Sentencia SOCIAL Nº 912/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 331/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0030362
Procedimiento Recurso de Suplicación 331/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid 719/2017
Materia : Jubilación
Sentencia número: 912/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
Dña. ANA MARÍA ORELLANA CANO
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 331/2018, formalizado por el Sr. Letrado D. Rafael Navarrete Paniagua
en nombre y representación de D. Jose Ángel , contra la sentencia de fecha veintidós de febrero de
dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid , en sus autos número 719/2017,
seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 -61, figura afiliado a la Seguridad Social-Toreros con el número NUM001 .



SEGUNDO.- Con fecha 19-8-16 solicitó la pensión de jubilación, que fue denegada por resolución de 13-3-17 porque con fecha 18-8-16, tiene 55 años y no cumple la edad de jubilación que corresponde de acuerdo con el artículo 205.1 a) y la Disposición Transitoria Séptima de la LGSS , según lo dispuesto en el art. 2 del RD Ley 5/2013 , y no serle de aplicación la modalidad de jubilación anticipada establecida en el art.

18, puntos 1 y 3 de la Disposición Final Primera punto 3 del RD 2621/1986, al NO ejercer en el momento de la solicitud ninguna de las profesiones taurinas listadas en el art. 3 del RD 1024/1981 de 22-5-81 , regulador del extinguido Régimen Especial de Toreros, categorías a las que hay que entender referidos los párrafos B) y C) del art. 18 antes mencionado.



TERCERO.- El demandante inició la prestación de servicios como matador de toros el 1-9-75, está afiliado al sindicato de Matadores de Toros desde el 15-7-77 y tiene el carnet de matador de toros con antigüedad en la categoría de 10- 9-89.Tiene reconocidas 116 actuaciones al Régimen Especial Taurino (desde el 1-1-76 hasta el 31-12-80).

Ha estado de alta en el Régimen Taurino y en el Régimen General-Toreros hasta el 7-2-16 en que pasó a desempleo.



CUARTO.- La base reguladora dela prestación solicitada asciende a 739,55 euros (hecho no controvertido).



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Jose Ángel contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las peticiones de la demanda.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/04/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare que tiene derecho a la jubilación del Régimen General-Toreros, con efectos de 18/08/2016, de acuerdo a una base reguladora de 1.200,00 €/mes y porcentaje del 100 %, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa la revisión del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción: 'El actor estuvo percibiendo prestaciones de Desempleo, derivada de su actuación taurina, desde 8.10.2014 hasta el día 7.2.2016.

Además estaba inscrito y renovó su demanda de demandante de empleo al menos hasta el 7.4.2016, realizando posteriormente las actuaciones como profesional taurino los días 1.3.2016 en Castellón y 9.4.2016 en Talamanca del Jarama-Madrid.' La revisión debe prosperar parcialmente, siendo cierto que le fue reconocido el derecho a la prestación por desempleo durante el período 8/10/2014 a 7/02/2016 (folio nº 195), que los días que indica realizó actuaciones profesionales pero como matador de toros-director de lidia (folio nº 196) y que el 8/04/2014 renovó la demanda de empleo (folio nº 37), manteniendo el resto del relato fáctico en cuanto no propone redacción alternativa que acredite que el número de actuaciones como matador sea superior a 116 que señala el citado hecho probado.

En el segundo motivo, bajo el mismo amparo procesal, solicita la adición de un hecho con el siguiente contenido: 'Consta en las actuaciones las declaraciones de actividades del actor en el período de 1989 a 2016, habiendo declarado y estando regularizado por la TGSS, los siguientes períodos, festejos y días de cotización: Folio 93 94 93 93 93 y 97 93 y 99 93 y 101 103 105 108 111 115 118 123 126 130 132 136 139 143 146 150 y 155 53,162 y 172 53,179 y188 195 53 y 195-197 Año Año de 1989 Año de 1990 Año de 1991 Año de 1992 Año de 1995 Año de 1996 Año de 1997 Año de 1998 Año de 1999 Año de 2000 Año de 2001 Año de 2002 Año de 2003 Año de 2004 Año de 2005 Año de 2006 Año de 2007 Año de 2008 Año de 2009 Año de 2010 Año de 2011 Año de 2012 Año de 2013 Año de 2014 Año de 2015 Año de 2016 Festejos 3 11 7 10 2 9 13 8 8 19 13 9 27 11 14 16 14 12 13 11 Desempleo 02 y Desempleo Importe 1.145.000 Pts 2.745 Pts 2.836,16 Pts 1.923,22 Pts 2.702,78 Pts 455,57 Pts 1.935,86 Pts 4.167,50 € 1.702,67 € 2.955,88 € 9.001,00 € 5.548,00 € 5.059,00 € 8.930,00 € 7.525,00 € 8.456,00 € 10.106,00 € 8.425,00 € 8.400,00 € 9.449,85 € 6.322,50 € 359,38 € Días Cotizados 345 345 143 001 122 145 134 162 026 109 230 093 256 366 365 261 365 366 365 365 336 365 365 250 y 335 365 14 y Desempleo El motivo se estima en cuanto al contenido que obra en el informe de vida laboral a 19/08/2016 (folios nº 38 a 40) donde constan los periodos de alta y baja.



