Sentencia SOCIAL Nº 912/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 801/2022 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 801/2022

NIG PV 48.04.4-21/001568

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0001568

SENTENCIA N.º: 912/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Teodoro y FUCHOSA SLcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao, de fecha 23 de noviembre de 2021, dictada en los autos 155/2021 en proceso sobre DESPIDO(DSP), y entablado por don Teodoro frente a FUCHOSA SL. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' Primero.-El demandante D. Teodoro ha venido prestando servicios para FUCHOSA SL, con una antigüedad de 06/10/2008, con la categoría profesional reconocida en nómina de grupo profesional 6, técnico electricista, percibiendo un salario diario de 130,93 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

Se adjuntan vida laboral y recibos de salario del actor correspondientes a los años 2019 y 2020 como Doc. nº 1 a 3 del ramo de prueba de la parte actora.

Se adjunta contrato de trabajo del actor como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la empresa.

Segundo.-Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de empresa así como el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia, publicado en el BOB de 28/02/2020.

Tercero.-Las funciones y responsabilidades de un oficial de mantenimiento (categoría del actor) son ( Doc. nº 4 del ramo de prueba de la empresa):

'FUNCIONES Y RESPONSABILIDADES

Responder a las exigencias de MANTENIMIENTO en sus diversas instalaciones y funciones. Cumplimiento del plan de trabajo asignado y que se refleja en las OT's.

Control de los medios puesto para su uso y la correcta utilización de los mismos.

Limpieza y orden en su área de trabajo.

Responde de la reposición da los repuestos necesarios definidos en stock para garantizar el funcionamiento de las Instalaciones y que haya usado durante su intervención. Responsabilidad de comunicar aquellos los medios utilizados y a reponer en el almacén.

Coopera en la captación de información y análisis del PRISMA.

Coopera en el mantenimiento de Indicadores del área.

Comunicación mutua, frecuente y responsable con los Encargados, Me de OT y Dirección de Mantenimiento.

Notificación inmediata a su responsable de todas aquellas incidencias o problemas detectados a lo largo de su jornada y no contemplados dentro de la planificación de actividades a realizar.

Participa en el seguimiento de la Implantación de medios de seguridad Laboral en la maquinaria de la Empresa.

En el supuesto de ausencia de Encargada, comunicación y actuación responsable bajo criterios compartidos con Producción.

Utilización de los medios de seguridad puestos a su disposición para le correcta y segura realización de sus actividades, así corno el correcto cumplimiento de las indicaciones determinadas por le política de medioambiente de Fuchosa SL.

Se responsabiliza del correspondiente estado de orden y limpieza de su área.

Colaborar en el proceso de mejora continua en su área y en el desarrollo global y mejora de la organización.

Colaborar en los procesos de formación definidos.

Cumplimiento de los procedimientos generales del Proceso, de PRL y MA.'

Para acceder al grupo profesional 7 la empresa exige a los oficiales la realización de un examen a fin de valorar pruebas técnicas de conocimiento de instalaciones críticas de la empresa, siendo así que, si se aprueba el examen, se asciende automáticamente.

D. Juan María, que pertenece al departamento de mantenimiento mecánico, no realizó dicho examen por su antigüedad en la empresa ( declaración testifical de D. Juan Francisco).

El trabajo del actor consiste en tareas de mantenimiento preventivo de máquinas y correctivo de averías, tratándose de un trabajo eminentemente físico, para cuyo desarrollo es preciso agacharse con un destornillador, apretar bornes, tirar de cadenas.... (declaración testifical de D. Pedro Antonio).

Cuarto.-En fecha 14/12/2020 la empresa FUCHOSA SL ( DRAXTON ACHONDO) presentó al trabajador pliego de cargos ante la posible existencia de falta muy grave, al objeto de que el actor formulara alegaciones en el plazo de 3 días ( Folios 12 a 19 del ramo de prueba de la empresa).

El trabajador demandante presenta escrito de alegaciones ante la empresa en fecha 15/12/2020 ( Folios 20 a 24 del ramo de prueba de la empresa).

En fecha 21/12/2020 fue comunicada al actor carta de despido disciplinario con efectos a dicho día, del tenor literal siguiente ( Folios 42 a 52 de los autos):

'En Atxondo, a 21 de diciembre de 2020

Muy Sr. Nuestro:

Por la presente, la Dirección de la Empresa (en adelante, la Empresa) le comunica la finalización del presente expediente contradictorio,iniciado mediante pliego de cargos entregado en fecha 14 de diciembre del 2020, tras el que Ud. ha formulado pliego de descargos, en fecha de 17 de diciembre del 2020, el cual no desvirtúa en modo alguno los hechos reprochados.

Sin perjuicio de lo que comentaremos a continuación, le comunicamos que la Dirección de la Empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario,por la comisión de una falta laboral muy grave, prevista en los apartados c) y d) del 2.3. del Anexo del Convenio Colectivo Provincial para la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia 2019-2021 que recoge el Régimen Disciplinario y en el apartado d) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores.

A la vista de su pliego de descargos, podemos confirmar la realidad de los hechos imputados, en tanto que Ud. en ningún momento niega que haya trabajado por cuenta propia para su Empresa durante su situación de baja médica. Por tanto, y al margen del resto de consideraciones, esto es suficiente para constatar que Ud. ha incurrido en una falta laboral muy grave merecedora del despido disciplinario:

d) La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral cuando encontrándose en Baja la persona trabajadora por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajo de cualquier índole por cuenta propia o ajena.También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la Baja por accidente o enfermedad».

Y ello por cuanto el Código disciplinario de aplicación a esta empresa no exige que haya competencia desleal o actos que afecten a su recuperación (que también se daría a la vista de sus dolencias), sino que basta con el trabajo por cuenta propia durante una baja médica para entender que media falta laboral muy grave del empleado. Y esto es lo que Ud. ha hecho.

Hemos de puntualizar que, a la vista de lo averiguado, Ud. dedica el equivalente a una jornada laboral (de 7 a 17 horas) diariamente a cometidos profesionales relacionados con su negocio, haciendo todo tipo de actividades y desplazamientos (incluso fuera de Euskadi). Todo ello mientras Ud. tiene garantizado el 100% de su retribución de FUCHOSA al percibir la prestación de incapacidad temporal y el complemento hasta el 100% de su sueldo abonado por esta Empresa.

Sirva lo anterior como concreción de los hechos imputados, perfectamente explicados en el pliego de cargos, y que tanto Ud. como la sección sindical de ELA, mediante escrito de 18 de diciembre de 2020, intenta malinterpretar. El pliego de cargos confunde también (o quiere confundir) por completo los hechos que justifican la presente decisión empresarial: el despido no radica solo en que Ud. trabaje para otra empresa (o realice actividades que retrasen su proceso de curación, aspectos que entendemos que también concurre) sino en el hecho de hacerlo durante una situación de baja médica. Que la Empresa pudiera conocer esta prestación de servicios no cambia el panorama, desde el momento que el Convenio Colectivo prohíbe cualquier prestación laboral durante una situación de baja médica, lo que Ud. ha vulnerado.

En cualquier caso, hemos de recalcar que Ud. no ha sido nunca transparente con esta Dirección, si tenemos en cuenta que Ud. no comunicó su pluriactividad. Fue a través de la denegación de prestaciones tras el ERTE tramitado en la planta en 2019 cuando la Dirección tuvo conocimiento de que Ud. tenía un negocio propio.

Por otro lado, a la vista de su pliego de descargos, queremos aclarar que esta Empresa no ha discutido su dedicación y trayectoria profesional en ningún momento. Ud. trae a colación distintos aspectos que no guardan relación con el presente expediente, sin que la Empresa le haya afeado o reprochado su rendimiento profesional.

Es más, Ud. pretende introducir una presunta discriminación salarial pública y notoriaque nadie nunca ha puesto de manifiesto (ni Ud. mismo) que es rotundamente falsa y que pone de manifiesto, una vez más, la mala fe con la que está actuando. En efecto, Ud. ha invocado un hecho que nada tiene que ver con el pliego de cargos comunicado pero que, además, no se ajusta a la realidad.

Es bien conocido por todos que, cuando un trabajador se incorpora en la empresa como oficial eléctrico, los primeros 6 meses le corresponde un nivel profesional 6. El procedimiento interno indica que una vez transcurridos esos 6 meses, el trabajador debe pasar una prueba profesional objetiva para valorar su aptitud y conocimientos para promocionar al nivel 7. La primera vez que Ud. pudo realizarlo, en 2008, se negó rotundamente a hacerlo, renunciando así a su opción de cambio de nivel. Después, sus responsables le han ofrecido en varias ocasiones realizar esta prueba para promocionar y, nuevamente, se ha negado en todas y cada una de las ocasiones. Por tanto, no hay discriminación por parte de la Empresa, sino decisión individual de no realizar la prueba objetiva requerida para adquirir el nivel del resto de sus compañeros que si se han sometido y pasado esta prueba para promocionar internamente.

Lejos de la realidad, lo cierto es que la Dirección ha incoado este expediente para que Ud. de explicaciones acerca de los hechos constatados, habiendo confirmado que la prestación de servicios por cuenta propia para su empresa es real.

