Sentencia Social Nº 912/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6364/2006 de 02 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08113 - 44 - 4 - 2005 - 0001311

mm

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 2 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 912/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Teresa frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 23 de febrero de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 689/2005 y siendo recurrido/a FOGASA, Beatriz y Rodrigo . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la demanda dirigida por Beatriz contra Teresa , declaro que la trabajadora fue despedida de forma improcedente el 26.8.05 y condeno a la empleadora a optar entre la readmisión de la trabajadora o a indemnizarle con una cantidad de 3.126,51 euros; con abono a la trabajadora en cualquier de los dos casos de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento.

Absuelvo a Rodrigo y al Fondo de Garantía Salarial sinperjuicio de la responsabilidad de éste último conforme al artículo 33 ET .

Dedúzcase testimonio de esta sentencia y remítase a la Delegación correspondiente de la Inspección de Trabajo para su conocimiento y por si de la conducta de la Sra. Teresa descrita en los Hechos Probados pudiera derivarse responsabilidad en materia de Seguridad Social."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. La Sra. Teresa es titular y explotadora de un establecimiento sito en la calle Manresa 77 de la localidad de Artés llamado Bar Tòpic.

(Titularidad indiscutida; por lo demás, documentos 8 y 9 aportados por los demandados a juicio. No ha quedado probada qué conexión personal -cónyuges, convivientes- o profesional- coexplotadores de hecho- pueda haber entre la Sra. Teresa y el Sr. Rodrigo -fuera de que ambos fueran demandados y comparecieran asistidos del mismo Letrado -ya que ninguna prueba ha tendido a demostrar ninguna por otra parte alegada relación.)

SEGUNDO. Beatriz -NIE NUM000 - entró a prestar servicios laborales en el Bar Tropic por contrato verbal el 30.11.03, como Camarera y en jornada ordinaria, por un salario semanal de 220 euros. El Convenio prevé para dicha categoría 1.191 ,05 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

(A falta de pacto escrito, conforme al relato vertido por la actora en su demanda, coherente con la prueba practicada, frente a la versión inverosímil bajo el prisma incodificable de la inmediación de la demandada -que la actora hizo algunas horas en el bar desde marzo de 2005-.

A falta de prueba de qué día determinado de noviembre de 2003 comenzó la relaciónlaboral se ha fijado el último día del mes. Su categoría, jornada y fecha de inicio de la relación se sustenta en la rotunda testifical. El Sr. Gustavo -propuesto, por cierto, por la demandada- afirmó que siempre que iba al bar veía a la actora allí trabajando, desde hacía dos años. El Sr. Matías -también propuesto por la demandada-, que siempre que iba al bar veía a la actora trabajando allí, desde hacía un año o un año y medio. El Sr. Jose Luis -propuesto por la actora- que trabajaba de camarera por las tardes y que la tenía vista en el bar desde diciembre de 2003 más o menos. Todos estos testigos -verosímiles bajo el prisma de la inmediación- son prueba sin necesidad de prolijo razonamiento de la versión de la actora. La testigo Sra. Sofía -amiga de la demandada- dió por otra parte respuestas vagas que por tales no han sido tenidas en cuenta. En cuanto al salario, no se ha discutido ni el real percibo ni el alegado del Convenio para la categoría.)

TERCERO. El 26.8.05 al incorporarse a su puesto de trabajo se indicó a la actora que se daba por cesada su relación laboral.

(Conforme a versión de la actora, Ninguna prueba se ha aportado del cese voluntario de la actora por convesación telefónica alegado por la demandada fuera de su inverosímil bajo la inmediación declaración en juicio. La frontal contradicción entre el tipo de relación laboral alegada por la demandada y la probada conforme a masiva testifical es otro indicio de la veracidad global de la actora en el conflicto.

Ésta, por otra parte, remitió al Bar Tropic el 30.8.05 un burofax -documentos 1, 2 y 3 aportados por la actora en juicio -recibido el 31.8.05, alegando el despido y reclamando la correspondiente carta, sin que se hiciera protesta alguna por parte de la empresa. En el momento del cese, por tanto, la actora reaccionó y la demandada calló, lo que es otro indicio de verosimilitud de la versión de la actora.)

CUARTO. La actora sólo fue dada de alta en el Sistema de la Seguridad Social y en el Régimen Especial de Empleados de Hogar el 9.5.05 por el empleador Rodrigo con DNI NUM001 .