SEGUNDO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega inaplicación del artículo 18.1.c ) y 18.3.a) del RD 2621/1986 , en relación con el artículo 3.1 del RD 1024/1981, de 22/05/1981 , así como el artículo 2.2 , artículo 25, letra h ) y artículo 91.f) del RD 145/1996, de 2/02/1996 , así como los artículos 1 y 26.2 del Convenio Nacional Taurino , en relación con el artículo 205.1.a y Disposición Transitoria Séptima de la LGSS . En síntesis expone que director de lidia no es una profesión, sino una función profesional, recogida en la normativa de Reglamento de Festejos Taurinos, que obliga a que esa función profesional sea ejercida por matador de toros; esta de alta en el Censo de activos, como profesional taurino, teniendo más de 200 festejos de forma continuada desde 1989 hasta 2014, en que pasa a desempleo y permanece en esa situación hasta el 7/02/2016, continuando inscrito como demandante de empleo, efectuando labores profesionales en 2016, antes de su jubilación.

El artículo 205 de la LGSS dispone: '1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación regulada en este capítulo, las personas incluidas en el Régimen General que, además de la general exigida en el artículo 165.1, reúnan las siguientes condiciones: a) Haber cumplido sesenta y siete años de edad, o sesenta y cinco años cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.

Para el cómputo de los períodos de cotización se tomarán años y meses completos, sin que se equiparen a ellos las fracciones de los mismos.

b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho.

A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el artículo 209.1.

2. También tendrán derecho a la pensión de jubilación, quienes se encuentren en situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal y reúnan las condiciones que se establecen en el apartado 1.

3. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1, la pensión de jubilación podrá causarse, aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el citado apartado 1.

En el supuesto previsto en el párrafo anterior, para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años.' El demandante nació el NUM000 /1961, figurando afiliado a la Seguridad Social-Toreros con el nº NUM001 (hecho probado). Por lo tanto, en la fecha en que solicita la pensión de jubilación no tenía cumplida la edad mínima para acceder a la pensión de jubilación.

El demandante considera que le es de aplicación el artículo 18 de RD 2621/1986, de 24 de diciembre , por el que integran los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de Trabajadores Ferroviarios, Jugadores de Fútbol, Representantes de Comercio, Toreros y Artistas en el Régimen General, así como se procede a la integración del Régimen de Escritores de Libros en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, que dispone en cuanto a la edad mínima de jubilación de los profesionales taurinos: ' 1. La edad mínima de jubilación de los profesionales taurinos para causar pensión de jubilación será la siguiente: a) La de sesenta y cinco años, para los Mozos de Estoque y de Rejones y sus ayudantes.

b) La de sesenta años, para los Puntilleros.

c) La de cincuenta y cinco años, para los demás profesionales taurinos.

2. Los Mozos de Estoque y de Rejones y sus ayudantes podrán anticipar su jubilación a partir del cumplimiento de los sesenta años de edad. El porcentaje de pensión se reducirá, en estos casos, en un 8 por 100 por cada año de anticipación.

3. Para poder acogerse a la jubilación en las edades contempladas en los apartados b) y c) del número 1 y en el número 2, será necesario que los profesionales taurinos acrediten el haber actuado en los siguientes espectáculos taurinos de acuerdo a su categoría profesional: a) Matadores de Toros, Rejoneadores y Novilleros: 150 festejos, en cualquiera de las categorías señaladas en esta letra.

b) Banderilleros, Picadores y Toreros Cómicos: 200 festejos, en cualquiera de las categorías señaladas en esta letra, así como en alguna de las categorías indicadas en la letra a).

c) Puntilleros, Mozos de Estoque y de Rejones y sus ayudantes: 250 festejos, en cualquier categoría profesional.

4. La condición de hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante, será requisito indispensable para acceder a la jubilación en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, sin perjuicio de que los profesionales taurinos puedan solicitar, a los sesenta y cinco años y conforme a lo establecido en el artículo 1.º de la Ley 26/1985, de 31 de julio , pensión de jubilación sin cumplimentar el requisito de alta.'.

Y la disposición transitoria séptima del citado RD dispone: '1. A efectos de cubrir el período mínimo de cotización exigido para la pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, cada tres cotizaciones efectuadas con arreglo a la legislación anterior al Real Decreto 1024/1981, de 22 de mayo, equivaldrán a un mes de cotización en el Régimen Especial de Toreros, computándose como un mes completo el número de cotizaciones sobrantes inferiores a tres, si las hubiera.

2. Para determinar el porcentaje aplicable a la base reguladora para fijar la cuantía de la pensión de jubilación, el cómputo a que se refiere el párrafo anterior sólo será de aplicación a las trescientas sesenta primeras cotizaciones efectuadas con arreglo a dicha legislación; respecto a las restantes, cada dos cotizaciones equivaldrán a un mes de cotización, computándose como un mes completo las sobrantes, si las hubiera .'.

