Sentencia SOCIAL Nº 912/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 491/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

?

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000491/2019

NIG: 3803844420180003492

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000912/2019

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000445/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Agustín; Abogado: MARIA DEL CRISTO BAEZ MARTIN

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de septiembre de 2019.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 491/2019, interpuesto por D. Agustín, frente a la Sentencia 99/2019, de 18 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 445/2018, sobre revisión de grado de incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Agustín se presentó el día 18 de mayo de 2018 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en la cual alegaba que la demandada había acordado revisar por mejoría la incapacidad permanente total previamente reconocida al demandante, no estando el actor conforme con ello puesto que entendía que seguía afectado a las mismas dolencias y limitaciones funcionales. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera el derecho del demandante a continuar en situación de incapacidad permanente absoluta o total.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 445/2018, en fecha 22 de enero de 2019 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que la revisión de grado era correcta porque en la actualidad el demandante no presentaba limitaciones para su trabajo habitual.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 18 de marzo de 2019 sentencia con el siguiente Fallo: 'Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por Don Agustín frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, asistidos por el letrado de sus servicios jurídicos y en consecuencia, se confirma íntegramente la resolución dictada por el INSS por la que se acuerda la revisión; absolviendo a los codemandados de los pedimentos formulados de contrario'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'PRIMERO.- Don Agustín, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1965 se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 y tiene la categoría profesional de camarero (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- Tras situación de incapacidad temporal, por resolución del INSS de 13 de enero de 2017, al actor se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una base reguladora de 354,4 euros, siendo el porcentaje de la pensión el 55% y con el siguiente cuadro clínico residual: 'hallux valgus severo izquierdo intervenido en septiembre de 2016, persistencia de clinica inflamatoria'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitación para actividades de bipedestacion y deambulacion mantenida; revisar situación clínica funcional en 13 meses'.

TERCERO.- Acordándose la revisión de grado, emitiéndose dictamen del EVI en fecha 15 de febrero de 2018, en el que propone que procede la revisión por no encontrarse en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, en base al siguiente cuadro residual:

'Hallux valgus izquierdo severo adquirido, intervenido en septiembre de 2016; buena evolución

A la exploración se constata deambulacion autónoma, tanto con calzado cerrado como descalzo, no limitación funcional

Mejoría funcional respecto a valoración anterior. No menoscabo incapacitante para realizar su actividad laboral.'

Se dicta resolución por el INSS en la que proponeque determinan la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido, no encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

CUARTO.- En fecha 6 de marzo de 2018, el actor presentó reclamación previa contra la resolución de 28 de febrero de 2018, que fue desestimada en base a los siguientes hechos: 'Estudiado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido que se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido, no encotrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.'

QUINTO.- La base reguladora del demandante asciende al importe de 354,4euros mensuales.

SEXTO.- Actualmente, el actor presenta una recidiva del hallux valgus bilateral con subluxación metatarsofalángica de 2º dedo pie derecho y 3er dedo pie izquierdo con dedo en martillo, con cicatrices quirúrgicas y una leve queratosis por roce/apoyo en cada pie .

Conserva una capacidad funcional de esfuerzo y rendimiento de ambos pies buena, aunque no normal, pudiendo deambular de manera satisfactoria, subir y bajar escaleras y correr breves distancias puntualmente'.

