura, por cuanto reconoce que sigue potencialmente vigente el derecho de reingreso del excedente en el futuro, cuando se den las condiciones para dicho reingreso.

SEGUNDO.- Reiteramos que el objeto del proceso era el relativo a la procedencia del reingreso del actor por la existencia o no de vacante de igual o similar categoría. Cuya solicitud -que sería la deducida en segundo lugar, en el orden al tiempo: deducida en fecha de 6 de febrero de 2005. Hubo una tercera en 1º de marzo de 2006. Sólo hace al caso en cierto aspecto que el actor interpusiera demandada por despido, ex solicitud deducida en 9 de septiembre de 2004: demanda que correspondió a determinado Juzgado de lo Social de Barcelona: que la desestimó por sentencia de 9 de mayo de 2005 (punto 4 de los Hechos probados de la sentencia ahora recurrida).

Es por ello por lo que no abundamos en la cita de determinada doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, acerca de la carga de la prueba en orden a la existencia de vacantes. Citamos la sentencia casacional de 6 de octubre de 2005, ex Cas. Unif. 3876/2004 .

TERCERO.- Pues bien; el presente recurso primeramente pide una modificación del redactado del punto séptimo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Fundamentalmente: a) para que se suprima la última frase, de modo que no constate la no contratación de "ningún trabajador del mismo grupo profesional que el ostentado por el actor", ex determinada documental obrante en autos. Considera la parte recurrente que dicha frase es predeterminante del fallo.

Y habida cuenta de ello; de su generalidad, y de que en puridad era técnicamente referible a la motivación jurídica de la sentencia, puede considerarse inútil en definitiva al efecto. Lo que pasa es que tal frase guarda conexión con "hechos probados" más extensamente redactados, y aún, con la motivación jurídica de la sentencia.

b) Para concretar las respectivas categorías profesionales (y/o puestos de trabajo) atribuibles a las tres personas allí mencionadas, fechas de contratación nivel de exigencias... y ello, según parece, ex cierto organigrama (interno) de la empresa. Con un cierto añadido en referencia a los requisitos de titulación, conocimientos, experiencias, exigibles en concreto, al contratado como Director del departamento de suscripción No Vida. Nivel de exigencias que sin duda se quieren parangonar con los que se dicen acreditados por el actor recurrente.

Peticiones de revisión fáctica a las que no es dable acceder, en cuanto en general, injustificadamente pretenden desvirtuar el resultado de la valoración por la Juzgadora, de las pruebas producidas en el proceso, ex art. 97, dos, de dicha LPL . Pero es que además dichas peticiones son en general redundantes, por cuento en unos u otros términos, ya constan en el relato histórico de la sentencia recurrida; o bien son tildables de poco significativas respecto del expreso relato histórico de la sentencia recurrida.

Se verá que ello no ha de impedir el éxito del recurso en los términos que se dirán.

CUARTO.- Pero una cosa más ha de decirse respecto de ciertas alegaciones que se formulan al propósito de dicha petición revisora: nos referimos a que parece ser de interés del recurrente hacer determinada aclaración o matización, de que las tres personas contratadas (referido "hecho séptimo" de la sentencia recurrida), - y según se dice, cierta tesis o postura de la empresa- no gozarían de la consideración de personal de alta dirección, ex art. 2º, uno, a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Real Decreto 1382/1985, del 1º de agosto -relación laboral de carácter especial-. Al efecto hace ver la empresa impugnante que tal conceptuación no fue defendida por dicha empresa.

En todo caso, la Sala ha de retener que dicha cuestión no fue efectivamente planteada en la instancia. De modo que la Sala ha de aclarar que no entra a dilucidar la naturaleza de los respectivos contratos.

QUINTO.- La correlativa censura jurídica del recurso alega la infracción por el fallo de instancia del art. 10 y 22. del aplicable (sin cuestión). Convenio Colectivo General del Sector; así como de sus arts. 14 y 54 . Igualmente se cita como infringido el art. 46, cinco , en relación con los arts. 55 y ss, todos del Estatuto de los Trabajadores .

