Sentencia Social Nº 9115/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5462/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0007354

fc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 15 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9115/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Augusto frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 6 de Mayo de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 235/2009 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal y La Pau S.C.C.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de Marzo de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de Mayo de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la pretensión principal y estimando parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda formulada or don Augusto , en procedimiento en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro improcedente el despido articulado sobre el mismo el 02-02-2009 y tener por extinguida la relación laboral en la fecha del despido por haber reconocido en tiempo y forma hábil la empresa tal cualidad, condenando a la empresa La Pau S.C.C.L., a estar y pasar por tal declaración.- Y que, igualmente, debo desestimar la pretensión acumulada de indemnización por vulneración de derechos fundamentales".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El actor don Augusto , titular de DNI nº NUM000 , con una antigüedad que data de 25/10/2004, con categoría profesional de TTS Conductor y percibiendo salario diario medio, con inclusión de pagas extras, de 77,44 euros, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa LA PAU S.C.C.L., dedicada a la actividad de transporte sanitario de enfermos y accidentados y que, con efectos de 01/11/2007, tras ser la nueva adjudicataria del servicio, se subrogó en la posición de empleadora del actor que, hasta ese momento, ostentó la empresa AMBULANCIAS CABALLERO S.C.C.L.

2º.- La prestación de servicios lo ha sido con adscripción a la unidad QT 43, con sede en el Parque de Bomberos de Mataró.

3º .- El actor es afiliado al sindicato USOC.

No consta que haya participado tal circunstancia a la empresa ni que esta conociese tal cualidad subjetiva por cualquier otro medio.

4º.- Como la empresa, a la que se encuentran adscritos 150 trabajadores, no contaba con Comité de Empresa, al haber agotado su mandato el anterior, el actor y terceros trabajadores afiliados -entre ellos don Manuel - realizaron, entre sus compañeros, proselitismo y vindicación para la promoción de proceso electoral y la presentación de candidatura por parte del sindicato USOC.

No consta que la empresa conociese esta actividad del actor.

5º .- Finalmente, el 19/02/2009, USOC, presentó preaviso de convocatoria de elecciones en la empresa.

El proceso electoral inició el 23/03/2009. Al mismo presentó candidatura de nueve miembros el sindicato USOC, encabezada por el actor. Tras la votación resultaron electos dos miembros del Comité de Empresa de las candidaturas presentadas por USOC -en primer lugar el actor- y UGT y cinco de la presentada por el sindicato CCOO.

6º .- Con anteriores efectos, el 02/02/2009, la empresa le participó su despido disciplinario.

La empleadora reconoció, expresamente y en la propia carta que participó la decisión, la improcedencia del despido y le ofreció suma de 14.880,10 euros, en concepto de indemnización por despido improcedente, y de 2.045,29 euros, en concepto de liquidación de la relación laboral.

El actor percibió ambas.

7º .- En el mes anterior al de su despido, el de enero de 2009, el actor percibió salario mensual, con inclusión de prorrata de pagas extras, de 2.676,00 euros.

8º.- Formuló papeleta de conciliación ante organismo administrativo competente, el 17/02/2009, cuyo acto resultó celebrado sin avenencia, el 16/03/2009, y demanda, reproduciendo la pretensión, el 06/03/2009, que, en turno de reparto, correspondió a este juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social calificó el despido del actor como improcedente. La empresa había reconocido la improcedencia del despido en la propia carta de comunicación de la decisión extintiva, habiendo percibido el actor las sumas correspondientes a la indemnización por despido improcedente y a la liquidación de la relación laboral. Disconforme con dicha resolución recurre el trabajador en suplicación, con cuyo recurso, impugnado por la empresa, pretende la declaración de nulidad del acto extintivo, postulando en primer término, al amparo del apdo. b) del artículo 191 LPL, la revisión de los hechos probados tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia de instancia.