QUINTO.- Por parte de D. Agustín se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación no ha sido impugnado.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 24 de mayo de 2019, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 23 de septiembre de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

SEGUNDO.- El demandante, nacido en 1965, tiene como profesión habitual la de camarero (de restaurantes y bares). En enero de 2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció una incapacidad permanente total por un cuadro de hallux valgus severo izquierdo intervenido en septiembre de 2016, con persistencia de clínica inflamatoria, y limitación para actividades de bipedestación y deambulación mantenida, previéndose revisar situación clínica en 13 meses. En febrero de 2018 la entidad gestora le revisó por mejoría la incapacidad permanente, declarando que el demandante ya no estaba afecto de grado alguno de incapacidad permanente, recogiéndose en el dictamen propuesta de la revisión el cuadro de hallux valgus izquierdo severo, intervenido en 2016, con buena evolución, a la exploración deambulación autónoma tanto con calzado cerrado como descalzo, no limitación funcional. Interpuesta demanda impugnando el actor la revisión de grado, la sentencia de instancia la desestima al considerar probado que el demandante presenta recidiva del hallux valgus con subluxación metatarsofalángica del 2º dedo del pie derecho y 3º dedo del pie izquierdo con dedo en martillo, cicatrices quirúrgicas y leve queratosis por roce/apoyo en cada pie, pero que conserva una capacidad funcional de esfuerzo y rendimiento buena en ambos pies aunque no normal, puede deambular de manera satisfactoria, subir y bajar escaleras y correr breves distancias puntualmente; el juzgador concluye por ello que el demandante ha presentado mejoría que le permite desempeñar su trabajo habitual, aunque parece admitir que pudiera ser necesaria alguna adaptación. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un único motivo, de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso no ha sido impugnado.

TERCERO.- Denuncia el recurrente que la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en los artículos 136 y 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994, que según el recurrente están vigentes en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 en los términos previstos en la Disposición Transitoria vigésimo sexta de dicha norma, y ello en relación con los artículos 11.1 c) y 12.3 de la Orden. de 15 de abril de 1969, y con el artículo 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Sostiene que el trabajo de camarero comprende una serie de tareas que implica permanecer en bipedestación de modo permanente, realizar esfuerzos físicos intensos, flexionar constantemente ambas piernas, además de los más elementales requerimientos de atención y sometimiento a una disciplina laboral; discrepa de la opinión de la sentencia de instancia de haberse constatado mejoría en la situación del actor en el informe del médico forense, pues considera que de los informes médicos presentes en las actuaciones el actor tiene una merma de funcionalidad del pie que le impide alcanzar el mínimo de dedicación, diligencia, atención y responsabilidad indispensables y exigibles en su profesión de camarero, sin que deban generarse riesgos adicionales a los normales del oficio o sin que el trabajo sea una continua situación de sufrimiento para el actor. Además, tratándose de un procedimiento de revisión de grado, defiende el recurso que existe identidad entre el cuadro por el que se reconoció al actor la incapacidad, y el cuadro que actualmente presenta, pues entiende que persistiendo el mismo cuadro clínico la limitación funcional ha de ser la misma.

CUARTO.- La cita de los preceptos hecha en el recurso es errónea, pues teniendo en cuenta la fecha de inicio del expediente de incapacidad permanente, la norma aplicable era la Disposición Transitoria 26ª del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, y la redacción del artículo 194 que en ella se contiene; los artículos 136 y 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 están completamente derogados y no son aplicables al caso de autos.

QUINTO.- En cualquier caso, lo primero que ha de examinarse es la denuncia de infracción del artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social, pues si se constata que el cuadro clínico residual (no solo de patologías, sino principalmente de limitaciones orgánicas y funcionales) que presenta actualmente el actor es esencialmente el mismo que el que tenía cuando se le reconoció la incapacidad permanente total, entonces procedería mantener tal grado de incapacidad, incluso si se concluyera que en 2017 en realidad no estaba justificada la incapacidad permanente total. Ello porque, como se alega en el recurso, la revisión de grado, prevista en el artículo 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social, procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia. En consecuencia para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-. No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1996, recurso 4088/1995). Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007)-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.