Es evidente como pliego de descargos intenta desviar la atención de lo realmente importante, esto es, que Ud. ha trabajado por cuenta propia durante su situación de incapacidad temporal y son estos hechos los que motivaron la apertura del expediente y la toma de la presente decisión extintiva.

Por todo ello, la Dirección de la Empresa da por acreditados los hechos reflejados en el pliego de cargos de 14 de diciembre de 2020 y que a continuación reproducimos:

«Ud. viene prestando servicios para la Empresa como Oficial de Mantenimiento Eléctrico, en el centro de trabajo de Atxondo desde el 6 de octubre de 2008. Durante los últimos meses, Ud. acumula los siguientes periodos de incapacidad temporal:

- Baja 27/09/2019 - Alta 13103/2020

- Baja 14/03/2020- Hasta la actualidad en periodo de Baja

Como destallábamos anteriormente, el último periodo de baja médica fue iniciado el día 14/03/2020 y todavía se mantiene a la fecha de emisión de la presente misiva, por unas dolencias en el brazo derecho (epicondilitis) que, al parecer, le impedían desarrollar sus funciones como Oficial de Mantenimiento Eléctrico.

Pese a que desconocemos las concretas limitaciones y patologías que han motivado este periodo de baja médica de larga duración, Ud. refiere la imposibilidad de hacer esfuerzos, coger pesos o mover con normalidad los brazos; por lo que no se encuentra en condiciones de desarrollar sus funciones.

Como Ud. perfectamente conoce, el estado de incapacidad temporal implica una situación física o psíquica que imposibilita desarrollar el trabajo, imponiendo al trabajador la obligación de realizar las actuaciones necesarias para obtener una pronta recuperación de sus dolencias, de manera que la reincorporación al trabajo se produzca en el menor período de tiempo posible.

Sin embargo, la Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento fehaciente de que Ud. ha estado desarrollando actividades totalmente incompatibles con una situación de incapacidad temporal o que, al menos, ponen de manifiesto que no se encuentra tan limitado como para estar de baja médica. Esto supone un retraso en su recuperación y también una muestra de su aptitud para poder trabajar en su puesto habitual, incurriendo con elfo en un claro fraude tanto respecto a la Empresa como a la Seguridad Social por el percibo de una prestación contributiva que sería incompatible con el trabajo que ha venido desarrollando

Queremos reseñar que la Empresa no cuestiona la existencia de sus dolencias, ya que la causa del presente expediente radica en que, en realidad, Ud. puede realizar movimientos con normalidad, conducir, elevar los brazos, incluso coger pesos e incluso desarrollar trabajos por cuenta propia; en contra de los argumentos manifestados para no acudir a su puesto de trabajo.

En concreto, esta Dirección ha tenido conocimiento de que Ud. hace vida normal sin limitaciones aparentes, a la vista de los hechos constatados en distintos días, a lo largo de los meses de octubre, noviembre y diciembre. Si bien el conjunto de la información obtenida acredita que Ud. actúa con total normalidad, y así se probará en el momento oportuno, en aras de brevedad, pero con concreción de los hechos imputados, nos referimos a los acontecimientos de mayor entidad y gravedad que acreditan su mala fe y abuso de las prestaciones de Seguridad Social cuando Ud. se encuentra en condiciones físicas de desempeñar sus funciones y ha estado realizando funciones para otra Empresa que no es FUCHOSA:

- -La realidad es que prácticamente todos los días Ud. acude a las instalaciones de la Empresa AIME INDUSTRIAL SOLUTIONS S.L., en torno a las 7-8h de la mañana y dedica gran parte de su día a hacer recados, conducir vehículos de la Empresa TECNICAS ELECTRICAS TEKNOLUX SL., de la cual es administrador, o incluso transportar mercancías o manejar cuadros eléctricos; lo que acredita que en su situación de baja médica ha realizado trabajos para una entidad distinta de FUCHOSA.

- -Además, en muchas ocasiones Ud. ha realizado movimientos o actividades que acreditan que no tiene unas limitaciones en las extremidades superiores que le imposibiliten desarrollar sus cometidos profesionales.

A título de ejemplo, podemos citar lo ocurrido el día 8 de octubre de 2020 cuando Ud. condujo hasta el Polígono Industrial Arteagoiti y accedió a las instalaciones del local de AIME a las 7:30h transportando unos objetos con forma tubular. Tras abandonar el local un rato, Ud. volvió al mismo y estuvo hasta el mediodía, cuando a las 13:20h abandonó las instalaciones y cerró por sí mismo el portón de acceso a la nave.

- -Al día siguiente, el 9 de octubre, sigue el mismo patrón: acude a primera hora de la mañana a la nave de AIME y después abandona el centro conduciendo una furgoneta propiedad de ELECTROLUX, sociedad de la que se administrador, para ir a un edificio en C/ Indautxu donde se le puede ver estudiar unos documentos y manipular un cuadro eléctrico.

Poco después, fue a un almacén de material eléctrico, ELECTRO VIZCAYA, sito en calle María Díaz Aroco, donde adquirió algo que transportó en una caja blanca. Esa tarde, de nuevo, fue al centro de AIME.

- -El día 19 de octubre, Ud. descarga varios materiales en el centro de AIME, acude al centro de almacenaje y herramienta WURTH, y vuelve al centro de AIME a proceder a la descarga de dicho material.

- -El día 22 de octubre, en varios desplazamientos a lo largo de la mañana en distintos vehículos, Ud. entra y pasa rato en ubicaciones privadas de Algorta y Bilbao. Esa tarde, de nuevo, fue al centro de AIME.

- -El día 23 de octubre, después de varios desplazamientos a lo largo de la mañana en distintos vehículos, Ud. llegó al centro de AIME en torno a las 16:00h acude de nuevo a la nave para desplazarse a una tienda de material eléctrico AELVASA donde se le pudo ver portando y desplazando bobinas de diferente variedad, colocando los brazos en posición de flexión y elongación, así como detectándose movimientos de pronación y supinación del mismo.

Con la mercancía, conduce el vehículo hasta la nave habitual (ya tantas veces citada) y descarga todos los productos que transporta y hace uso de una traspaleta manual. De hecho, se le puede ver corno carga un total de 12 bobinas, se caen al suelo algunas de ellas y recoge del suelo unas seis bobinas sin ningún atisbo de molestia o limitación, para proceder a introducirlas manualmente dentro de la nave.

- -Otro ejemplo similar, el die 2 de noviembre de 2020, al punto del comienzo de la jornada laboral, Ud. accede a las instalaciones de la Empresa AIME.

Pocos minutos después, acompañado de otro empleado vestido con ropa de trabajo, se dirigen en una furgoneta de trabajo Peugeot a una obra en Alameda de Urquijo, Zabalburu donde, en torno a las 8:00 descargan el vehículo y Ud. carga con una escalera grande de madera de tijera de dos tramos que Ud. levanta con ambos brazos sin mostrar ningún problema, limitación o señal de dolor.

Esa misma tarde, en torno a las 15:30h, Ud. vuelve a las instalaciones de la empresa, conduciendo esta vez otro vehículo industrial (una furgoneta Opel Vivero) y, de nuevo, descarga del vehículo un elemento de grandes dimensiones y que requiere tanto fuerza como sobreesfuerzo físico. En esta ocasión, Ud. descarga un rollo envuelto en plástico que transporta asiéndolo con el brazo derecho a modo de pinza con apoyo en la zona de la cadera.

- -El día 4 de noviembre de 2020, además de realizar varios viajes y desplazamientos con otros empleados o solo, pasa prácticamente toda la mañana en las instalaciones de la Empresa AIME.

- -El día 5 de noviembre, después de pasar por la nave de la Empresa citada, se dirigió a Bilbao para encontrarse con otra persona dedicada a las obras/construcción, con quien accedió a un local en calle de Gordóniz en estado de reforma que Ud. abrió con llave. Después, ambos se dirigieron al portal perteneciente a la misma comunidad, el número NUM000 de CALLE000, donde manipularon el armario de instalaciones eléctricas del edificio. Una vez dentro del edificio, Ud. manipuló algún objeto en el interior durante algunos minutos con los brazos en extensión por encima de la cabeza, a la vez que dirige la mirada a 45° por encima del eje frontal de los ojos, de nuevo, sin apariencia de molestia o imposibilidad. Después de otras actividades realizadas por ambos, que duraron más de una hora y media, Ud. fue a un establecimiento de venta de material eléctrico AELVASA.

- -El día 18 de noviembre, después de pasar por la nave de la Empresa citada e interactuar con varios operarios que portan rollos de cable y otros utensilios de trabajo, se dirigió a Bilbao, para estar en varias ubicaciones privadas, y luego dirigirse a Villasana de Mena, en la provincia de Burgos a la altura del n° NUM001 del CAMINO000, en una casa que se encontraba de obras.

Llama la atención este desplazamiento a Burgos, porque hemos de recordar que el Decreto 36/2020, de 26 de octubre, del Lehendakari, por el que se determinan medidas específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 prohibió los desplazamientos fuera de Euskadi, salvo motivos legalmente justificados y previstos en la norma.

