Sentencia SOCIAL Nº 912/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 256/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0004107
Recurso número: 256/19
Sentencia número: 912/19
CE
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTISIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en
recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1
de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 256/19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a de la Administración de
la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de
noviembre de dos mil dieciocho por el Juzgado de lo Social núm. 17 de MADRID, en sus autos núm. 101/18,
seguidos a instancia de Dª Violeta contra los recurrentes, en materia de seguridad social, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. DON ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- La parte demandante nació el día NUM000 -72, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 en el régimen general, siendo su profesión habitual la de Técnico superior en higiene bucodental.



SEGUNDO.- Mediante resolución de fecha 17-8-16 la Dirección Provincial del INSS declaró a la parte demandante en situación de Incapacidad permanente en el grado de Total, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 1088,96 euros, en base al siguiente juicio diagnóstico recogido en Informe Médico de Evaluación de la Incapacidad Laboral de fecha 4-7-16: 'Escoliosis toracolumbar lumbar izquierda dorsal derecho idiopática. Cirugía de corrección y fusión con instrumentación en 1998. Retirada de instrumental en 2010. Cambios degenerativos en columna lumbar. Dolor lumbar crónico con irradiación a MID.

Cervicobraquialgia derecha'.

Como limitaciones se recoge: 'Patología de columna con dos cirugías en 1998 y 2010 por escoliosis toracolumbar. Dolor crónico, irradiación MID. Dolor cervical con irradiación a MID, movilidad funcional'.

En el apartado de evaluación clínico-laboral se señala: 'Limitación sobrecargas lumbares importantes, posturas forzadas, cargas de pesos. Refiere realizar posturas mantenidas en flexión, uso de pedal con MID durante la jornada laboral'.



TERCERO.- Iniciado expediente de revisión en el año 2017 con fecha 5-9-17 se emite Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: 'Patología escoliótica con artrodesis hace 19 años, por retoescoliosis lumbar de doble curva El 8-3-10 fue reintervenida por rotura de barra del lado derecho, realizándose EMO. Pequeña hernia discalpo0sterocentral C6-C7 sin compromiso foramidal. Tendinosis manguitos rotadores sin limitación funcional actual. Trocanteritis derecha infiltrada en una ocasión'

CUARTO.- Por resolución de fecha 11-9-17 se declara que las lesiones que padece actualmente la demandante no son constitutivas de incapacidad permanente total al haber experimentado mejoría.



QUINTO.- De acuerdo con el Informe del perito propuesto por la parte actora, no existe variación en la valoración de secuelas respecto al año 2016; tiene una capacidad residual muy disminuida y un menoscabo muy importante para su profesión habitual y quehaceres diarios, necesitando en ocasiones la ayuda de tercera persona. Está limitada para la bipedestación, sedestación y deambulación prologadas, para posturas repetitivas, fijas y de esfuerzo y para carga de pesos; tiene marcha, puntillas, talón y cuclillas no funcionales; limitación funcional de ambas manos, pérdida de fuerza y torpeza, parestesias, puño, agarre y pinza no funcionales.



SEXTO.- La demandante tiene reconocido un grado de discapacidad del 35%.

SEPTIMO.- Ha quedado agotada la vía previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por Dª Violeta contra el INSTITUTO NACIONAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la parte actora continua en situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, con derecho a seguir percibiendo la pensión del 55% de su base reguladora mensual de 1088,96 euros, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al pago de la prestación indicada con las revalorizaciones y mejoras que en derecho procedan'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 11 de septiembre de 2.019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 11 de septiembre de 2.019, señalándose el día 25 de septiembre de 2.019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social frente a sentencia del juzgado de lo social nº 17 de Madrid, por la que se estimó la demanda de la actora, declarando que ésta continúa en situación de incapacidad permanente total, con derecho a percibir la correspondiente prestación.

La sentencia recurrida declara probado que la actora fue declarada por resolución de 17 agosto 2016 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Técnico superior en higiene bucodental.

Tal declaración se basó en menoscabos consistentes en: escoliosis toracolumbar izquierda y dorsal derecha idiopática; cirugía de corrección y fusión con instrumentación en 1998; retirada de instrumental en 2010; cambios degenerativos en columna lumbar; dolor lumbar crónico con irradiación a miembro inferior derecho; cervicobraquialgia derecha. De resultas de ello presentaba limitación para sobrecargas lumbares importantes, posturas forzadas, carga de pesos.