(Informe de vida laboral aportado como documento 7 por la actora en juicio y resoluciones aportadas como documentos 2 y 3 por los demandados.)

QUINTO. La actora interpuso papeleta de conciliación el 16.9.05.

(Indiscutido, en todo caso, acta de conciliación aportada con la demanda.)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Teresa , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó la demandante, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Se articula recurso por Teresa , en su condición de propietaria del bar Tropic, en base a varios motivos: en el primero de ellos al amparo de la letra a) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende la nulidad de la sentencia por cuanto la misma adolece -según se alega- de vulneración del articulo 97.2 de la ley procesal; en el siguiente motivo, al amparo de la letra b) se pretende la modificación de los hechos declarados probados; y finalmente, al amparo de la letra c) del mismo articulo, se alega infracción del artículo 59.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el articulo 103. de la Ley de Procedimiento Laboral . Deben precisamente ser analizados en el orden expuesto, porque la estimación del primero de ellos haría inútil el estudio de los siguientes.

Segundo.- Respecto a la nulidad, se sustenta la misma con alegato de indefensión, por infracción de los artículos 24 de nuestra Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , "en relación a la congruencia de las demandas", según se dice.

A tal efecto se imputa a la sentencia dos defectos de congruencia por haberse apartado de lo pedido: imputa en primer término que la demanda señala como fecha del despido la del 16 de Agosto y luego la sentencia declara improcedente un despido producido el 26 del mismo mes; en segundo lugar, la demanda se dirigió contra Rodrigo , y se termina condenando a Teresa .

No se puede atender ninguna de ambas justificaciones para entender que existe incongruencia. Así, respecto a la fecha del despido, en el acto del juicio la parte actora rectifica la misma y señala que "el día en que se produjo el despido verbal fue el 26 de Agosto de 2005": El Juzgador tenía que resolver sobre el debate tal como ha sido concretado en el acto del juicio. Cuestión distinta es si existe por tal motivo indefensión: la respuesta es negativa, pues en el burofax que se remite a la empresa el día 30-8-05 y ésta recibe el día siguiente, se hace constar con total claridad que el alegado despido verbal se ha producido el día 26: desde ese momento la empresa sabe que se le imputa un despido verbal y puede articular su defensa.

En cuanto al cambio de la persona del empresario, es de resaltar que tanto en el Burofax, como en la demanda inicial se hace constar que la demanda se dirige contra el Sr. Rodrigo en su condición de propietario del Bar Tropic. Y por si ello fuera poco, en fecha 14 de diciembre de 2005, fecha de la primera citación para el acto del juicio, la parte actora solicita la "suspensión del juicio para ampliar la demanda", a cuyo fin el Juzgado otorga un plazo de cuatro días. La ampliación se presenta el día 19 y, en el pertinente escrito se indica que se amplia "contra Teresa ...por haber tenido conocimiento de que es titular de la empresa". Dicha actuación es plenamente acorde con la previsión del artículo 103.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que prevé que cuando se promoviese demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase en el juicio que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario. Al haberse hecho uso de esta posibilidad que otorga la ley no podemos admitir que la sentencia sea incongruente, pues resuelve sobre el debate tal como fue establecido en el acto del juicio. En cuanto a la hipotética indefensión de Teresa no existe por cuanto con anterioridad al acto del juicio oral fue citada y se le dio traslado de la demanda.

Se desestima este motivo

Tercero.- Al respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en el siguiente motivo de recurso se solicita que se modifique el hecho declarado probado quinto cuyo texto debería decir "En fecha 16 de Septiembre de 2005 la actora interpuso papeleta de conciliación frente Don. Rodrigo , alegando que el día 16 de Agosto de 2005, el demandado procedió a despedirla verbalmente. Tras presentarse la papeleta de conciliación, en fecha 30 de septiembre de 2005, la demandante formuló demanda en reclamación de despido improcedente contra Rodrigo y Fondo de Garantía Salarial." No puede estimarse la pretensión por cuanto resulta innecesaria dado que se refiere no a hechos relativos al despido, sino que son extremos del propio proceso, y ello no debe ser objeto de prueba. Otra cuestión será que de esos hechos, que constan sin duda alguna pues son el propio proceso, se deban o no deducir consecuencias jurídicas.

