Sentencia SOCIAL Nº 911/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2147/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AMS
SENT. NÚM. 911/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 12 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2147/17 , interpuesto por INSS contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 19 de septiembre de 2016 , en Autos núm. 535/2016, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ .

Antecedentes

Primero .- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jose Carlos en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de septiembre de 2016 , por la que se dictó el siguiente fallo: '1º.- Estimo, en su petición subsidiaria, la demanda de don Jose Carlos en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandado EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaro que el demandante se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de pintor de edificios por cuenta ajena, derivada de enfermedad común, con derecho al 55% de la base reguladora de 684,97€ mensuales, con derecho a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos reglamentarios.

2º.- Condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDD SOCIAL a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante la pensión a que se refiere el ordinal precedente.

3º Desestimo en el resto la demanda'.

Segundo .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º . El demandante don Jose Carlos , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1964 (51 años), vecino de La Zubia (Granada), titular del DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , de profesión habitual pintor de edificios, inició situación de incapacidad temporal hasta julio de 2015, desde esa situación en desempleo sin derecho a prestación económica, solicito ser declarado afecto de incapacidad permanente.

2º . El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha dictado resolución con fecha 31-03-2016, por la que ha denegado la declaración de incapacidad permanente al actor, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente y en segundo lugar, por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en al fecha del hecho causante, según lo dispuesto en el art. 47 de la LGSS .

Ello, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de abril de 2016 (folios 16 y 27 vuelto).

3º . Interpuesta reclamación previa el 10-05-2016, ha sido desestimada por resolución de fecha 19-05-2016.

4º . El actor padece el cuadro clínico residual siguiente: (411 CIE 9 MC) Cardiopatía isquémica estable sin angina. Disfunción VI ligera. Antecedentes de IAMEST inferior (febrero 2011). Enfermedad coronaria de un vaso: CD media y revascularización percutánea completa con dos stents recubiertos. Hipercolesterolemia en tratamiento.

En julio de 2015 por cansancio episodios de taquicardia y cefalea, a veces mero de tipo posicional, solicitada nueva analítica y revisión por Cardiología le cambiaron el tratamiento: El bisoprolol por Carvedilol y Eplerenona.

En Octubre 2015: ECG RS con signos de necrosis inferior residual. PR normal. ECO-Dopler: VI dilatado con FEVI limítrofe y alteraciones segmentarias: DVI 52, FEVI 52% deprimida leve (Simpson), aquinesia inferior- basal y lateral, medio-apical: AI dilatada. Ergometria realizada 11,18 min. De protocolo de Bruce, alcanzando una Fc de 85% de la máxima esperada. No aparece clínica de opresión torácica. Durante el máximo esfuerzo no aparece descenso de ST significativo, sólo aplaneamiento de la onda T que posteriormente normaliza.

Aislados EV en al recuperación. TA comportamiento normal. CF activo-sedentario (10.4 mets).

Ello le limita orgánica y funcionalmente para trabajos de muy alta intensidad o exigencia en la carga física (grado 4 de la Guía profesional) o actividades laborales cuya normativa específica regule el acceso a las mismas.

5º . El sector de actividad correspondiente a pintores de edificios, exige un grado 4 de la guía profesional del INSS, que hace referencia a trabajos muy intensos de manos, brazos, tronco y piernas, marcha a velocidad elevada, carga y descarga, subida en escaleras, andamios, y demás, en elevación a determinadas alturas, que requieren la pintura de edificios y demás 6º . El actor reúne el período de carencia necesario para devengar la prestación de incapacidad permanente, consta cotizados 6.126 días (16 años, 9 meses y 9 días en el Régimen General (folio 47).

En la fecha del hecho causante tenía pendiente de pago cuotas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) en el período desde noviembre de 2008 hasta abril de 2009 (6 meses).

7º . La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 684,97 € mensuales (folio 17).

8º . El actor solicita en su demanda, interpuesta el 1 de julio de 2016, se dicte sentencia por la que se le declare afecto de invalidez permanente en el grado de absoluta, con derecho a la prestación correspondiente en la cuantía del 100% de la base reguladora, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y al pago de las prestaciones correspondientes, con las mejoras y revalorizaciones que procedan y de forma subsidiaria en incapacidad permanente total para su profesión habitual de pintor'.