Si bien no podemos concretar su actividad e implicación dentro de la vivienda en obras, el único motivo posible por el cual Ud. podría haber realizado este desplazamiento (de forma justificada para no incumplir la normativa de aplicación en materia de COVID-19) sería por motivos laborales; lo que pone de manifiesto, una vez más, que Ud. estaría realizando tareas para otro negocio.

- -El día 30 de noviembre, de nuevo, Ud. está en las instalaciones de la Empresa y hace varios desplazamientos con la furgoneta. En esta ocasión, Ud, va también a dos empresas: una de venta de productos y equipos de iluminación (AELVASA en Bilbao) y a una carpintería en un polígono (LAUSAGA).

Al finalizar la tarde, sobre las 19h, como casi todos los días, Ud. abandona la nave tantas veces citada y, en esta ocasión, lleva un maletín o caja de herramientas que introduce en su vehículo con el que abandona las instalaciones.

- -El día 4 de diciembre, después de sus desplazamientos habituales, Ud. se dirigió a una obra activa en Bilbao. Primero interactuó con dos operarios que cargaron objetos en su furgoneta (la cual ya llevaba paquetes y cajas de gran volumen). Después, se fue en búsqueda de aparcamiento para volver de nuevo al centro de negocios ubicado en C/ Ercilla donde había estado anteriormente con los dos trabajadores. En este centro de negocios, estas personas estaban realizando una instalación eléctrica en la sexta planta; por lo que, de nuevo, estaría haciendo determinadas actividades relacionadas con otro negocio.

Estos son los hitos más remarcables, pero hay que apuntar nos encontramos con que en el resto de días realiza similares movimientos: ir a la nave, circular con la furgoneta y reunirse con distintos operarios, ir a obras que se están ejecutando... Lo mismo ocurre, por ejemplo, el día 1 de diciembre de 2020, entre otros.

De forma resumida, podemos reseñar que diariamente durante los meses de octubre, noviembre y diciembre se ha verificado que Ud. acude al centro de trabajo de una Empresa que ninguna relación guarda con FUCHOSA, que comienza su actividad a las 7:30-8h de la mañana y dura en torno a una jornada laboral completa, conduce distintos vehículos y furgonetas industriales con ambos brazos para realizar los giros de volante, abre y cierra los portones del maletero sin problemas con el brazo derecho, manipula cuadros eléctricos, carga con elementos pesados y de grandes dimensiones e incluso va a comercios relacionados con la actividad de las empresas citadas. Incluso habría abandonado Euskadi, con las limitaciones de circulación y movimiento activas, salvo por motivos laborales, por lo que presumimos que esta era la causa de su desplazamiento».

Lo anterior acredita que Ud. está haciendo un uso desproporcionado de su derecho a la baja médica, de forma escandalosamente abusiva, injustificada y totalmente contraria y ajena a su finalidad; desde el momento en que Ud. está aprovechando esta situación de baja médica para dedicar todo su tiempo en beneficio propio y de su empresa, en lugar de para su recuperación.

El hecho de que Ud. esté presuntamente incapacitado temporalmente para realizar sus cometidos profesionales en FUCHOSA, pero sí que pueda acometer otro tipo de negocios y tareas, pone en entredicho su estado de salud y su compromiso para con esta empresa.

A tal efecto, y al margen de cualquier incompatibilidad, el Anexo del Convenio Colectivo de aplicación aclara qué se entiende como conducta infractora, esto es, realizar trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena durante una baja médica; lo que Ud. estaría incumpliendo de forma reiterada y diaria, según ha podido comprobar la Empresa (al menos durante los meses de octubre, noviembre y diciembre).

A la vista de lo anterior, su comportamiento supone un quebranto manifiesto del deber de buena fe contractual, el cual se configura como un elemento fundamental que ha de presidir toda relación laboral, y una falta laboral muy grave, ya que el Convenio Colectivo entiende que hay infracción laboral cuando concurre «cuando encontrándose en Baja la persona trabajadora por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajo de cualquier índole por cuenta propia o ajena(...) o toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad», el cual no exige un número determinados de días o gravedad de conducta.

Así, basta con que el Trabajador prolongue de forma intencionada una baja médica, como sería el caso en el que puede andar, conducir, coger peso, levantar las extremidades superiores a distintas alturas y hacer vida normal, para que Ud. haya cometido la infracción laboral muy grave anteriormente referida. De igual forma, basta con la realización de trabajos por cuenta propia para imputarle el mismo incumplimiento.

Por todo ello, la Dirección entiende que las conductas descritas evidencian un abuso por su parte de la confianza en Ud. depositada por la Empresa lo que conlleva la imposibilidad de mantener el vínculo laboral que nos une, al ser de irreparable reconstrucción; máxime si tenemos en cuenta que Ud. está percibiendo prestaciones de seguridad social que no debería (puesto que son incompatibles con el trabajo) y continúa percibiendo el 100% de las retribuciones con cargo a esta empresa, lo que es un claro incentivo a no reincorporarse a su puesto de trabajo, aun pudiendo ya que dedica su tiempo y esfuerzo para otra empresa.

Es por ello que la Dirección considera que su conducta no puede quedar impune, no solo por el manifiesto quebranto de la disciplina y la trasgresión de la buena fe que en sus actos y actitud se aprecian, sino porque tampoco ha aportado ninguna explicación en su defensa y la gravedad de los hechos son innegables.

Los hechos descritos son constitutivos de una conducta tipificada como infracción muy grave,según lo dispuesto en los apartados c) y d) del apartado 2.3 del anexo del Convenio Colectivo Provincial para la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia 2019-2021, que tipifican como tal, de forma similar a lo previsto en el artículo 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores como transgresión de la buena fe contractual:

«c) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar.

d) La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral, cuando encontrándose en Bala la persona trabajadora por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajo de cualquier índole por cuenta propia o ajena.También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la Bala por accidente o enfermedad».

Tomando en consideración los hechos que le son reprochados, la falta cometida se tipifica en su grado máximo por lo que la Dirección de esta Empresa pone en su conocimiento que procede a su inmediato despido disciplinario con efectos del día de hoy, 21 de diciembre de 2020.

Por último, antes de finalizar la presente misiva pero después de haber dejado claro cuál es el motivo del presente despido, la realidad y suficiencia de los hechos imputados, queremos negar rotundamente que se haya inobservado cualquier procedimiento vulnerando sus derechos.

Así, en contestación a la denuncia de una presunta política informativa que atentaría a su intimidad, honor y presunción de inocencia, que Ud. y la sección sindical manifiesta, hemos de negar que esto se haya producido.

Si bien es cierto que la Empresa se reunió y dio explicaciones a los miembros del Comité de Empresa, por los motivos que explicaremos a continuación, es rotundamente falso que la Dirección haya difundido las imágenes que le sitúan a Ud. trabajando para otra empresa al resto de la plantilla.

Como Ud. comprenderá, el Comité de Empresa tuvo que tener conocimiento del pliego de cargos que le fue entregado y los hechos que le son reprochados, para que pudieran emitir alegaciones en el plazo establecido para ello. En el transcurso del encuentro, la Dirección les explicó y atendió a sus solicitudes de información para valorar la veracidad de los hechos reprochados, ya que en un principio dudaban de su acaecimiento.

Es más, basta con leer un fragmento del pliego de cargos para constatar que no les fue facilitada toda la información sino la mínima necesaria para probar la acusación empresarial y que pudieran evacuar el trámite conferido:

han mostrado, en nuestra opinión no son completamente concluyentes. A pesar de ello, la empresa nos ha comunicado que posee más documentos gráficos en los que se demostraría de forma clara las acusaciones vertidas sobre nuestro compañero, pero esta sección sindical no ha podido tener acceso a las mismas, por lo que no las podemos valorar y, por tanto, queda la duda de lo que con ellas se quiere demostrar.

En ningún momento se atentó contra su dignidad o intimidad, puesto que la Dirección de la Empresa se ha limitado a aplicar y respetar escrupulosamente el procedimiento legalmente previsto dada su condición de representante legal de los trabajadores. Hacerlo de otro modo, y no informar oportunamente de los hechos que justificaban la incoación del expediente contradictorio, es lo que hubiera determinado la nulidad del pliego y de la presente decisión empresarial, extremo que no podíamos permitir.

Al hilo de este escrito preparado y entregado por la sección sindical de ELA, el día 18

de diciembre de 2020, hemos de aclarar dos aspectos:

- -El primero de ellos, Ud. nunca ha sido objeto de escarnio público ni se ha difundido a toda la plantilla los hechos sobre los que recae el presente expediente. De hecho, sorprende el contenido de este documento cuando en un escrito anterior remitido por este sindicato, supuestamente en su nombre, no recogía ninguna referencia a esta presunta política de comunicación irresponsable.

- -En segundo lugar, y más importante puesto que la sección sindical considera que los hechos constatados no son concluyentes de que el Trabajador esté haciendo las mismas funciones en otra empresa, cuando no es esta la razón que motivó el presente expediente. Una vez más, insistimos en que los hechos imputados no son trabajar en otra empresa (en términos generales) o que sea una competencia desleal por hacer las mismas funciones. Los hechos que justifican la presente medida extintiva son prestar servicios por cuenta propia para otra Empresa en una situación de incapacidad temporal como sanciona el Convenio Colectivo de aplicación.

