Sentencia SOCIAL Nº 912/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2152/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AMS
SENT. NÚM. 912/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 12 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2152/17 , interpuesto por D. Leoncio contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 28 de noviembre de 2016 , en Autos núm. 512/16, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ .

Antecedentes

Primero .- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Leoncio en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2016 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º . El demandante don Leoncio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1992 (23 años en la fecha del hecho causante), vecino de Salar (Granada), titular del DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen Especial de Autónomos (RETA) de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual de autónomo, en situación de alta médica, solicitó ser declarado afecto de incapacidad permanente.

2º . El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado resolución en fecha 29-04-2016, desestimando la pretensión del actor, al considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución para ser tributarias de incapacidad permanente en grado alguno.

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 27-04-2016 y el informe del médico de síntesis de fecha 22-04-2016, en los que se expresa que: 'Situación no definitiva, pendiente de valoración por la unidad del pie' y 'que los efectos de una posible revocación de esta desestimación comenzaran desde que se curse la baja en Seguridad Social por la misma actividad' (folio 14, 21 vueltos y 27 ).

3º . El actor, al no estar conforme con la indicada resolución, formuló reclamación previa el día 18-05-2016, dictándose resolución desestimatoria el 06-06-2016 (folio 31 vuelto).

4º . El actor sufrió un accidente de tráfico que le produjo fractura-luxación de tobillo izquierdo en julio de 2014 Cie 9M (824). La fractura abierta de tobillo fue intervenida el 08-07-2014, realizándole osteosíntesis con tornillo transindesmal y exeresis del maléolo tibial con reinserción del ligamento deltoideo por gran conminación de la fractura. Se le efectuó retirada del materia de osteosíntesis en 2015, con posterior rehabilitación.

A la exploración en la fecha del hecho causante presenta: Un balance articular con un rango de movilidad funcional limitado, deambulación y sedestación conservada, sin claudicación a la marcha, tobillo izquierdo ligeramente engrosado con flexión dorsal limitada 20º, discreta limitación de la inversión y los estudios de imagen muestran artrosis grado III (artrosis tibioastragalina postraumática grado III tobillo izquierdo). No se le recomienda artroplastia por su edad, lo ideal sería esperar todo lo que pudiera, dada su edad.

5º . La base reguladora de la prestación que solicita alcanza a la cuantía de 753,78€ mensuales (folio 16 vuelto).

6º . El actor consta dado de alta en RETA el 01-05-2011 y que ha causado baja en el RETA el 30-09-2016 por cese de la actividad de comercio al por menor (folio 43 y 45).

7º . El actor reclama en su demanda, presentada el 22 de junio de 2016, que se dicte sentencia por la que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil autónomo derivada de enfermedad común, condenando a los demandadoa a abonarle la pensión que legalmente proceda'.

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Leoncio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO : En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la modificación del hecho probado primero, solicitando, conforme al dictamen del EVI y al informe de síntesis, que se incluya la profesión del actor de albañil, a lo que cabe acceder al resultar acreditada con base en los documentos indicados y resultar necesaria su concreción en aras a valorar su capacidad laboral.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 194.1.b) de la LGSS , al considerar que las limitaciones orgánicas y funcionales que padece le impiden la realización de cualquier actividad laboral, y subsidiariamente que no puede realizar su profesión habitual de albañil autómono.

Al respecto, conforme establece el art. 194 de la ley General de Seguridad Social , RDLeg 8/2015 (en su redacción conforme a la Disposición Transitoria 26ª, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado), se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con lo expuesto, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).



SEXTO : Por tanto, definida la Incapacidad Permanente Total como aquella que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, hemos de concluir que del inalterado relato histórico no se evidencia que el recurrente esté impedido para realizar las mas fundamentales tareas de la que es su profesión de albañil por cuenta propia.

Así, la Magistrada, en el Fundamento Jurídico tercero de su resolución, analiza el valor de la documentación médica que ha tenido en cuenta, además de para sentar sus hechos probados, en justificación de la decisión que adopta y la Sala, partiendo de las mismas, no puede llegar a solución distinta, por cuanto, no se ha roto la correlación entre sus posibilidades de actuación profesional y aquellas tareas propias de su profesión, pues si bien su carga física general y biomecánica sobre el tobillo, conforme a la Guía de Valoración Profesional del INSS, es muy alta (grado 4 sobre 4), el actor presenta, conforme a la exploración recogida en el hecho probado cuarto, un balance articular con un rango de movilidad funcional limitado únicamente en la flexión dorsal del tobillo a 20 º (normal 20-30º) y con discreta limitación de la inversión, de lo que deriva una marcha sin claudicación y la deambulación/sedestación conservadas, advirtiéndose en estudios de imagen una artrosis tibioastragalina grado III del tobillo izquierdo para la que no obstante no se recomienda en la actualidad artroplastia por su edad, estando pendiente de valoración por la unidad del pie, por lo que no puede considerarse una secuela de carácter definitivo que puede ser tenida en cuenta a efectos de valoración de la incapacidad permanente, en los términos del artículo 193.1 de la LGSS .

En consecuencia, el actor al poder realizar, salvo periodos de reagudización de su patología tributarios de IT, las principales funciones de su profesión habitual dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia, no está en grado alguno de invalidez, por lo que, al ser ésta la solución de instancia, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Leoncio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 28 de noviembre de 2016 , en Autos núm. 512/16, seguidos a instancia de D. Leoncio , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80. . Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.