La tesis básica del recurso parece ser la de que la empresa demandada, una vez que el recurrente solicitó el reingreso y se produjeron hasta tres plazas cubiertas por otros tantos contratados, ex citado H.P. 7º de la sentencia, tenía derecho, decimos, a una de dichas plazas -parece apuntarse la preferencia por la de Director financiero (H.P. 8 de la sentencia recurrida; aunque también se cita la de "Director general": H.P. 9), por corresponder las mismas al llamado "Grupo Profesional 0", y por tanto, a la efectividad de su reingreso.

SEXTO.- Con el resultado que se verá, y en los términos que se dirán, la expuesta censura jurídica ha de merecer acogida, por las siguientes razones: 1ª) El básico derecho del excedente voluntario viene legalmente regulado en el art. 46, cinco, del reiterado ET ., que literalmente dispone: "el trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa". Con ciertas variantes relativas a la configuración de la excedencia voluntaria -que no hacen al caso-; y también relativas al derecho al reingreso, este último derecho aparece reglado en el art. 54, cinco, del Convenio Colectivo de Trabajo aplicable, que no es otro que el publicado en el BOE de 19 de noviembre de 2004: C.C. general para las entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo.

Dicha cláusula estipula que "el trabajador en situación de excedencia voluntaria conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar "nivel" que hubiera o se produjeran en la empresa".

2ª) Hay un cierto argumento del recurso que de un lado parte de la equiparación que a su juicio ha de entenderse existente entre "Grupo Profesional" por una lado, y por otro, de "igual o similar categoría profesional o nivel". Entendiendo el recurrente que las razones opuestas por la empresa - con el refrendo de la sentencia recurrida- acerca de cierta distinción de "categorías" o "niveles", dentro del llamado "grupo o nivel cero", no tiene base alguna ni en el reiterado art. 46, cinco, del ET , ni en el art. 54, cinco, del Convenio aplicable.

3ª) Y sin embargo, conforme al mantenido relato histórico de la sentencia recurrida, si es cierto que cuando el recurrente incurrió en excedencia, estaba catalogado en el "grupo profesional 0", también describe que los nuevamente contratados figuraban en dicho "grupo profesional 0" -Director del departamento de suscripción de No Vida; Director Financiero del Grupo; y Director General de Winterthur España -pertenecen a personal distinto del en que figuraba el recurrente, según cierto organigrama de la empresa; de modo que los nuevamente contratados se integran en la categoría referida, en un cierto "nivel retributivo 0". De modo que siempre según dicho organigrama son "puestos del primer nivel ejecutivo", también son puestos de Dirección -la empresa defiende que son cargos "de confianza"-, que se relacionan directamente con el Presidente. Siendo el resto nítidamente diferenciados del "nivel 0", correspondientes a Subdirectores, Jefes de áreas, etc. (con indudable valor fáctico complementario, se describe así en el punto cuarto de la motivación jurídica de la sentencia de instancia). Y se añade que en cierto "mapa de puestos "hay" Winterthur" (interno de la empresa) se dan distintos niveles a los regentados por los nuevamente contratados (niveles 20, 22 y 24); correspondiendo al recurrente antes de incurrir en excedencia y al presentar su solicitud, el "nivel 18".

4ª) Así pues en definitiva, el recurrente no ha ostentado el mismo nivel, y/o categoría profesional; distinta en principio del "Grupo Profesional", ex art. 39 del ET ("Movilidad funcional"). Ni por otra parte puede entenderse que la empresa -sin duda con plantilla laboral considerable- carezca de facultades para, sin quebrantar normas de derecho necesario, o cláusulas del Convenio aplicable, establecer cierto organigrama que distinga dentro de las previstas convencionalmente determinados niveles o categorías profesionales, que tengan en cuenta el distinto cometido, funciones, responsabilidades; si además no consta que tales distinciones no respondan a criterios objetivos, no caprichosos ni abusivos, dentro de la que constituyen sus facultades organizativas y de dirección de la actividad laboral, ex art. 20 del ET .

