Sentencia Social Nº 9111/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6215/2008 de 04 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0010108

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATÍAS COLINO REY

En Barcelona a 4 de diciembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9111/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 30 de abril de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 183/2008 y siendo recurrido/a Barcinova Excavaciones y Transportes, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATÍAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de mayo de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimando la demanda interpuesta por Juan Pablo frente a BARCINOVA EXCAVACIONES Y TRANSPORTES S.L., debo absolver a ésta de las pretensiones contra ella dirigidas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- Juan Pablo , ha prestado servicios para la empresa BARCINOVA EXCAVACIONES Y TRANSPORTES S.L. desde el 6 de agosto de 2007, con la categoría profesional de conductor, sin ostentar ningún cargo de representación de los trabajadores, y un salario mensual de 1.542,42 € mensuales, con la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- En fecha 7 de febrero de 2008 Juan Pablo fue requerido por el representante legal de la empresa Jose Ángel a fin de que procediera a conducir una máquina excavadora modelo "mini botcat". El trabajador se negó a realizar tal actividad, alegando que nunca había conducido tal máquina con anterioridad ni recibido formación para ello, por lo que suponía un riesgo. Esa misma mañana el trabajador abandonó el centro de trabajo. En el momento en el que el trabajador abandonaba la empresa, Jose Ángel le mostró un documento en el que se hacían constar los datos del trabajador y la manifestación de éste de que causaba baja voluntaria en la empresa a partir del 7 de enero de 2008. El trabajador se negó a firmar tal documento que guardó en su poder.

TERCERO.- Juan Pablo remitió burofax a la empresa en fecha 8 de febrero de 2008, recogido por la empresa en fecha 18 de febrero de 2008, con el siguiente texto. Habiendo sido despedido verbalmente en fecha 7 de febrero de 2008 sin motivo o causa alguna, pido readmisión o carta de despido.

CUARTO.- En fecha 7 de febrero de 2008 la empresa remite burofax a Juan Pablo a la dirección que éste había facilitado a la empresa como propia, en la que se le notifica la suspensión de empleo y sueldo por un periodo de 10 días, a cumplir entre el 11 y el 20 de febrero de 2008, por haberse negado a conducir la máquina antes referida y haber abandonado su puesto de trabajo, hechos que constituyen falta grave.

QUINTO.- Con fecha 22 de febrero de 2008 la empresa remite burofax a Juan Pablo a la dirección que éste había facilitado a la empresa como propia, en la que se le notifica haber recibido el telegrama de fecha 8 de febrero, que no se ha producido despido verbal, y se le requiere para que se reincorpore al trabajo.

SEXTO.- En fecha 18 de febrero de 2008 Juan Pablo presentó la oportuna papeleta de conciliación ante la existencia de lo que consideró un despido improcedente. Con fecha 10 de marzo de 2008 se celebró acto de conciliación en el que la empresa comunicó que no había existido despido y la existencia de los buro fax antes aludidos."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , si impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre despido, se interpone el presente recurso de suplicación, mediante el que la parte recurrente, en los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la revisión de los hechos declarados probados segundo, cuarto y quinto.

Como hemos declarado en otras ocasiones, la prosperabilidad de dicho motivo del recurso exige los siguientes requisitos: a) La equivocación que se imputa al juzgador de instancia resulta patente de documentos o pruebas periciales obrantes en los autos que así lo evidencien, sin necesidad de conjeturas o razonamientos; b) Se han de señalar los párrafos a modificar, ofreciendo un texto alternativo, debiendo el recurrente no sólo expresar cuáles son los hechos impugnados, sino también debe de indicar cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; c) El texto cuya adición, supresión o modificación se solicita, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no deben quedar desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues, en caso de contradicción entre aquellas debe prevalecer el criterio del Magistrado de instancia, a quien el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral reserva la función de valoración de la pruebas aportadas por las partes; d) Las modificaciones que se solicitan deben ser trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso.

1.1.- Por lo que respecta a la revisión del hecho probado segundo, el recurrente propone una redacción alternativa, si bien la modificación consiste en la supresión de determinados párrafos y expresiones referentes a que el trabajador se negó a realizar la actividad, que esa misma mañana abandonó el centro de trabajo, que en el momento en el que el trabajador abandonaba la empresa, y que se le mostró el documento. La petición que se formula no puede ser aceptada porque se remite al interrogatorio de las partes, que no es prueba idónea a efectos de revisión, y al documento que consta al folio 51, que es el que ya se detalla en la redacción de la sentencia de instancia, entregado por la empresa y que el trabajador se negó a firmar y lo guardó en su poder.