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO : En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Del hecho probado quinto, con base en los documentos obrantes a los folios 50 y 51, interesando la siguiente redacción: 'El sector de la actividad correspondiente a pintores de edificios, exige una carga física grado 3, y carga biomecánica grado 3, excepto a nivel de hombro, codo y mano que exige requerimientos grado 4 de la guía profesional del INSS, exigiendo el resto de requerimientos grado 2-3 de dicha guía de valoración profesional'.

La propuesta modificación debe admitirse parcialmente, para eliminar, en base al contenido de la Guía de Valoración Profesional del INSS para la profesión de pintor de edificios obrante a los folios indicados, el grado 4 de carga biomecánica respecto de tronco y piernas, al concretarse el grado 3 para tales extremidades, así como la referencia a la marcha a velocidad elevada, que no se incluye entre las exigencias relacionadas.

Por el contrario, procede mantener los requerimientos relacionados en el hecho probado en relación con la carga y descarga, subida en escaleras, andamios y elevación a determinadas alturas, que son propios de la profesión de pintor de edificios conforme al conocimiento general, y en particular, por recogerse el trabajo en alturas como circunstancia específica del ambiente laboral conforme a la mencionada Guía de Valoración profesional.

-Del hecho probado séptimo, con base en el documento obrante al folio nº 17 de las actuaciones, proponiendo la siguiente redacción: 'La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a la cantidad de 684,97 €, si se tiene en cuenta el periodo en descubierto como cotizado (noviembre de 2008 a abril de 2009). Si dicho periodo no se computa por no haber sido abonado, la base reguladora sería distinta en porcentaje y cuantía, dado que dicho período no se integraría'.

La propuesta modificación debe prosperar, por cuanto ha de hacerse constar que la base reguladora expuesta proviene de la consideración de que los periodos de cotización no abonados serán satisfechos por el trabajador tras ser invitado al pago por la entidad gestora en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 28.2 del Real Decreto 2530/1970 de 20 de agosto , así como que, para el caso de que no fueran satisfechos, la base reguladora sería distinta en porcentaje y cuantía, al no poderse computar las cotizaciones no abonadas.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 137 de la LGSS al entender que las dolencias que el actor padece no la inhabilitan para el ejercicio de su profesión habitual de pintor de edificios.

Al respecto, conforme establece el art. 194 de la ley General de Seguridad Social , RDLeg 8/2015 (en su redacción conforme a la Disposición Transitoria 26ª, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado), se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con lo expuesto, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).



SEXTO : Por tanto, definida la Incapacidad Permanente Total como aquella que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, hemos de concluir que del relato histórico se evidencia que el trabajador está impedido para realizar las fundamentales tareas de la que es su profesión de pintor de edificios.

Así, esta Sala, partiendo de las limitaciones funcionales expuestas en los hechos probados, en particular derivadas de la cardiopatía isquémica que padece, debe llegar a la misma solución expuesta en la sentencia impugnada, ya que el actor, con base en los informes del servicio de Cardiología reseñados en los hechos probados, si bien tras el infarto producido en 2011 con revascularización con dos stents, obtuvo en octubre de 2015 en la ecocardiografía una FEVI del 52 % (deprimida leve) y en la ergometría un gasto energético de 10,4 mets (activo-sedentario), la juzgadora de instancia ha tenido en cuenta en particular la referencia, en el informe de julio de 2015, a la existencia de episodios de mareos de tipo posicional, que incluso obligó al cambio del tratamiento, circunstancia que incide de forma muy significativa sobre la realización de las tareas fundamentales de la profesión del actor, en la que el trabajo en altura es un riesgo específico del puesto de trabajo, como hemos visto, y es constante el uso de escaleras y andamios en los que el actor debe subirse, con grave peligro de perder el equilibrio y de precipitarse de acaecer un episodio de mareos, por lo que en tales condiciones y en sintonía con la sentencia impugnada, no puede concluirse que el trabajador pueda realizar las principales funciones de la que es su profesión habitual dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia, en particular de seguridad para sí o para terceros, por lo que, al ser ésta la solución de instancia, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 19 de septiembre de 2016 , en Autos núm. 535/2016, seguidos a instancia de D. Jose Carlos , en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80. . Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.