Con carácter previo hemos de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos, el artículo 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual, reza el ordinal tercero de la sentencia discutida que no consta que el actor hubiera participado a la empresa su condición de afiliado al sindicato USOC, ni que ésta conociese tal cualidad subjetiva por cualquier otro medio. Por su parte, el hecho probado cuarto señala que no consta que la empleadora conociera la actividad del actor como promotor del proceso electoral en la empresa. Pretende el recurrente que se diga en su lugar que la empresa era perfectamente conocedora de tal cualidad subjetiva y de la actividad del actor de promoción del proceso electoral, realizando proselitismo y vindicación de la candidatura de su sindicato entre sus compañeros de trabajo y otros profesionales vinculados al sector. Partiendo el recurrente de la afirmación de que el despido se ha realizado con la única intención de sancionar al trabajador por su afiliación a un determinado sindicato y como represalia por la actividad reivindicativa que llevaba a cabo, cita en el desarrollo expositivo del motivo diversos documentos, cuyo contenido acreditaría, a su juicio, sus afirmaciones en cuanto a la conducta discriminatoria de la empresa, pues de los mismos "se pueden llegar a inferir los más que suficientes indicios de las irregularidades cometidas por la empresa en este caso"; asimismo, aduce el recurrente que los testigos intervinientes en el plenario pusieron de relieve la actividad sindical llevada a cabo por el actor en la empresa, no habiendo sido, a criterio del recurrente, correctamente valorada la declaración de esos testigos.

La pretensión modificatoria no puede aceptarse. A través del recurso extraordinario de suplicación no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, pues la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Juez «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados. En cuanto a los documentos invocados por el recurrente no evidencian error del Juez de instancia en la valoración probatoria, debiendo recordarse que, para el éxito del motivo que tratamos, el error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo». Por otra parte, en cuanto a la prueba testifical, olvida el recurrente que en nuestro ordenamiento procesal la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones testificales es libre, no sujeta a reglas jurídicas de valoración predeterminadas (art. 376 LECiv ), a salvo de no apartarse de las reglas de la sana crítica, y que, además, en el proceso laboral, la valoración de dicha prueba es de la incumbencia exclusiva del juzgador de instancia, sin que su criterio al respecto sea susceptible de ser revisado ni enmendado en grado de suplicación. Por lo que el juicio crítico del Juzgador de instancia sobre los meritados testimonios no puede ser impugnado por los litigantes en vía de recurso ni, en cualquier caso, ser variado por el Tribunal "ad quem".

Tampoco puede aceptarse la adición de un nuevo párrafo al hecho probado quinto, por cuanto el redactado propuesto contiene calificaciones jurídicas que han de quedar extramuros del "factum".

Por último, decae igualmente la modificación propuesta para el hecho probado sexto, pues incluye valoraciones jurídicas sobre la causa del despido, el objeto del proceso y los términos a los que debe ceñirse el debate procesal, lo que con toda evidencia no pertenece al ámbito de los hechos consignables en el relato fáctico de la sentencia, sino al del Derecho aplicable, cuya infracción ha de alegarse por el cauce del Apdo. c) del artículo 191 LPL .

SEGUNDO.- Por ese cauce alega en primer término el recurrente vulneración de los artículos 55.5 ET y 108.2 LPL, así como de la doctrina del TC, alegando en síntesis que estamos ante un despido nulo, pues tuvo por finalidad represaliar al actor por su afiliación o actuación sindical, y en concreto, por su actuación preparatoria de las elecciones a representantes de los trabajadores, sin que, por otra parte, exista prueba alguna por parte de la empresa de que el despido sea ajeno a dicho móvil antisindical.

La censura no puede prosperar. Cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental, pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, incluso sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, siendo por tanto, exigible "un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales" (STC 87/1998, de 21 de abril ).