SEPTIMO.- Lo que pasa es que dichos intereses y facultades empresariales pueden entrar en conflicto con verdaderos intereses y derechos laborales del demandante, que es precisamente lo que ocurre en la situación enjuiciada, respecto del derecho al reingreso del recurrente. Ya vimos que el art. 54, cinco, del Convenio Colectivo aplicable, y por tanto, de riguroso cumplimiento - por encima de las facultades empresariales al respecto - está atribuyendo al excedente voluntario un decidido derecho al reingreso en caso de vacante de igual o similar categoría. Y necesariamente ha de entenderse que en el texto del Convenio se estructuran "grupos profesionales", equivalentes a "niveles retributivos" determinados, entre ellos el "grupo profesional 0" (Anexo I ). Es decir que del mismo Convenio Colectivo aplicable resulta de obligado cumplimiento la previsión del citado art. 54, cinco ; sin que tal derecho pueda entenderse referido en principio a otra norma que no sea el propio Convenio y la estructuración de categoría profesionales que dicho texto paccionado contiene.

Pero vimos ya que la empresa tiene un organigrama en que resultan nítidamente diferenciados dos subgrupos (y aún niveles); sin que a ello se le pueda poner tacha de ilegalidad. También que ello colisiona con el derecho de reingreso que tiene el actor - según el vinculante Convenio Colectivo - ;derecho cuya efectividad no puede significar una verdadera promoción o ascenso.

La solución viene dada por las premisas y conclusiones siguientes:

1ª) Entender que la empresa al crear o regentar determinados cargos, de un nivel inalcanzable en principio para el actor, pero pertenecientes a su grupo profesional, voluntariamente desconoció el derecho al reingreso del actor-recurrente.

2ª) Por su parte el recurrente como reiteramos, no podía aspirar a las plazas cubiertas del modo descrito: pero sí entenderse que por su conducta la empresa indebidamente renunciaba a dejar vacante una plaza adecuada al derecho al reingreso del actor.

3ª) Al negarlo así más o menos explícitamente frente a las solicitudes del actor (y deducida en unos u otros términos), significaba una actitud rupturista de su relación laboral, definible como despido, que ha de ser declarado improcedente, ex arts. 53 y 54 del reiterado ET . Lo que debe ser declarado así, con las consecuencias legales allí previstas; y no podemos entender la efectividad del despido sino producida en la fecha 10-3-2006, en respuesta a la solicitud de 1-3-2006 (H.P. 9).

4ª) No obstante, y de acuerdo con lo que venimos exponiendo, las consecuencias de dicha declaración de improcedencia han de ser especialmente matizadas. Ya vimos que no con el alcance que se contenía en las solicitudes de reingreso; lo que por cierto daría lugar a ciertas cuestiones de litisconsorcio pasivo necesario, respecto de los trabajadores nuevamente nombrados, y por tanto, afectados.

Y no se puede entender que la solución dada por la Sala incurra en incongruencia procesal, ex art. 218 de la LECivil . Por un lado, está la regla de que "quien pide lo más, pide lo menos". Por otro lado, ni el "suplico" de la demanda, ni el del recurso, parece que insistan en las exactas peticiones que contenían las solicitudes de reingreso ex "hechos probados" 8 y 9 de la sentencia recurrida. Tampoco parecen pedir otra indemnización que las legalmente tasadas, propias del despido improcedente.

Lo razonado conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia recurrida; para disponer la estimación de la demanda en los términos expuestos. Sin costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Andrés contra la sentencia de fecha 26 de Mayo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento nº 226/06 seguido a instancias de Andrés contra Winterthur Seguros, S.A., REVOCAMOS la resolución recurrida. Y estimando en lo menester la demanda, declaramos la improcedencia del despido del demandante, efectuado el 10 de marzo de 2006. Condenamos a la empresa demandada a readmitir al demandante en el puesto que ocupaba de "Grupo profesional 0" en su segundo nivel (nivel retributivo 18, según el mapa interno de la empresa). O a en el plazo de cinco días, abonarle la indemnización de 45 días de salario por año de servicio, y completándose en un mes los días menores de dicho mes, y calculada por el tiempo que media entre 16 de diciembre de 1982 y 16 de octubre de 2002, más un día. De no ejercitar la opción en el referido plazo, se entendería que la empresa optaba por la readmisión. Mas en todo caso los salarios de tramitación que van desde el 10 de marzo de 2006 hasta la fecha de la presente resolución. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.