En consecuencia, la Empresa no ha vulnerado ningún procedimiento o derecho suyo como individuo, puesto que nos hemos limitado a comunicar la información estrictamente necesaria a las personas mínimas necesarias para respetar las formalidades de la norma y convenio de aplicación. Y, en cualquier caso, esta información no atenta contra su dignidad y persona desde el momento que simplemente se les ha informado de su conducta y hechos que motivarían su despido, después de que Ud. haya sido incapaz de haber desvirtuado los hechos que le son reprochados.

Asimismo, ponemos a su disposición junto con esta carta, la liquidación y finiquito que legalmente le corresponde en la fecha de cese efectivo.

Le comunicamos que se da traslado de la presente a la representación legal de los trabajadores y a la sección sindical de ELA.

Sin otro particular, le rogamos se sirva firmar un duplicado de la presente a los meros efectos de darse por notificada de su contenido.'

Quinto.-El demandante pasó a situación de IT por enfermedad profesional en fecha 27/09/2019, con el diagnóstico de 'epicondilitis lateral' y fue dado de alta en fecha 13/03/2020 ( Doc. nº 10 y 11 del ramo de prueba de la parte actora).

Pasó a situación de IT por EC en fecha 14/03/2020, con el diagnóstico de 'epicondilitis lateral, codo derecho' ( Doc. nº 12 del ramo de prueba de la parte actora). Por resolución del INSS de 09/06/2021 se ha acordado elevar a definitiva el alta médica emitida con fecha 28/05/2021 ( Doc. nº 19 y 20 del ramo de prueba de la parte actora).

El Sr. Teodoro ha realizado un total de 20 sesiones de rehabilitación entre el 19/10/2020 y el 19/02/2021, habiendo sido tratado mediante técnicas fisioterapéuticas, técnicas osteopáticas y movimientos pasivo-rehabilitatorios, acusando dolor en la región del codo derecho durante la movilización activo-pasiva de la articulación del codo, presentando puntos gatillo latentes en musculatura extensora de muñeca derecha, musculatura flexora y extensora de codo, así como deltoides derecho ( Doc. nº 9 del ramo de prueba de la parte actora).

Obra adjuntado Informe de evolutivos de Fremap como Doc. nº 13 del ramo de prueba de la parte actora. En anotación de fecha 16/01/2020 se indica: dos semanas de infiltración con PRP, refiere mejoría parcial, aún molestias cuando hace esfuerzos; se recomienda introducir actividad de manera suave y progresiva en función de tolerancia; refiere molestias leves.

En Informe de Traumatología 21 de fecha 10/02/2021 se indica ( Doc. nº 15 del ramo de prueba de la parte actora):

'El 17/3/20 acude e informa de que en la mutua le han realizado una infiltración de P.R.G.F. en quirófano, aunque persiste el dolor.

Se le propone tomar esa como la primera dosis y realizar dos más para completar el tratamiento.

Se pide una nueva resonancia que se realiza el 02/04/2020 que informa de cambios de epicondilitis consistentes en pequeña rotura parcial intrasustancia de la inserción de los extensores en el epicóndilo, sin variación significativa respecto a la R.M.N. previa del 12/19.

Se pone la 2ª y 3ª los días 22/04 y 29/04.

Una vez finalizado el tratamiento se cita para revisión en mes y medio por ser este momento cuando comienza a notarse mejoría inicialmente y en seis meses con control radiológico porque ser cuando la mejoría llega a su máximo.

En esa consulta a los seis meses de la última infiltración se medirá en la imagen la mejoría obtenida y se pondrá con toda probabilidad una dosis de refuerzo.

A partir de esta visita se ira valorando cada seis meses y se pondrá o no infiltración según los resultados obtenidos.

Acude el 6 de mayo y dice encontrarse mejor. Se cita para control en junio con ecografía.

El 15/06/2020 acude con ecografía que informa de mínimas lesiones con pequeñísima rotura distal.

Se prescribe una dosis y control en 6 meses.

El 10/9/20 acude de nuevo a consulta. Dice que le duele.

A la exploración dolor epicóndilo lateral codo derecho.

Se prescribe tratamiento rehabilitador.

El 13/10/2020 acude a consulta por dolor intenso.

Se prescribe tratamiento con Ondas de Choque Extracorpóreas (O.D.C.).

El 10/2/2021 acude de nuevo a revisión. Hace una semana que ha terminado las O.D.C.

Dice haber mejorado algo.

De momento terminar la rehabilitación y esperar para ver como evoluciona.

Próxima consulta el 02/06/2021.'

El demandante ha abonado tratamiento con factores de crecimiento plasmático P.R.G.F en codo derecho y tratamiento infiltración celestone ( Doc. nº 18 del ramo de prueba de la parte actora).

Sexto.-A raíz del descubrimiento por parte de la empresa, al pasar a situación de ERTE, que el demandante gestiona una empresa, y, encontrándose aquél en situación de IT, contrata los servicios de un detective privado que comienza la investigación en fecha 28/09/2020, iniciándose la observación el día 8 de Octubre de 2020, tras verificar el protocolo correspondiente.

Entre el 8 de Octubre de 2020 y el 4 de Diciembre de 2020 el actor ha acudido con regularidad a las instalaciones de la Empresa AIME INDUSTRIAL SOLUTIONS S.L., en torno a las 7-8 horas de la mañana, dedicando gran parte de sus día a hacer recados, conducir vehículos de la Empresa TECNICAS ELECTRICAS TEKNOLUX SL, de la cual es administrador, o incluso transportar mercancías o manejar cuadros eléctricos.

Concretamente:

1.- El día 8 de Octubre de 2020 condujo hasta el Polígono Industrial Arteagoiti y accedió a las instalaciones del local de AIME a las 7:30h, transportando unos objetos con forma tubular. Tras abandonar el local un rato, volvió al mismo y estuvo hasta el mediodía. A las 13:20h abandonó las instalaciones y cerró por sí mismo el portón de acceso a la nave.

2.- El día 9 de Octubre, el actor acude a primera hora de la mañana a la nave de AIME y después abandona el centro conduciendo una furgoneta propiedad de ELECTROLUX, para ir a un edificio en C/ Indautxu donde estudia unos documentos y manipula un cuadro eléctrico.

Poco después, va a un almacén de material eléctrico, ELECTRO VIZCAYA, sito en calle María Díaz Aro, donde adquiere algo que transportó en una caja blanca. Esa tarde, de nuevo, fue al centro de AIME.

3.- El día 19 de Octubre el actor descarga varios materiales en el centro de AIME, acude al centro de almacenaje y herramienta WURTH, y vuelve al centro de AIME a proceder a la descarga de dicho material.

4.- El día 22 de Octubre, en varios desplazamientos a lo largo de la mañana en distintos vehículos, el actor entra y pasa rato en ubicaciones privadas de Algorta y Bilbao. Esa tarde, de nuevo, fue al centro de AIME.

5.- El día 23 de Octubre, después de varios desplazamientos a lo largo de la mañana en distintos vehículos, el Sr. Teodoro llegó al centro de AIME en torno a las 16:00h; acudió de nuevo a la nave para desplazarse a una tienda de material eléctrico, AELVASA, donde se le pudo ver portando y desplazando bobinas de diferente variedad, colocando los brazos en posición de flexión y elongación, así como detectándose movimientos de pronación y supinación del mismo.

Con la mercancía, condujo el vehículo hasta la nave habitual y descargó todos los productos que transportaba, haciendo uso de una traspaleta manual: carga un total de 12 bobinas, se caen al suelo algunas de ellas y recoge del suelo unas seis bobinas, sin atisbo de molestia o limitación, para proceder a introducirlas manualmente dentro de la nave.

6.- El 2 de Noviembre de 2020, al punto del comienzo de la jornada laboral, el demandante accede a las instalaciones de la Empresa AIME. Pocos minutos después, acompañado de otro empleado vestido con ropa de trabajo, se dirige en una furgoneta de trabajo a una obra en Alameda de Urquijo, Zabalburu, donde, en torno a las 8:00, descargan el vehículo y el actor carga con una escalera grande de madera de tijera de dos tramos que levanta con ambos brazos.

Esa misma tarde, en torno a las 15:30h, el actor vuelve a las instalaciones de la empresa conduciendo otro vehículo industrial (una furgoneta Opel Vivaro ....RDD) y descarga del vehículo un rollo envuelto en plástico que transporta asiéndolo con el brazo derecho a modo de pinza con apoyo en la zona de la cadera.

7.- El día 4 de Noviembre de 2020, además de realizar varios viajes y desplazamientos con otros empleados o solo, pasa prácticamente toda la mañana en las instalaciones de la Empresa AIME.