En el presente supuesto no se acreditan indicios suficientes de actuación empresarial discriminatoria, pues el hecho de que la decisión de despedir se acordara en fecha cercana al preaviso del proceso electoral no es suficiente para sospechar con fundamento que el despido respondiera a la actividad sindical del actor, máxime cuando no consta que la empresa, antes de la decisión extintiva, conociera la afiliación sindical del actor ni su actividad de promoción del proceso electoral. A ello se añade, como bien dice el Juez de instancia, que tampoco aparece de lo actuado que el actor, con conocimiento empresarial, hubiera inducido, exhortado o apoyado acción reivindicativa o de conflicto ante la empresa, ni que, al tiempo del despido, se diera una situación de especial tensión entre la empleadora y el sindicato a que pertenece el actor. Por ello no puede sino concluirse que el demandante no ha desarrollado una actividad alegatoria y probatoria suficientemente concreta y precisa de la que resulten indicios de que ha existido una oculta motivación antisindical en su despido, por lo que no opera la regla de inversión de la carga probatoria, con desestimación de la alegación de vulneración del derecho fundamental de libertad sindical y con ello de la pretendida nulidad del despido, sin que el hecho de que la carta de despido no exprese causa justificadora de la decisión extintiva pueda por sí mismo considerarse como un indicio de discriminación, desde el momento en que no se han acreditado datos suficientes para generar sospecha fundada de conducta antisindical, por lo que, a falta de esa prueba indiciaria, ese despido sin causa se ha de calificar simplemente como improcedente, porque en virtud de la reforma laboral introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, y en tal punto ratificada por los Reales Decretos Legislativos 1 y 2 de 1995, de 24 de marzo y 7 de abril respectivamente, los supuestos de calificación del despido como nulo quedan limitados únicamente a aquellos que se producen con violación de los derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador o por alguna de las causas de discriminación prohibidas en nuestra Constitución o en las Leyes, expulsando de la misma, para integrarlos como casos de despido improcedente, aquellos que tienen lugar con incumplimiento de los requisitos formales o los que se lleven a cabo al amparo de otras normas que persigan resultado contrario al ordenamiento.

No habiendo lugar, en consecuencia, a la indemnización adicional de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales que se pide en otro apartado del recurso.

TERCERO.- Finalmente, se sostiene en el recurso que, para el caso de confirmarse la improcedencia del despido, el derecho de opción entre indemnización o readmisión correspondería al trabajador, en aplicación de la garantía suplementaria que los representantes de los trabajadores tienen en caso de despido de conformidad con los artículos 56.4 y 68 del ET .

La pretensión no puede prosperar. Existen varios pronunciamientos jurisprudenciales que analizan la cuestión del derecho de opción tras un despido de un trabajador que en el momento del despido no ostentaba la condición de representante unitario, pero que la adquirió después del despido, aunque antes de la sentencia que lo declaró improcedente. Las SSTS de 29-12-1998, 30-10-2000 y 20-6-2000 niegan la protección, y por ello la opción de readmisión/indemnización, a quienes son nombrados representantes de los trabajadores con posterioridad a la extinción de su relación laboral, y sin vinculación del cese con su posible actividad. Además, la jurisprudencia establece que la expresión "representantes legales de los trabajadores" debe comprender a los candidatos proclamados a las elecciones que fueron elegidos, pues una interpretación restrictiva pudiera llevar a un fraude de ley tendente a evitar el acceso a la condición de representantes de quienes fueron elegidos en elecciones regularmente celebradas (STS 3-5-1983 ). Ahora bien, la jurisprudencia aclara que la condición de candidato debe ostentarse obviamente con anterioridad a la decisión empresarial extintiva, de modo que sólo se aplica la garantía a los proclamados candidatos, no a los que aspiran a serlo (SSTS 22-12-1989 y 30-10-2000 ). En suma, una interpretación coordinada del artículo 56.4 ET con la jurisprudencia expuesta permite concluir afirmando que el derecho de opción corresponde a quien, en el momento del despido, fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical e, igualmente, al presentado o proclamado como candidato a la elección o al nombramiento de representante de los trabajadores (STS 2-12-2005 ). En el presente caso, resulta que el actor no era candidato proclamado al tiempo del despido. Éste se produjo el día 2-2-2009 y 17 días después, el 19-2-2009, el sindicato USOC a que pertenece el actor presentó preaviso de convocatoria de elecciones en la empresa, iniciándose el proceso electoral el día 23-3-2009, con candidatura presentada por dicho sindicato encabezada por el actor, que resultó finalmente elegido como miembro del Comité de Empresa. En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, como no tenía la condición de candidato al tiempo del despido, no le alcanza la garantía del artículo 56.4 ET .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Barcelona en fecha 6 de mayo de 2009 , recaída en los autos 235/2009, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa La Pau S.C.C.L. y el Ministerio Fiscal en reclamación por despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.