SEXTO.- Pero para poder hablar de una agravación o de una mejoría del estado funcional no basta en absoluto que entre la resolución inicial y la revisión de grado hayan remitido enfermedades, aparecido o diagnosticado otras nuevas, o que las ya presentes en el momento del grado inicial hayan evolucionado en sentido favorable o desfavorable, sino que, además, se precisa que el cambio en el cuadro diagnóstico se traduzca en una modificación de las limitaciones orgánicas y funcionales que, en su caso, cumplan los requisitos necesarios para poder valorarse a efectos de una incapacidad permanente de acuerdo con el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social: haberse agotado el tratamiento prescrito; determinar reducciones anatómicas o funcionales graves; que las mismas sean susceptibles de determinación objetiva; y además previsiblemente definitivas. Y determinada la existencia de limitaciones orgánicas y funcionales con estos requisitos, las mismas han de afectar a la capacidad de trabajo en intensidad suficiente como para justificar un grado de incapacidad permanente superior o inferior al inicialmente reconocido.

SÉPTIMO.- En enero de 2017, cuando se reconoció al actor la incapacidad permanente total, el mismo presentaba, según se deduce del hecho probado 2º, un cuadro de 'hallux valgus severo izquierdo intervenido en septiembre de 2016, persistencia de clinica inflamatoria', el cual le producía limitaciones orgánicas y funcionales para 'actividades de bipedestacion y deambulacion mantenida', si bien el Equipo de Valoración de Incapacidades preveía que tal situación previsiblemente iba a mejorar en un plazo de 13 meses. En la actualidad (debe entenderse referida al momento de la revisión de grado, en febrero de 2018), según lo que se recoge en el hecho probado 6º, el demandante presenta 'recidiva del hallux valgus bilateral con subluxación metatarsofalángica de 2º dedo pie derecho y 3er dedo pie izquierdo con dedo en martillo, con cicatrices quirúrgicas y una leve queratosis por roce/apoyo en cada pie'; funcionalmente ello determina 'una capacidad funcional de esfuerzo y rendimiento de ambos pies buena, aunque no normal, pudiendo deambular de manera satisfactoria, subir y bajar escaleras y correr breves distancias puntualmente'.

OCTAVO.- De la lectura de los hechos probados 2º y 3º, por la cercanía temporal entre el dictamen propuesta de 2017 y la intervención quirúrgica de 2016, y por destacarse la deambulación autónoma en el informe de revisión de grado, impresiona que, en el momento del reconocimiento al actor de la incapacidad permanente total, el mismo tenía que deambular de manera irregular o claudicante, cosa que no se producía a la fecha de la revisión de grado. La comparación de lo que se recoge en los hechos probados indica que en enero de 2017 el demandante tenía el pie izquierdo inflamado, lo cual le impedía una deambulación o bipedestación 'mantenida', con lo cual seguramente se está haciendo referencia a permanecer de pie durante más de una hora (posiblemente incluso con necesidad de emplear artificios como bastón o muleta). Tras la revisión de grado parece que se produjo una reaparición del hallux valgus izquierdo (que había sido intervenido en septiembre de 2016), pues se menciona que tal patología es bilateral; sin embargo, no se califica en 2018 el mismo como severo, como sí ocurría en 2017, mientras que, por otro lado, no se acredita la existencia actual de inflamación (todo lo más una queratosis leve, es decir, una callosidad en cada pie debido al roce o apoyo), y que la capacidad de esfuerzo y rendimiento de ambos pies sea 'buena, aunque no normal' parece traducirse en una capacidad para estar de pie o deambulando durante varias horas y en todo caso de forma autónoma y sin necesidad de medios de apoyo, pues en otro caso el demandante no sería capaz de correr de ninguna manera.