8.- El día 5 de Noviembre de 2020, después de pasar por la nave de la Empresa citada, se dirigió a Bilbao para encontrarse con otra persona con quien accedió a un local en calle de Gordóniz en estado de reforma que el actor abrió con llave. Después, ambos se dirigieron al portal perteneciente a la misma comunidad, el número NUM000 de CALLE000, donde manipularon el armario de instalaciones eléctricas del edificio. Una vez dentro del edificio, el demandante manipuló algún objeto en el interior durante algunos minutos con los brazos en extensión por encima de la cabeza, a la vez que dirige la mirada a 45° por encima del eje frontal de los ojos, de nuevo, sin apariencia de molestia o imposibilidad. Después de otras actividades realizadas por ambos, que duraron más de una hora y media, el demandante fue a un establecimiento de venta de material eléctrico AELVASA.

9.- El día 18 de Noviembre de 2020, después de pasar por la nave del Polígono Industrial Arteagoiti e interactuar con varios operarios que portan rollos de cable y otros utensilios de trabajo, se dirigió a Bilbao, para estar en varias ubicaciones privadas, y luego dirigirse a Villasana de Mena, en la provincia de Burgos, a la altura del n° NUM001 del CAMINO000, en una casa que se encontraba de obras.

10.- El día 30 de Noviembre de 2020, el actor se encuentra en las instalaciones del Polígono Industrial Arteagoiti y hace varios desplazamientos con la furgoneta. En esta ocasión, va también a dos empresas: una de venta de productos y equipos de iluminación (AELVASA en Bilbao) y a una carpintería en un polígono (LAUSAGA).

Al finalizar la tarde, sobre las 19h, como casi todos los días, el actor abandona la nave del Polígono Industrial Arteagoiti y, en esta ocasión, lleva un maletín o caja de herramientas en la mano derecha que introduce en su vehículo con el que abandona las instalaciones.

11.- El día 4 de Diciembre de 2020, después de sus desplazamientos habituales, el demandante se dirigió a una obra activa en Bilbao. Primero interactuó con dos operarios que cargaron objetos en su furgoneta (la cual ya llevaba paquetes y cajas de gran volumen). Después, se fue en búsqueda de aparcamiento para volver de nuevo al centro de negocios ubicado en c/ Ercilla donde habla estado anteriormente con los dos trabajadores. En este centro de negocios, estas personas estaban realizando una instalación eléctrica en la sexta planta.

Séptimo.-El Sindicato ELA he entablado diversas demandas de conflicto colectivo frente a la empresa Fluchosa SA ( Doc. nº 22 a 28 del ramo de prueba de la parte actora).

Octavo.-Un trabajador de Draxton, D. Carlos Jesús, habló con el Sr. Teodoro en Octubre de 2020 acerca de un acuerdo con la empresa para el abono de un curso de formación de inglés, y el actor le indicó que enviara e mails a Natalia y que él se pondría en contacto con ella ( Doc. nº 29 del ramo de prueba de la parte actora).

Noveno.-En fecha 4 de Febrero de 2019 el demandante remitió un email a Palmira interesando respuesta escrita a una solicitud de permiso sindical que le había sido denegada (Doc. nº 30 del ramo de prueba de la empresa).

Décimo.-En fecha 09/12/2020 el demandante participó en una reunión del Comité de Prevención de Draxton Achondo (Doc. nº 32 del ramo de prueba de la parte actora) y el 01/12/2020 se reunió en la empresa con al auditor de PRL (Doc. nº 31 del ramo de prueba de la parte actora).

En fechas 15/09/2020 y 10/12/2020 el demandante participó en reuniones del Comité de Empresa ( Doc. nº 33 y 34 del ramo de prueba de la parte actora).

Undécimo.-Durante el período de IT del actor, el seguimiento médico de este último ha sido realizado por el médico asistencial de la empresa D. Juan Pablo.

Duodécimo.-En fecha 15/12/2020 tuvo lugar una reunión en la empresa en la que D. Ángel Daniel informó a los presentes (encargados de mantenimiento y de I + D) que la empresa había contratado un detective para vigilar al actor y que se le había visto realizando tareas que no puede acometer por su baja, que se habían enterado que tenía varias empresas, que la empresa ya había habado con él y que tenía 3 días para alegaciones. Estaba presente en la reunión, entre otros, D. Juan Francisco ( declaración testifical del Sr. Juan Francisco).

En fecha 16/12/2020 la empresa convocó a los miembros del Sindicato ELA a una reunión, a la que acudieron D. Pedro Antonio y D. Ángel. Y, preguntado D. Aquilino acerca del importe del informe del detective privado, el mismo manifestó que había sido la mejor inversión que habían hecho ( declaración testifical de los Sres. Pedro Antonio e Ángel).

En fecha 20/01/2020 tuvo lugar otra reunión en la empresa, a la que acudió D. Carmelo, miembro del Comité de Empresa, manifestando que no le había gustado el proceder empresarial, dado que se debería de haber informado primero al perjudicado y luego al Comité ( declaración testifical del Sr. Carmelo).

Decimotercero.-En fecha 04/12/2015 la empresa felicitó al actor y a otros dos compañeros por la solución de una avería en canguro de carga ( Doc. nº 35 del ramo de prueba de la parte actora).

Decimocuarto.-La empresa ha contratado informes de seguimiento respecto de la actividad de otros trabajadores en situación de IT en fechas cercanas a la investigación realizada respecto del actor ( Doc. nº 8 del ramo de prueba de la empresa).

Decimoquinto.-La empresa Técnicas Eléctricas Teknolux SL, de la que es administrador el demandante, y cuya actividad económica es '4321 instalaciones eléctricas', tiene 5 trabajadores dados de alta ( Doc. nº 36 del ramo de prueba de la parte actora).

Decimosexto.-El demandante ostentaba en el momento del despido la condición de miembro del Comité de Empresa, cargo de Secretario, e integrante del Comité de Seguridad y Salud ( Folios 29 a 33 del ramo de prueba de la empresa, Doc. nº 21 y 21bis del ramo de prueba de la empresa).

Durante su situación de IT el actor ha acudido a las reuniones de dichos órganos celebradas en la empresa, participando en las mismas y redactando las actas de las reuniones del Comité de Empresa. Al inicio de las reuniones, el demandante entregaba a D. Aquilino partes de baja y algún informe médico acerca de su situación (declaración testifical de D. Carmelo).

Decimoséptimo.-Se ha intentado conciliación previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando en su petición subsidiaria la demanda formulada por D. Teodoro sobre despido frente a FUCHOSA SL ( DRAXTON ACHONDO), de la que se ha dado traslado al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 21/12/2020, y, siendo el actor representante de los trabajadores, corresponde al demandante el derecho a optar entre el abono de una indemnización de 58.656,64 euros, o su readmisión, y, en todo caso, una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 21/12/2020, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 130,93 euros/ día, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión.

Por último, procede absolver al FGS sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de sentencia.'

TERCERO.- En fecha 26 de noviembre de 2021 se dictó auto rectificando la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1.- SE ACUERDA rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 23/11/20211 en el sentido que se indica: hay que añadir una letra 'n'.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma: ' y es en este punto, donde, a juicio de quien suscribe, la empresa no ha acreditado en debida forma, la existencia de dichas sospechas previas que justifiquen su actuación'.

CUARTO.-Tanto la parte demandante como la demandada interpusieron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recursos que fueron impugnados por la otra parte en ambos casos.

QUINTO.- En fecha 25 de marzo de 2021 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 31 de marzo de 2022, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 10 de mayo de 2022.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto Fuchosa, S.L. como don Teodoro plantean recurso de suplicación contra la sentencia ( y auto aclaratorio de la misma) que estima improcedente el despido disciplinario que motivó la decisión empresarial impugnada a través de este proceso.

La demandada pretende que se revoque tal sentencia y se declare procedente el despido, mientras que el demandante pretende que se declare nulo.

El recurso de la demandada plantea un primer motivo de impugnación, enfocado por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre), otro por la de su apartado b y finalmente, otro por la de su apartado c, mientras que el demandante plantea tres motivos que enfoca con cita de este último apartado.

Ambos recursos son impugnados por la parte contraria.

SEGUNDO. Motivos del recurso de la demandada dirigidos a afirmar la legitimidad de la investigación detectivesca realizada.

1.- En ello se centra especialmente, aunque no sólo, el primer motivo de impugnación del recurso de la demandada.

Su sustento formal es la cita del artículo 97, puto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) y el artículo 248, punto 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio), así como el artículo 24, punto 1 de la Constitución.

2.- Tras esta cita la demandada aduce que con este motivo pretende la nulidad de la sentencia, puesto que afirma que se la he generado indefensión a dicha parte y ello porque el Juzgado ha hecho una errónea valoración del informe de determinado detective.

Al final de tal motivo -antepenúltimo párrafo del mismo- itera tal pedimento de nulidad de actuaciones, para que el Juzgado de instancia si valore el informe detectivesco aportado. En el penúltimo párrafo de tal motivo, invocando el principio de economía procesal, entiende que, de estimarse los motivos que siguen al inicialmente formulado por dicha parte, esta Sala si que podría valorar el mismo, puesto que ya consta lo que llama la conducta fraudulenta del trabajador en los hechos probados de la sentencia recurrida, afirmando que basta con dar por válida tal prueba desde el punto de vista procesal para alcanzar la conclusión de que el despido enjuiciado es procedente, pues los hechos informados por tal detective encajan en el tipo infractor reprochado, lo que tampoco se discute por la Magistrada autora de la sentencia.