En la fecha del hecho causante, 18/08/2016, tiene 55 años pero la entidad gestora desestima su pretensión al considerar que no cumple la edad de jubilación de acuerdo con el artículo 205.1.A ) y Disposición Transitoria Séptima de la LGSS y que no es de aplicación la modalidad de jubilación anticipada establecida en el artículo 18, puntos 1 y 3 y disposición final primera, punto 3, del RD 2621/1986, de 24 de diciembre , al no ejercer en el momento de la solicitud ninguna de las profesiones taurinas listadas en el artículo 3 del RD 1024/1981, de 22 de mayo regulador del extinguido Régimen Especial de Toreros.

A este respecto debemos tener en cuenta que el artículo 2 del RD 145/1996, de 2 de febrero , por el que se modifica y da nueva redacción al Reglamento de Espectáculos Taurinos, dispone que: ' 1. Con el fin de asegurar un nivel profesional digno y de garantizar los legítimos intereses de cuantos intervienen en los espectáculos taurinos, se crea en el Ministerio del Interior un Registro General de Profesionales Taurinos.

2. Dicho Registro se estructura en las siguientes Secciones: Sección I: Matadores de toros.

Sección II: Matadores de novillos con picadores.

Sección III: Matadores de novillos sin picadores.

Sección IV: Rejoneadores.

Sección V: Banderilleros y picadores.

Sección VI: Toreros cómicos.

Sección VII: Mozos de espada.

3. La inscripción en el Registro tendrá carácter obligatorio, no pudiendo intervenir en los espectáculos taurinos en los que se exija la profesionalidad de los participantes quienes no acrediten la vigencia de su inscripción en la correspondiente Sección. Los inscritos en una Sección podrán participar en festivales en categoría inferior a la que desempeñan.'.

El demandante considera que director de lidia es una función, no una profesión, y que esa función es ejercida por el matador de toros. A este respecto debemos tener en cuenta que en el artículo del RD 1024/1981, de 22/05/1981, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Toreros, dispone que están incluidos en su campo de aplicación: 'A) Matadores de toros o de novillos.

B) Rejoneadores.

C) Sobresalientes. D) Banderilleros, picadores y subalternos de rejones.

E Mozos de estoques y de rejones y sus ayudantes.

F) Puntilleros.

G) Toreros cómicos.

H ) Aspirantes de las distintas categorías profesionales .'.

La categoría de director de lidia no aparece recogida entre las incluidas en el campo de aplicación; es el Convenio Colectivo Nacional Taurino quien en su artículo 1.2 dispone que: '2. Tienen la consideración de profesionales taurinos, a los efectos del presente Convenio: a) Los matadores de toros, novilleros, rejoneadores, todos ellos considerados 'jefes de grupo o cuadrilla'.

b) Los toreros-subalternos, incluyéndose en este grupo a los picadores, banderilleros y auxiliadores de rejoneadores.

c) Los toreros cómicos.

d) Los auxiliares, incluyéndose a los mozos de espadas, ayudantes de mozo de espadas y puntilleros.

e) Los profesionales que, legalmente habilitados, desempeñen las funciones de director de lidia, titular o ayudante, en espectáculos taurinos populares .', señalando el artículo 25 que: 'En las becerradas populares de aficionados, siempre actuará, como mínimo, un director de lidia que será matador de toros, novillero con picadores o banderillero de toros, el cual devengará los honorarios mínimos establecidos en el presente Convenio .', y en el artículo 26.2 que: ' En los espectáculos taurinos populares, en los que no participen profesionales taurinos, deberá actuar en todo caso, al menos, como Director de Lidia, un matador de toros, novillero con picadores o banderillero de toros, para garantizar la seguridad de los participantes en dichos espectáculos. La empresa vendrá obligada a abonar la retribución mínima fijada en el presente convenio o en sus sucesivas actualizaciones, así como a formalizar las correspondientes obligaciones en materia de Seguridad Social .'.

De lo expuesto se desprende que el director de lidia es un profesional taurino que no tiene que ser necesariamente matador de toros, no estando incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de Toreros, al estar ante un numerus clausus, no pudiendo considerarse como festejos, a los efectos señalados en la norma, las actuaciones como director de lidia del 1/03/2016 y del 9/04/2016, y a esa categoría no puede aplicársele la edad de jubilación a los 55 años que está prevista únicamente para los profesionales taurinos que la norma menciona, como la de matador de toros, sin que número de actuaciones del recurrente como matador de toros al Régimen Especial de Toreros alcance las 150, que cifra la norma para acceder a la jubilación a la edad de 55 año, pues en concreto interviene en 119 actuaciones, aunque en el hecho probado tercero se indique que fueron 116. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jose Ángel contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid , en autos nº 719/2017, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de PRESTACIÓN DE JUBILACIÓN, confirmando la misma. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0331-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000033118 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.