NOVENO.- Se puede, por tanto, estimar que se ha producido en el presente caso una mejoría funcional de las patologías del demandante, que a principios de 2017 presentaba unas limitaciones para la bipedestación y deambulación mayores que las que se objetivan en 2018. El estado clínico funcional del demandante en el año 2018 se debe poner en relación con los requerimientos propios del trabajo habitual. Utilizando para ello de forma orientadora la Guía de Valoración Profesional publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (edición de 2014), se recoge en la misma, dentro de la ficha del código nacional de ocupación (2011) 5120, camareros asalariados, que estos trabajadores sirven alimentos y bebidas a los clientes de restaurantes, bares, cantinas, clubes y otros establecimientos comerciales similares, desempeñando funciones como preparar las mesas con manteles limpios y con los cubiertos, vajilla y cristalería antes de las comidas y limpiarlas y recoger los platos después; recibir a los clientes y presentarles los menús y las cartas de bebidas; aconsejarles en la elección de los menús y de las bebidas; tomar los pedidos de alimentos y bebidas y pasarlos al personal de cocina o de la barra; atender la barra, sirviendo a los clientes y manteniéndola limpia y ordenada; preparar cócteles y otras bebidas; servir a los clientes aperitivos y otros productos de alimentación en la barra; presentar las facturas, cobrar el precio y manejar máquinas de punto de venta, cajas registradoras, cuadrar el efectivo; lavar las copas y vasos usados, y limpiar y mantener las zonas de servicio de la barra, las zonas de preparación de té y café y las máquinas como las cafeteras exprés; manejar los barriles de cerveza y conectarles conductos de salida y ayudar a mantener la barra debidamente ordenada y disponer las botellas, vasos y copas; comprobar los documentos de identidad de los clientes para verificar que tienen la edad para servirles bebidas alcohólicas; adoptar medidas para limitar los problemas derivados de los excesos de bebida; mezclar los ingredientes para preparar cócteles y otras bebidas; servir a los clientes aperitivos y otros productos de alimentación en la barra.

DÉCIMO.- Según la guía citada esta profesión presenta una carga física (consumo energético o de oxígeno) moderada (2 en una escala de 4, equivalente a un consumo metabólico de 4 a 8 mets, por trabajo intenso o mantenido de manos, brazos o piernas y moderado de tronco, trabajo de marcha no rápida o trabajo de empuje o tracción no mantenidos), y una carga biomecánica (requerimientos de las articulaciones por posturas mantenidas en el tiempo -de tipo isométrico-, o por la solicitación reiterativa de la articulación por movimientos dinámicos) media-alta en columna, codo y mano (3 sobre 4, 41-60% de la jornada), y moderada en hombro, cadera, rodilla y tobillo-pie (2 sobre 4, 21-40% de la jornada). El manejo de cargas se califica de moderado (manipulación de pesos de entre 3 y 15 kilogramos, pero menos del 40% de la jornada), y exigencias también moderadas de trabajos de precisión (preferentemente sobre objetos pequeños, con necesidad de rapidez o que precisen habilidad manual, específicamente uso reiterado de pinza fina); los requerimientos de sedestación son leves; los de bipedestación estática y dinámica y deambulación por terreno irregular moderados (21- 40% de la jornada); y en cuanto a la carga mental se considera muy alta en atención al público, media-alta en comunicación, y moderada en atención-complejidad, apremio y toma de decisiones. El grado de dependencia es moderado, lo que indica una buena capacidad de autoorganización del trabajo.

UNDÉCIMO.- Teniendo en cuenta los requerimientos moderados de carga biomecánica de las extremidades inferiores, de bipedestación y manejo de cargas que presenta el trabajo de camarero de bares y restaurantes, como que el actor conserva actualmente capacidad para mantener una bipedestación y deambulación mantenida por unas horas, no se puede considerar que esté impedido para el desempeño de todas o las esenciales tareas de su trabajo habitual, con lo que la resolución de instancia, que entendió que se había producido una mejoría funcional lo suficientemente importante como para que ya dejara de estar justificada la incapacidad permanente total, habría respetado la normativa y jurisprudencia de aplicación, debiéndose en consecuencia desestimar el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

DUODÉCIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Agustín, frente a la Sentencia 99/2019, de 18 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 445/2018, sobre revisión de grado de incapacidad permanente, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.