El demandante, al impugnar tal recurso, hace ver que en el suplico del escrito de formalización del recurso de la demandada se omite aquella petición de nulidad de la sentencia e invocando el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es aplicable al proceso laboral de forma subsidiaria por mor de lo que dispone su artículo 4 y la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, sostiene que esta Sala, por respeto al principio de justicia rogada, no puede proceder a anular tal sentencia, puesto que afirma que no se le pide su anulación.

Es cierto que en el pedimento contenido al final del escrito de formalización del recurso del demandado no consta petición expresa de nulidad de la sentencia y también lo es que aquel artículo 216 establece el principio de justicia rogada, que con ciertos matices, también rige en el proceso laboral, como explicaba la jurisprudencia clásica -por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 4 de octubre de 2007 y 20 de enero de 1996 ( recursos 5405/2005 y 1129/1995)- y por otra parte, se ha de recordar que esta Sala también queda vinculada por lo dispuesto en el segundo párrafo del punto 2 del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ('en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal').

Ahora bien, entendemos que, como quiera que en el primer motivo de impugnación si que se pide esa nulidad de actuaciones, hemos de entender que al final del escrito de formalización de su recurso, la demandada cometió una simple omisión material siempre disculpable, pues todos las cometemos y por ello, procedemos a estudiar la argumentación con la que se sostiene el indicado alegato.

3.- En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, la Magistrada explica cómo la actividad detectivesca viene determinada por una serie de contenidos de la profesión que perfila la Ley de Seguridad Privada ( Ley 5/2014, de 4 de abril) en sus artículos 48 y siguientes, destacando que su artículo 50 impone el deber de reserva profesional. También que el artículo 48, punto 3 de tal Ley impide a tal tipo de profesional servirse de medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a a la protección de datos.

Este límite y el de que no pueden realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio -artículo 48, punto 1, letra c de tal Ley- son ya expuestos por la Juzgadora en la resolución ahora impugnada, al igual que recuerda cómo se considera que el informe del mismo aportado por escrito debe calificarse como una prueba testifical documentada, como es testifical la declaración del detective en juicio a efectos de recurso de suplicación, citando al efecto la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2014 (, recurso 1654/2013).

4.- Sin duda esa actividad profesional del detective puede ser encargada por la empresa para materializar su legítima facultad de controlar y verificar que el trabajador cumple con sus obligaciones y deberes laborales.

Es legítima por cuanto que es una facultad legal que establece el artículo 20, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre).

Pero de inmediato, hemos de recordar que existen límites a ese control. Y uno de los límites más importantes es el que impone el respeto a la debido a la propia dignidad del trabajador.

Expresamente así lo establece aquel precepto estatutario y además, su artículo 20 bis, introducido por la disposición final decimotercera de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales -Ley Orgánica3/2018, de 5 de diciembre-), recuerda que el trabajador tiene también derecho a su intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia para efectuar tal control.

Parafraseando una de las sentencias que cita la demandada al desarrollar este motivo -la de este Tribunal y Sala de fecha 19 de octubre de 2004 (recurso 2070/2004)- el derecho a la intimidad personal constituye una manifestación específica del derecho a la dignidad de la persona, con el valor tan preponderante que a la misma le otorga el artículo 10, punto 1 de la Constitución.

Esa intimidad presupone que hay 'un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás,',ámbito que se considera absolutamente necesario para mantener una calidad mínima de la vida humana según las pautas de nuestra cultura ( sentencias del Tribunal Constitucional 170/1997, 231/1988, 197/1991, 57/1994, 143/1994; 207/1996, y 202/1999 ).

El respeto a la intimidad del trabajador es también exigible en el ámbito de las relaciones laboral en las que actúa también en sociedad tal tipo de persona y por ell así lo dispone el artículo 4, punto 2, letra e del Estatuto de los Trabajadores. Ese necesario respeto es asumido también y entre otras, en las sentencias del Tribunal Constitucional 29/2013, de 11 de febrero, 98/2000, de 10 de abril y 186/0200, de 10 de julio, así como en múltiples sentencias de Tribunal Supremo. Entre las últimas, las de 13 de octubre y 21 de julio de 2021 (recursos 3715/2018 y 4877/2018)

En palabras de la ya clásica sentencia del Tribunal Constitucional 186/2020: ' el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 33 y 38 CE ) y reconocido expresamente en el art. 20 LET , atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda igualmente la normativa laboral [ arts. 4.2 c) y 20.3 LET ]'.

5.- Estamos hablando de un derecho fundamental y al igual que todos los derechos fundamentales, este derecho a la intimidad tampoco es absoluto, sino que puede ceder ante intereses constitucionalmente prevalentes ( sentencias del Tribunal Constitucional 186/00, de 10 de julio y 143/1994, de 9 de mayo).

Dice la sentencia 186/2000: 'la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que -como sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo [RTC 1995 66], F. 5 ; 55/1996, de 28 de marzo [RTC 1996 55], F. 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, F. 4 e), y 37/1998, de 17 de febrero [RTC 1998 37], F. 8 - para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)'.

Esta misma sentencia alude a la preexistencia de previas sospechas como elemento necesario para justificar el control de la actividad del trabajador fuera del trabajo.

En similar sentido y tratando de los límites impuestos por la intimidad personal al control empresarial del trabajador, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo 8 de febrero de 2018 (recurso 1121/2015) y sobre la necesidad de que la prueba detectivesca se acomode a la legalidad para que justifique un despido, sentencia de 19 de febrero de 2020 (recurso 3943/2017) y entre las últimas de este propio Tribunal y Sala, se pueden citar nuestras sentencias de fecha 6 de octubre y 18 de febrero de 2020 ( recursos 1002/2020 y 51/2020).

6. Resumiendo, estando implicado el derecho constitucional del trabajador a que se respete su propia esfera de intimidad personal, toda medida empresarial de verificación y control de los deberes laborales ha de respetar los cánones que, para la restricción de tal derecho fundamental establece la jurisprudencia constitucional. Se debe justificar que había una causa para entrometerse en ese ámbito personal.

Estos extremos no se discuten en el recurso empresarial, sino que parte de los mismos y lo que discute es la conclusión judicial de que no había sospechas fundadas o razonables de un incumplimiento laboral del trabajador de sus deberes para con la empresa durante su baja, sin que discuta siquiera que sean necesarias tales sospechas para hacer el indicado seguimiento, sino que afirma que si que existían sospechas fundadas en el caso.

7.- La Magistrada autora de la sentencia parte de que la propia empresa admite que supo ya en el año 2019 que el demandante tenía un negocio propio. Afirma que ese simple dato no explica por sí mismo que por ello se considere que el trabajador que se encuentra de baja esté incumpliendo sus obligaciones para con la empresa, pareciéndole injustificado que el encargo no se inicie la investigación hasta septiembre de 2020, siendo que el demandante estuvo de baja entre el 27 de septiembre de 2019 al 13 de marzo de 2020 por enfermedad profesional y luego por enfermedad común desde el 14 de marzo de 2020 en adelante por enfermedad común y también por el diagnóstico de epicondilitis, como la baja anterior.

Entiende que la empresa no explica ' cuál ha sido el detonante del inicio de esa investigación'(sic), considerando esa existencia de negocio propio se conocía por la empresa desde el año 2019, no existiendo otros datos concretos y centradas en el propio trabajador que los ya expuestos que puedan explicar la propia data de la investigación personal realizada.

8.- Considera la recurrente que se da esa nota de previa sospecha suficiente con el hecho de la baja laboral del demandante y el dato constatado de que tenga aquel negocio con personal a su cargo.

Entendemos que ello ya es valorado por la Juzgadora y que ese razonar no explica porqué, si desde el año 2019 se había iniciado esa baja y desde entonces también se conocía la existencia de ese negocio, no se inicia la investigación hasta septiembre de 2020.

9.- En un segundo tipo de argumentaciones, la demandada sostiene que la justificación de esa intervención vendría dada porque desde 2019 ya se sabía que el demandante tenía un propio negocio y la baja se estaba prolongando en exceso, cuando en principio era un caso de escasa duración.

Empero, ello choca con la data de la propia baja -el propio año 2019- que se extendiese por meses -hasta marzo de 2020- y luego por más tiempo, puesto que al día siguiente de alta de la mutua, se siguió con nueva baja por la misma patología por meses hasta septiembre de 2020, en que se inicia esa investigación.

Además de ello, es de recordar que el demandante entregaba al responsable de recursos humanos los partes de baja y algún informe médico sobre su estado cuando acudía a las reuniones del comité de empresa -hecho probado decimosexto- y que también era seguida la evolución de la baja por el médico asistencial de la empresa, que actuó como testigo en juicio (hecho probado undécimo).

En todo caso, esa extrañeza por una duración que pudiera antojarse excesiva de la baja podía dar lugar a otro tipo de conductas adicionales a las ya expuestas, como instar más informes médicos o incluso requerir reconocimiento médico del demandante, pero no encargar el seguimiento de la entidad y duración que se constata en el caso.