1.2.- La revisión de los hechos probados cuarto y quinto se refiere a que se suprima la expresión "... a la dirección que éste había facilitado a la empresa...", y la adición, en el primero, al final del texto de un párrafo para que se haga constar que "dicho burofax no fue recepcionado por el trabajador al haber cambiado de domicilio". El hecho de que estos burofax no fueran recibidos por el demandante puede considerarse como probado, a la vista de los propios razonamientos de la sentencia de instancia, fundamento jurídico segundo. Por lo que respecta a la supresión de la primera expresión, no existe ninguna constancia de que el trabajador hubiera comunicado a la empresa el cambio de domicilio; la mera alegación de que sí lo hizo no es suficiente para suprimir la referida expresión.

SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina unificada que cita.

Se trata del ejercicio de una acción por despido, en donde existen planteamientos contradictorios de las partes: por un lado, el trabajador indica que fue despedido verbalmente; por otro, la empresa alega que no se ha producido dicho despido verbal.

En la situación que se enjuicia debe partirse de que no existe elemento alguno que permita considerar que se produjo un despido verbal, alegado por el demandante en la demanda, y que como acto del empresario extintivo de la relación laboral le correspondería acreditar. El artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos indicados. El Magistrado de instancia llega a la convicción de que el demandante dejó de prestar servicios para la empresa demandanda, lo que permite afirmar que no existe el despido verbal alegado por el demandante como elemento constitutivo de su pretensión.

El trabajador recurrente alega que remitió un burofax a la empresa el día 8 de febrero para intentar justificar el despido verbal alegado, lo que, a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia no es posible deducir indiciariamente que realmente se produjera el despido verbal que se alega. En efecto, el día 7 de febrero el demandante fue requerido por el legal representante de la empresa para que procediera a conducir una máquina excavadora; consta en los hechos probados que el demandante se negó a realizar esta actividad, alegando que no había conducido tal máquina y esa misma mañana el trabajador abandonó el centro de trabajo. La versión de la parte recurrente prescinde de dicho hecho, en el sentido de que no se negó a realizar esta actividad y que no abandonó el puesto de trabajo, alegando, en cambio, que fue despedido de forma verbal. No obstante, la versión del trabajador, sobre el despido verbal, no se conecta de forma adecuada con los hechos posteriores que se declaran probados. Al día siguiente, es cierto que el trabajador remite un burofax a la empresa alegando el despido verbal, pero al mismo tiempo la empresa, ese mismo día, remitió un burofax al trabajador, a la dirección que éste había facilitado, en la se le notificaba la sanción de suspensión de empleo y sueldo por un período de 10 días, que debía cumplir entre el 11 y el 20 de febrero, y el día 22 la empresa remite nuevo burofax al domicilio que le constaba del trabajador en el que se le manifestaba que no se había producido ningún despido verbal, como respuesta a la comunicación remitida por aquél. No consta que el trabajador hubiera puesto en conocimiento de la empresa su cambio de domicilio, sino que, por el contrario, en sus hojas de salario, incluso las más próximas a las fechas indicadas, consta como domicilio el mismo al que la empresa remitió tales burofax, debiendo entenderse cumplimentadas dichas comunicaciones, por los argumentos que el Juzgador de instancia razona en la resolución recurrida.

Indica el trabajador recurrente que la empresa no envió la contestación a su burofax de 8 de febrero hasta el 22 del mismo mes, pero en el hecho probado tercero consta que el mismo fue recogido por la empresa en fecha 18 de febrero. Por otro lado, el burofax remitido por la empresa al trabajador, sobre sanción no fue devuelto por ser el destinatario desconocido, sino porque no pudo ser entregado, habiéndose enviado aviso postal, siendo devuelto posteriormente, el 10 de marzo de 2.008, en que se comunicó a la empresa que no pudo ser entregado, no reclamado, caducado en lista -folio 30-, por lo que la empresa no tuvo conocimiento de este hecho hasta fecha posterior. Se desconoce qué sucedió respecto a la notificación del segundo burofax remitido sobre la negación del despido verbal, pues tampoco pudo ser entregado, pero no consta ni su devolución, ni si fue o no comunicado al trabajador.

Como se indica en la demanda, el acto impugnado por el demandante es el despido verbal producido el 7 de febrero de 2.008, pero, como ya hemos indicado, las circunstancias concurrentes no permiten llegar a dicha conclusión. Ha de tenerse en cuenta que la sentencia de instancia indica que el propio día 7 el trabajador abandonó su puesto de trabajo, sin que conste que nadie le indicara que estaba despedido de forma verbal. Los actos posteriores de la empresa no permiten llegar a la conclusión de que tuviera intención de extinguir el contrato de trabajo en la fecha alegada por el demandante, circunstancia siempre negada y puesta en conocimiento del trabajador de forma reiterada, tanto en las comunicaciones escritas remitidas como en el acto de conciliación, en donde siempre se ha negado dicha circunstancia.

Por ello, al impugnarse por el demandante el despido verbal alegado y teniendo en cuenta que dicho acto extintivo no consta probado, debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Juan Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Barcelona de fecha 30 de abril de 2.008, en los autos nº 183/2008, sobre despido, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.