Se solicita también que el hecho declarado probado tercero quede redactado de la siguiente forma "No ha quedado probado que en fecha 26 de Agosto de 2005, la demandada procediese a despedir verbalmente a la actora". No puede prosperar pues en la sentencia se razona prolijamente el porque el Juzgador da mayor credibilidad a la prueba aportada por la actora, y también como valora la totalidad de las pruebas personales, y no existiendo documento alguno que contradiga cuanto se pretende en la propuesta novatoria, debe prevalecer la valoración imparcial del Juzgador.

Se desestiman los motivos relativos a la declaración fáctica.

Cuarto.- Con amparo en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia incorrecta aplicación de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 49.1 de la misma norma. Se vierten argumentos en los que básicamente se razona que no hubo despido sino dimisión voluntaria de la trabajadora; además no consta probado -en opinión de la recurrente- el despido tácito efectuado por la empresa, y también que la condenada no pudo contesta al burofax pues el mismo no iba dirigido a ella. Señala que no constando relación alguna entre los dos codemandados, Sres. Teresa y Rodrigo , no tiene valor la notificación hecha al segundo de ellos para que la primera pudiera saber de la existencia del fax. Pero la declaración fáctica de la sentencia es contundente y en ella se acredita la existencia del despido verbal. No existe ningún hecho declarado probado en el que se determine la relación entre ambos codemandados, pero lo cierto es que la demanda se dirige para ambos al mismo domicilio, y en ambos casos se dan por aludidos y acuden a juicio (precisamente con defensa conjunta y coordinada) lo que evidencia algún tipo de relación; y si la demanda llegó a ambos dirigida a un solo domicilio, el burofax del 30 de agosto fue entregado en la misma dirección, por lo que no es de recibo la excusa de la falta de notificación.

No ha quedado acreditado el abandono: Hemos de recordar que la doctrina para entender existente un abandono o dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" (STS 10 diciembre 1990 ). Y esta voluntad dimisionaria no se da y precisamente queda contrarrestada por el burofax citado. Y no existente abandono alguno, la empresa -de ser ciertas las faltas de asistencia en el mes de agosto, que en el acto del juicio se alega por la actora como periodo vacacional-debió articular algún tipo de actuación para constatar la voluntad de trabajar o proceder a la pertinente sanción disciplinaria. En este caso la propia actuación de la empresa, ya lo apunta asi la sentencia combatida, es indicativa de la realidad de la realidad de la declaración fáctica. No hay elementos que lleven a mantener la dimisión y por el contrario loa hay y abundantes de la existencia del despido tácito. Ello lleva a desestimar este motivo.

Con el mismo amparo se alega caducidad, por cuanto desde el día 16-8-05, fecha del despido según la empresa, hasta la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, abarrían transcurrido en exceso los 20 días previstos en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores. Pero la parte se obstina en tomar como "dies a quo" el día 16 de agosto, cuando ha quedado probado que el mismo es el 26 del mismo mes; y desde esa fecha no ha trascurrido el fatal plazo. También se habla de caducidad respecto a la codemandada Sra. Teresa , por cuanto a la misma se le dirigió la demanda el día 14 de diciembre. Pero olvida el recurso la existencia de dos previsiones, a saber: En primer lugar la del artículo 103.2 de la Ley de Procedimiento Laboral según el cual el cómputo del plazo de caducidad no comienza hasta el momento en que conste quién sea el empresario, cosa que aquí ocurre en la fecha de la primera citación para juicio, el 14 de diciembre; por otra, la previsión del artículo 64.2.b del Estatuto de los Trabajadores cuando exceptúa del requisito de conciliación previa los supuestos en que, iniciado el proceso, fuere necesario dirigir la demanda frente a personas distintas de las inicialmente demandadas, como es el caso que estamos discutiendo. No ha existido caducidad y ello nos lleva a desestimar también este motivo y con él, la totalidad del recurso.

Quinto.- Siendo desestimatoria la sentencia de las pretensiones del recurso, de conformidad a cuanto establece el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede imponer al recurrente el pago de honorarios de Letrado al de la parte contraria que ha impugnado el recurso, y que la Sala establece en 450 Euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Teresa contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Manresa en los autos nº 689/2005 seguidos a instancia de Beatriz contra Rodrigo Teresa Y EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, confirmando la misma en todos sus extremos.

Procede imponer al recurrente las costas procesales con pérdida de las cantidades constituidas para recurrir y al pago de honorarios de Letrado al de la parte contraria que ha impugnado el recurso, y que la Sala establece en 450 Euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.