10.- En la búsqueda de ese 'detonante' del actuar investigador por medio de detective, no cabe desdeñar lo que expresa el inimpugnado hecho probado decimocuarto de la sentencia, donde se indica que la empresa ha encargado varios informes de seguimiento de trabajadores en situación de incapacidad temporal en fechas cercanas a la investigación del actuar del demandante.

Ello haría ver que, más que por existencia de sospechas concretas, lo que hubo es una toma de decisión de usar este tipo de investigación con respecto de una pluralidad de trabajadores en situación de incapacidad temporal, lo que corroboraría el acierto de la decisión que la recurrente cuestiona en este motivo de impugnación.

11.- Por último, entendemos que los tres antecedentes que cita de este mismo Tribunal y Sala no son similares al caso de autos.

Así, por lo que hace a nuestra sentencia 91/2021, de 19 de enero de 2021 (recurso 1634/2020) no se discute la validez o no del informe de detective. Además, en los hechos probados se hace ver que, si en abril la empresa tiene la información de que el trabajador acude de forma regular a un determinado negocio estando de baja, ya en mayo se inicia ese seguimiento. Ya se ha dicho la fecha en que, en nuestro caso, la empresa conoció del negocio del demandante y cuándos se inició la investigación detectivesca.

La de 19 de octubre de 20004 ( sentencia número 2070, recurso 1595/2004) parte de que existían razonables sospechas de que el demandante usaba sus horas sindicales en menesteres particulares y de hecho, se pate de que la iniciativa de esa vigilancia no era gratuita, con lo que se quiere decir que estaba justificada precisamente en aquellas sospechas.

La de fecha 26 de enero de 2010 (sentencia 173/2010, recurso 2607/2009) expresamente advierte que si que hubo previas sospechas en la empresa del ilícito actuar del despedido, aunque no se ha podido constatar el origen de las mismas.

TERCERO. Motivos del recurso de la demandada dirigidos a la reforma de los hechos probados de la sentencia.

En ello se resume el contenido del segundo motivo de impugnación de la demandada.

1.- Reforma del quinto hecho probado, párrafo primero.

Con apoyo en el documento número 11 del ramo de prueba de la demandante, lo que pretende la demandada es que se especifique que la alta laboral de fecha 13 de marzo de 2020 se produjo porque el médico de la correspondiente mutua consideraba que el demandante tenía recuperada su capacidad y funcionalidad laboral por consecuencia de la epicondilitis que produjo la previa baja el día 27 de septiembre de 2019.

En el propia párrafo primero del quinto hecho probado se alude a ese documento que invoca el recurrente y ya se hace ver en la versión judicial del hecho que se produjo aquella alta laboral en esa fecha, si bien seguidamente se hace ver cómo al día siguiente pasa incapacidad temporal, esta vez por enfermedad común y no por enfermedad profesional, como la previa baja y por el diagnostico de epicondilitis lateral del codo derecho.

En consecuencia, en cuanto que ya se infiere de tal hecho probado lo que la recurrente pretende especificar, no procede esta reforma.

2.- Reforma del séptimo y decimoquinto hechos probados.

En este caso, se pretende su supresión, sin indicar ningún documento o pericia, arguyendo que el contenido de tales hechos probados no es relevante para resolver el caso.

Tampoco procede, toda vez que no se evidencia que sea erróneo lo allí expuesto por medio de prueba documental o pericial, tal y como impone el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, punto 3 y ello, con independencia de ese juicio de irrelevancia que hace la parte demandada y que la parte demandante no comparte.

CUARTO.- Motivo del recurso de la demandada dirigido a mantener la procedencia del despido.

En este fundamento de derecho estudiamos el tercer motivo de impugnación de la demandada, en el que aduce que la sentencia infringe el artículo 54, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo desarrolla, así como indebida inaplicación al caso de los apartados c y d del punto 2.3 del anexo del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Bizkaia de los años 2019 a 2021 (Boletín Oficial de Bizkaia de fecha 28 de febrero de 2020).

Aduce la impugnante que, como jurisprudencia, cita la parte una sola sentencia, la cuál es un precedente propio de esta Sala y ya mencionado y que, por ello, no puede ser considerado como jurisprudencia, puesto que misma se define en el artículo 1 del Código Civil. Es cierto que ese concepto de jurisprudencia que se indica por relación con la acepción estricta del Código Civil es la que prepondera en nuestros Tribunales y ciertamente, nuestra sentencia 91/2021, de 19 de enero de 2021 (recurso 1634/2020), podrá considerarse precedente, pero no se trata de dos sentencias o más del Tribunal Supremo que resuelven de la misma forma una similar cuestión, que es lo que fija aquel precepto decimonónico.

En todo caso, el supuesto que entonces enjuiciamos es distinto, puesto que allí se dio por probada una conducta -transgresora de la buena fe contractual- que aquí no se ha dado, pues la prueba de la demandada en nuestro caso se asentó en aquel informe de detective y ya hemos dicho que no se ha de asumir la legitimidad de esa prueba, como se sostuvo en la sentencia recurrida Nos remitimos al fundamento de derecho segundo de la sentencia. De hecho, en buena parte de este motivo, la recurrente se remite o repite lo alegado en su primer motivo de impugnación.

Cierto es que en el hecho probado sexto de la sentencia se hace constar aquel informe del detective, pero se ha de entender que como referido en el mismo y no dando por probado su contenido. De hecho, en el largo fundamento de derecho cuarto de la sentencia expresamente se indica ese informe es ilegítimo, al atacar el mismo el artículo 18, puntos 1 y 4 de la Constitución, citándose expresamente como conculcados el derecho fundamental a la intimidad y propia imagen del trabajador y a la protección de datos, lo que contamina a todos los medios probatorios derivados de aquel ilegal seguimiento. Y por ello seguidamente se dice: ' de modo que, a falta de pruebas, no podemos sino afirmar la existencia de un despido improcedente llevado a cabo por la empresa, que, resulta paradójico, no estima incompatible con la situación de IT el hecho de que el actor acuda a la propia empresa para participar en reuniones del Comité de Empresa y del Comité de Seguridad y Salud'.

Seguidamente se advierte que no sólo el demandante iba a tales reuniones, sino que redactaba las reuniones del comité de empresa, siendo que, al inicio de las reuniones, entregaba al responsable de la empresa los correspondientes partes de baja y algún informe médico acerca de su situación.

Por ende, añadir que no toda actividad en periodo de incapacidad temporal puede ser considerada como constitutiva de causa de despido, por ser supuesto encuadrable en la causa de transgresión de la buena contractual prevista en el artículo 54, punto 2 letra d del Estatuto de los Trabajadores, sino que se considera que sólo da lugar a ello la actividad que entrañe un peligro para la curación de la enfermedad o la retrase, así como la que ponga de manifiesto la aptitud para el desempeño del puesto de trabajo. Este es el criterio que habitualmente aplicamos, partiendo de la clásica jurisprudencia sobre el tema ( sentencias del Tribunal Supremo de fecha 21 y 14 de febrero de 1984, 29 de enero de 1987 y 24 de julio de 1990).

QUINTO. Motivo del recurso del demandante dirigido a calificar como nulo el despido por basarse en prueba ilegal.

1.- En su primer motivo de impugnación, la parte demandante aduce la infracción del artículo 55, punto 5 del 5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 18, cuyos puntos 1 y 4 se consideran conculcados en la sentencia recurrida, citando, así mismo, la sentencia del Tribunal Constitucional 61/2021, de 14 de marzo, resaltando que es esa investigación ilegítima la que ha motivado la decisión de despedir, siendo el único medio probatorio utilizado para despedir.

La demandada se opone defendiendo la legitimidad de aquella actuación de control y vigilancia empresarial.

2.- Entendemos que este motivo ha de ser estimado, partiendo de lo ya dicho en el segundo fundamento de derecho de esta sentencia.

Aquella sentencia del Tribunal Constitucional que cita el recurrente en este motivo (la 61/2021) ya explica cómo es igualmente adecuado al artículo 24, punto de la Constitución considerar como improcedente el despido que se pretende justificar mediante prueba conculcadora de derechos fundamentales, que considerar como nulo el basado en prueba ilegítimamente obtenida con tal conculcación, citando ya esa misma sentencia como este último criterio es el que se ha sido el de esta Sala. De hecho, cita nuestra sentencia de 28 de febrero de 2018 (recurso 226/2018).

Este criterio de considerar estos casos como despidos nulos y no improcedentes no era entonces nuevo en esta Sala, puesto que ya se expuso en nuestra previa sentencia de fecha 10 de mayo de 2011 (recurso 644/2011), que resolvía un caso bien similar al de autos.

Entonces ya dijimos que la literalidad del propio artículo 55, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores califica como nulo no sólo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación inadmisibles conforme el artículo 14 de la Constitución o la Ley, sino que también cuando el despido se produzca con vulneración de derechos y libertades públicas del trabajador. Entendemos que este segundo caso alternativo abarca literalmente supuestos como el de autos, en el que el despido se ha producido por consecuencia de una y exclusiva prueba conculcadora de un derecho fundamental y ello ha motivado la decisión de despedir, debiendo recordarse que ' la reparación de un derecho fundamental que hubiese causado por el despido laboral debe determinar la eliminación absoluta de sus efectos, es decir, la nulidad del mismo' ( sentencia del Tribunal Constitucional 196/2004, de 15 de noviembre).