En el año 2017 se tramitó expediente de revisión, emitiéndose informe médico de síntesis que apreció: Patología escoliótica con curva; en el año 2010 fue reintervenida por rotura de barra del lado derecho, realizándose EMO; pequeña hernia discal posterocentral C6-C7 sin compromiso foraminal; tendinosis de manguitos de los rotadores sin limitación funcional actual; trocanteritis derecha infiltrada en una ocasión.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida expresa que no se ha producido cambio sustancial en las patologías que padece la actora, toda vez que presenta las mismas secuelas que tenía cuando se le reconoció la invalidez permanente total, e incluso alguna más, sin que hayan disminuido las limitaciones.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se añada un nuevo ordinal fáctico en que se hagan constar determinados extremos que se desprenderían de los documentos obrantes a folios 131 y 228 de las actuaciones, de los que se desprendería que la actora solamente se encuentra limitada para la realización de esfuerzos físicos importantes.

Lo que obra a folio 228 de las actuaciones es un informe de la Fundación Jiménez Díaz de 21 diciembre 2016 en que se hace constar, entre otros extremos, que la demandante presenta balance articular limitado y doloroso; dolor paravertebral bilateral a nivel cervical; dolor en ambos trapecios con importante contractura; balance articular cervical limitado en todos los arcos y doloroso; dolor de características facetarias.

Lo que obra a folio 131 es el informe médico de síntesis últimamente emitido, en el cual se recoge el informe anteriormente citado de la Fundación Jiménez Díaz.

Pues bien, del contenido de tales documentos no se desprende de manera directa ni tampoco de forma implícita la afirmación que pretende la parte recurrente que se introduzca en el relato fáctico. Por tanto, se desestima el motivo.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 194-2 y en la disposición transitoria vigesimosexta de la Ley General de la Seguridad Social, por considerar que la situación de la demandante no es actualmente calificable de incapacidad permanente total toda vez que su situación es estable y no presenta afectación radicular.

Pues bien, la realidad es que no se ha acreditado en modo alguno la existencia de una evolución favorable, esto es, de una ulterior mejoría relevante, en la situación clínica que presentaba la demandante cuando fue declarada afecta de incapacidad permanente total en el año 2016, toda vez que cuando se la ha revisado en el siguiente año 2017 sus menoscabos no habían experimentado evolución relevante, siendo que por parte de la entidad gestora no se ha concretado en modo alguno en qué se cifraría la supuesta mejoría que alega haber experimentado la demandante.

Debe tenerse en cuenta que la referencia que se hace, en el informe médico de síntesis últimamente emitido, a que la actora fue reintervenida quirúrgicamente en el año 2010 carece de relevancia, pues esa actuación fue muy anterior a la inicial declaración en situación de incapacidad permanente total.

No consta que con posterioridad a dicha declaración de incapacidad permanente total -producida en agosto de 2016- la demandante haya sido objeto de algún tipo de terapia clínica, intervención o tratamiento médico o quirúrgico que haya provocado una mejoría relevante en su estado patológico, que por tanto sigue siendo sustancialmente el mismo que concurría cuando se la declaró en situación de incapacidad permanente total.

La jurisprudencia tiene establecido constantemente que toda revisión del grado de invalidez 'exige una comparación entre las situaciones pretérita y presente, con resultado de ser determinante de modificación de la declaración ya realizada', de modo que el primer requisito para que proceda la revisión por agravación (o, en su caso, por mejoría) es que se haya producido una evolución ulterior en el estado personal del interesado, de modo que los menoscabos que presente no sean sustancialmente los mismos que fueron tenidos en cuenta para declarar el grado de invalidez que ya tiene reconocido (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 31 octubre 2005, Recurso 3383/2004).

Asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 23 abril 2009, rec 2512/2008, señala que la revisión por mejoría 'únicamente puede producirse si efectivamente se constata la 'mejoría' que justifique tal declaración, y la misma exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31/10/05 -rcud 3383/04 -), sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( STS 22/07/96 -rcud 4088/95 -)'.

Como decimos, en el presente caso no consta en absoluto (ni en el informe médico del facultativo evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades, ni tampoco en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social) la existencia de un tratamiento médico, terapia o intervención clínica o quirúrgica que haya producido una ulterior mejoría relevante y sobrevenida en el estado de la actora, que sigue siendo sustancialmente el mismo que presentaba cuando fue declarada afecta de incapacidad permanente total, tal como ha entendido el órgano judicial 'a quo'.

Por todo lo expuesto, ha de concluirse que no se han infringido las disposiciones ni la doctrina judicial que se mencionan en el motivo, debiendo desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, confirmándose la sentencia de instancia.



CUARTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente (Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social) goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-b) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 17 de Madrid de fecha 28 de noviembre de 2018, en autos nº 101/2018 de dicho juzgado, siendo parte recurrida doña Violeta , en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000025619.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.