A la misma conclusión se llega si consideramos que, aparte de este concreto ámbito, en nuestro ordenamiento jurídico hay un principio transversal que impone que la reparación derivada de la conculcación de un derecho fundamental conlleva que se restaure la situación al momento previo a tal conculcación. Pues bien, en supuestos como el enjuiciado, solo cabe restaurar la situación previa de empleo más la reparación económica correspondiente si se declara el despido nulo. En tal sentido, cabe citar el artículo 9, punto dos, letra a de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen o por ejemplo, el artículo 183, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Y tal es el criterio que recientemente hemos sostenido también en nuestras sentencias de 22 de febrero y 5 de abril de 2022 ( recursos 2469/2021 y 395/2022), donde hemos seguido manteniendo lo que es una consecuencia de la llamada teoría de la fruta o árbol podrido, según se aluda al efecto o a la causa.

Por ello, estimamos este motivo de impugnación.

SEXTO.- Motivo del recurso dirigido a obtener la nulidad del despido basada en la alegación de ataque a la garantía de indemnidad que protege el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del demandante.

1.- En su segundo motivo de impugnación, el demandante aduce que se ha infringido el artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 4, punto 2, letras d, e, g y h del Estatuto de los Trabajadores y su at 55, punto 5, así como el artículo 96 y el 192, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y la doctrina jurisprudente, citando las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de febrero de 2018, 24 de junio de 2020 y 22 de septiembre de 2021 ( recursos 842/2016, 3471/2017 y 2125/2018), sosteniendo que el despido fue un acto empresarial de represalia a las reclamaciones que el demandante o aquel sindicato formularon.

2.- La Magistrada autora de la sentencia no ve panorama indiciario suficiente de ello, puesto que no hay reclamación judicial o extrajudicial alguna efectuada por el demandante contra la empresa que sea distinta de una remisión de un correo electrónico en fecha 4 de febrero de 2019 interesando la respuesta a un permiso sindical que le había sido denegado, sin que conste conflicto posterior y si que el demandante ha asistido y actuado con plena normalidad en el ejercicio de sus funciones como miembro del comité de empresa y del comité de seguridad y salud de la empresa.

3.- Por nuestra parte, entendemos que no se desvirtúa lo dicho por la Magistrada con el recurso del demandante.

Las reclamaciones judiciales efectuadas por el sindicato al que pertenece al demandante han existido, pero el recurrente ni se molesta en indicar de cuándo es la última o en exponer alguna conexión de inmediatez temporal con el despido.

Aquella reclamación frente a la denegación del permiso no es sólo que sea de una antigüedad superior a más de veinte meses del despido, sino que también es muy anterior al inicio de la baja del demandante en meses, por lo que decae de forma muy poderosa su virtualidad indiciaria y por otra parte, de cercano al despido, sólo consta una consulta de un trabajador al demandante acerca del abono de un curso de formación, remitiéndole a que enviara correo electrónico a una trabajadora de la empresa y que el se pondría en contacto con ella, lo que no es una reclamación, ni judicial ni extrajudicial y ni siquiera que se produjo con anterioridad al despido y en todo caso no podría considerarse, por su naturaleza o entidad, como indicio suficiente al efecto, máxime si consideramos que durante la baja laboral el demandante ha cumplido con normalidad sus funciones de representante de los trabajadores en la empresa.

Por otra parte, las sentencias que cita el recurrente en este motivo son casos bien y muy distintos al presente, partiéndose en todas ellas de un supuesto de hecho diverso y que es sobre el que se elucida sobre la suficiencia o no del panorama indiciario suficiente como para imponer a la empresa la carga de probar móvil ajeno a la represalia por el actuar reivindicativo del despedido.

Así, la más moderna de las tres indicadas hace ver que seis meses antes del despido la trabajadora formuló una reclamación de judicial de trabajadora indefinida no fija de la empleadora pública demandada seis meses antes de su despido, reclamación estimada al poco tiempo de producirse el cese de la demandante.

La de 24 de junio de 2020, la reclamación previa a la vía judicial de laboral de condición indefinida frente a la Universidad demandada se presenta mes y medio antes de su despido.

Por fín, en la de 21 de febrero de 2018, el despido se produce escasos días después de presentar reclamación previa pretendiendo relación laboral indefinida.

Finalmente, añadir que, incluso en el caso de que se considerase que existe panorama indiciario suficiente de probable conculcación de la garantía de indemnidad protectora del derecho fundamental a la tutela judicial del demandante, se desvirtuaría el mismo por la constatación de que la empresa despidió al demandante por entender concurrente causa de despido disciplinario, una vez recibió el informe que emitió el detective que siguió al demandante, sin que tampoco existan datos que permitan afirmar la existencia de un despido pluricausal.

Desestimamos este motivo.

SÉPTIMO. Motivo del recurso dirigido a que se declare nulo el despido por concurrir causa de discriminación inadmisible.

1.- En su tercer motivo de impugnación el demandante pretende, tras equiparar su largo proceso de incapacidad temporal con una situación de discapacidad, alegar que fue discriminado por tal razón o circunstancia personal, alegando que el despido supuso conculcar el artículo 14 y el 15 de la Constitución, en relación con el artículo 55, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores el artículo 96, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, el artículo 5, punto 2, letra c del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 2, punto 2 de la Directiva 2000/78/CE, del Consejo Europeo, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general por la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y el artículo 5 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo a iniciativa del empleador, del año 1982 y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 29 de junio de 1985.

2.- La Magistrada autora de la sentencia, citando diversa jurisprudencia que distingue la enfermedad con la discapacidad y asumiendo esencialmente la doctrina dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa enfermedades de larga duración equiparables a la discapacidad en orden a la protección antidiscriminatoria que brinda la Directiva últimamente indicada, considera que, de ser por causa de discapacidad, el despido se hubiese producido antes, ya que la evolución sanitaria del demandante era supervisada por un facultativo asistencial de la empresa y además puntualmente entregaba los partes de baja laboral y algún otro informe médico complementario a un responsable de recursos humanos de la empresa y considera que, en todo caso, el despido tuvo por causa real el conocimiento empresarial del informe del detective ya mencionado.

3.- La recurrente se limita a negar esas conclusiones y citar diversas sentencias y entre la última de ellas, la de esta Sala de fecha 16 de noviembre de 2021 (recurso 1885/2021) que parte de que en aquel caso la empresa asumió desde el principio la improcedencia del despido basado en la falta del rendimiento mínimo exigible de la persona despedida. En nuestro caso, la empresa ya se ve que fundamenta su argumento de procedencia del despido en aquel informe de detective y es evidente que no estamos ante un despido sin causa o de un despido en el que se despide por causa real distinta de la explicada en la carta de despido, sino que estamos en presencia de un despido que la empresa actuó por razón de recibir aquella información que le suministró el detective y que no tiene que ver con la duración de la incapacidad temporal del demandante, sino con lo que la empresa entendía que era una actividad incompatible con tal baja.

Con independencia de lo anterior, entendemos que, pudiendo considerarse que la duración de la baja del demandante al tiempo del despido pudiera ser un dato a considerar como indicio de una voluntad segregadora inadmisible por consecuencia de ineptitud laboral de larga duración en la forma en que se apreció en la sentencia del caso Daouidi ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15), lo cierto es que es claro que no estamos ante un supuesto en que la empresa despidió por razón de esa larga duración de la limitación para el trabajo, sino por tomar conocimiento del resultado de aquel informe de seguimiento que encargó.

Lo anterior lleva a desestimar también este motivo de impugnación.

OCTAVO. Costas y depósitos.

Estimándose el recurso del demandante por la razón expuesta en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia y desestimándose el de la empresa, no procede pronunciamiento condenatorio con respecto de aquél y si con respecto de éste, fijando en quinientos euros los honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso del demandado, dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, debiendo acordarse la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y afectación al cumplimiento de este fallo de lo consignado o garantizado en concepto de principal objeto de condena ( artículo 204 de la misma Ley).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de Fuchosa, S.L. y estimamosel formulado en nombre de don Teodoro contra la sentencia de fecha veintidós de noviembre de dos mil veintiuno, aclarada por auto del día veintiséis del mismo mes y año, dictados ambos por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao en los autos 155/2021, en los que son partes ambas recurrentes.

En su consecuencia, revocamosen parte la misma y declarando nulo el despido enjuiciado, condenamos a la demandada a readmitir al demandante en las mismas condiciones previas a su despido y a que le abone los salarios de tramitación mediantes entre el despido y esa readmisión a razón de 130,93 euros brutos diarios.

Condenamos a la demandada a las costas de su recurso, debiendo abonar quinientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, abogado señor don José Ramón Zabalbeitia Egizabal.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso del demandante que hayan sido causadas a su instancia.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y afectación al cumplimiento de este fallo de lo consignado o garantizado en concepto de principal objeto de condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0801-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0801-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.